STS 441/2005, 11 de Abril de 2005
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2005:2154 |
| Número de Recurso | 299/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 441/2005 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Isidro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª) que le condenó por un delito de Asesinato intentado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Caballero Aguado.
El Juzgado de Instrucción número 4 de Palma de Mallorca instruyó sumario con el número 1/2003, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 28 de enero de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El procesado Isidro , mayor de edad en tanto que nacido el 28/07/83, sin antecedentes penales, el 25 de marzo de 2003, aproximadamente a la 04 horas, tras llamar entro en el bar del local "Top Models" sito en la C/ Jeroní Pou, nº 20 de Palma, y local que frecuentaba al igual que Rosendo , este último de común nacionalidad que el anterior y con el que aquél mantenía relaciones de amistad últimamente quebradas sin que se conozcan las causas, y que precisamente en aquel momento llevaba ya cierto tiempo sentado en dicho bar y desde donde vió entrar a Isidro .
A indicación de éste salió Rosendo tras él y en el rellano, al otro lado de la puerta, y junto a la escalera interior que desciende hasta otra puerta siempre abierta que da a la calle, ambos empezaron a discutir y discusión a la que puso fin Rosendo propinando un puñetazo a Isidro en el hombro izquierdo y lo que provocó un empujón de este último al primero contra las escaleras, y siendo en el momento en que Rosendo sube nuevamente al rellano que Isidro sacando un cuchillo de cocina de hoja de unos dos dedos de ancho y de casi un palmo de longitud, se lo clavó a dicho Dimitri en la zona abdominal.
Seguidamente Isidro empezó a acuchillar nuevamente a Rosendo llegando a tener a éste, en el forcejeo, con la cabeza en medio de sus piernas, tumbado en los peldaños de la escalera, donde prosiguió aquél el acuchillamiento, levantando y bajando repetidamente el arma, hasta que Rodolfo , portero del local, y que había salido, al percibir golpes contra la puerta, con Gonzalo , uno de los pocos clientes allí existentes, para ver lo que ocurría, ello unos diez o quince minutos después de que salieran juntos el acusado y la víctima, bajó la escalera justo para situarse sobre Isidro , pero buscando que éste no pudiera alcanzarle, y momento en que viendo que dicho Isidro no cejaba en su agresión a Rosendo , pués no hacia caso a sus palabras de que lo dejara de una vez, le dio una patada desplazando así al acusado al otro lado de la barandilla.
Isidro no obstante asió por la ropa a Rosendo y levantándolo, ya mal herido, le volvió a acuchillar, sin otra defensa por parte de aquél que el intento de cubrirse con sus manos, y hasta que el referido Isidro por su propio impulso cae al fondo de las escaleras.
En ese momento Rosendo , que aun tiene fuerzas para levantarse, baja el resto de escalera con el fin de escapar a la calle, pero debiendo pasar forzosamente junto a Isidro que se había incorporado, éste vuelve a apuñarle y sigue persiguiéndole por la calle hasta que, finalmente caido Rosendo al suelo a unos 40 m. del local desangrándose, el acusado huye rapidamente del lugar.
El acusado no obstante pudo ser localizado a través de los datos facilitados por los testigos Rodolfo , Gonzalo y la propia víctima, siendo reconocido por éstos.
La víctima a consecuencia de al menos seis cuchilladas sufrió lesiones consistentes en: heridas inciso contusas en cuello abdomen región dorsal, con derrame pleural izquierdo sin neumotórax, hematoma de la grasa mediastínica prepericárdiaca hematoma perihepático por laceración del parénquima, hematoma subcapsular renal izquierdo por herida del parénquima y hematoma de la arteria femoral común, lesión del tendón extensor del tercer dedo de la mano izquierda y del flexor superficial de la mano derecha que precisaron de primera asistencia facultativa y posterior tratamiento médico y quirúrgico.
La víctima falleció en fecha 25-11-2003, si bien por causas totalmente independiente de las referidas lesiones."[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Isidro como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de ASESINATO INTENTADO, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por este tiempo, pago de la mitad de las costas procesales incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular, declarando de oficio la mitad restante, y a que indemnice a Lorenza , madre y heredera de Rosendo , en la cantidad de 16.275,11 euros, e intereses legales, debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa."[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Isidro recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 139.1 e indebida no aplicación del art. 138 del Código Penal. Segundo.- Al amparo del art 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española. Tercero.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida no aplicación de la atenuante analógica de confesión de los arts 21.4 en relación con el 21.6 del Código Penal entendida como muy cualificada, o en su caso como atenuante simple.
Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal impugna todos los motivos del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 31 de marzo de 2005.
El recurrente, condenado en la Sentencia de instancia por un delito de Asesinato intentado, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y seis meses de prisión, articula su Recurso en tres diferentes motivos, de los que los dos primeros, por las vías de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 LOPJ, en relación con el 24.2 CE) y del error de Derecho por indebida aplicación de la norma penal (Art. 849.1º LECr, en relación con el 139.1 CP), se dirigen a un mismo objeto, a saber, la inexistencia en los hechos enjuiciados, en oponión de quien recurre, de la agravante de Alevosía a partir de la cual llevó a cabo la Audiencia la calificación de Asesinato.
En este sentido, hay que concluir en la razón que le asiste al recurrente, toda vez que la artificiosa construcción de la Alevosía que lleva a cabo la Resolución recurrida, acudiendo a la figura de la llamada "Alevosía sobrevenida" que en algunas Sentencias de esta Sala, referidas siempre a supuestos realmente excepcionales, se ha venido construyendo (SsTS de 1 de Marzo y 1 de Octubre de 1999, por ejemplo), no puede resultar aquí de recibo, habida cuenta de que no ocurre en este caso, como sí que acontecía en los que resultó de aplicación tal clase de alevosía, una sucesión de distintos hechos nítidamente diferenciados en el curso de lo enjuiciado.
Sin que los esfuerzos desplegados por los Jueces "a quibus" para justificar esta circunstancia puedan aceptarse, a la vista de la propia narración fáctica intangible sobre la que se asienta su decisión y en la que se relata expresamente cómo, iniciada la discusión entre el recurrente y su víctima, con proporciones de indudable gravedad, incluso implicando agresiones físicas, es en su transcurso, sin verdadera solución de continuidad, y tras recibir un empujón que le propina su contrincante, cuando Isidro exhibe el arma blanca homicida, a partir de lo cual ya es impensable, existiendo y debiendo ser advertida dicha arma por el agredido, puesto que nada se dice en contra de ello en el relato, apreciar conducta alevosa alguna por parte del agresor.
Otra cosa es que, en efecto, el brutal comportamiento seguido por éste, aprovechando la inferioridad en la que el ya malherido se encontraba, para proseguir con sus acometimientos, sí que entraña claramente la concurrencia de la agravante de Abuso de superioridad (art. 22.2ª CP), tantas veces declarada homogénea con la misma Alevosía y, por ende, susceptible de ser aplicada en este caso, en tanto que supone, según la doctrina de esta Sala (SsTS de 13 de Abril de 1998 y 25 de Marzo de 2000, entre otras), el aprovechamiento de un marcado desequilibrio de fuerzas, patente al mediar un arma y muy en especial tras haber sido debilitada la defensa del agredido por las lesiones inicialmente sufridas, trás las que prosiguió un repetido acometimiento.
Por todo ello, los motivos han de estimarse de modo que la conducta del acusado no puede calificarse como delito de Asesinato, por concurrencia de la Alevosía, sino de Homicidio con la presencia de la referida agravante de Abuso de superioridad.
Esta estimación parcial de los motivos conduce, por otra parte, a la necesidad de dictar la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se extraigan las consecuencias penológicas derivadas de la misma.
El motivo Tercero del Recurso, a su vez, plantea, por vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida inaplicación del artículo 21.6ª en relación con el 21.4ª del Código Penal, al considerar que debe apreciarse la concurrencia de una atenuante analógica de confesión.
Y partiendo de la ya referida intangibilidad del contenido de la narración histórica sobre la que se asientan los pronunciamientos de la Resolución de instancia, hemos de coincidir con el criterio del Tribunal "a quo" cuando desestimó la pretensión de aplicación de la referida circunstancia pues, aunque no hay que olvidar que no nos hallamos ya ante la antigua atenuante de "arrepentimiento espontáneo", condicionada por elementos morales y psicológicos, y que, por ende, de los dos elementos que integran la actual circunstancia 4ª del artículo 21, el objetivo consistente en la confesión de los hechos y el cronológico de que esa confesión se realice antes de que el confesante conociere que el procedimiento se dirige contra él, podría, en supuestos excepcionales, llegar a prescindirse, total o parcialmente, de uno de ellos a través de la analogía contemplada en el artículo 21.6ª del Código, siempre que se cumpla la finalidad esencial buscada por esta previsión legal, que no es otra que la de la colaboración facilitadora de la acción de la Justicia, en el supuesto que nos ocupa no puede afirmarse cumplida esta finalidad.
Así, no sólo el recurrente ya había sido identificado, sin duda, por la propia víctima y los testigos presenciales cuando presta su declaración, como literalmente se indica en el relato de Hechos Probados, sino que además el contenido de ésta introduce elementos que, tendentes a una exculpación, en modo alguno se ajustaban a la realidad, como cuando refiere por ejemplo que el también había sido agredido por la víctima con un cuchillo que dice que ésta portaba.
Si a ello le unimos el dato de que tampoco quiso en ningún momento manifestar el lugar en el que había ocultado el arma utilizada por él en la agresión, acerca de cuyas reales características se produjo en Juicio el debate correspondiente, no es posible considerar como concurrente la atenuante, por vía analógica y con base en la ya aludida finalidad perseguida por tal circunstancia de atenuación.
Por consiguiente, este motivo ha de desestimarse.
A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que con estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Isidro contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en fecha de 28 de Enero de 2004, por la que se le condenaba como autor de un delito de Asesinato intentado, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Palma de Mallorca con el número 1/2003 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito de Asesinato intentado, contra Isidro con NIE número NUM000 , nacido el 28 de julio de 1983 en Pibhe- Ucrania, hijo de Stavik y de Galina, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de enero de 2004, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.
Se tienen aquí por reproducidos los Fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en los Fundamentos Jurídicos de la Resolución que precede, resultando de aplicación al delito objeto de enjuiciamiento la agravante de Abuso de superioridad, en lugar de la Alevosía que conducía a la calificación como Asesinato de los hechos enjuiciados, éstos en realidad constituyen un Homicidio intentado, lo que ha de acarrear de cara a la pena a imponer al acusado las correspondientes modificaciones.
En este sentido, esa pena a imponer, dentro de los márgenes que la Ley nos otorga para la más correcta individualización del castigo, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, ha de establecerse, por la presencia de la referida agravante, en la mitad superior de la legalmente prevista (art. 66. 3ª CP), una vez practicada la rebaja en un grado respecto de la aplicable al delito consumado, por encontrarnos ante un supuesto de tentativa acabada (art. 62 CP).
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
Que debemos condenar y condenamos a Isidro , como autor responsable de un delito de Homicidio intentado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia relativos a la responsabilidad civil derivada del delito objeto de condena y costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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