STS, 13 de Abril de 1998
| Ponente | D. JOSE JIMENEZ VILLAREJO |
| Número de Recurso | 866/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a trece de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende con el núm. 866/97, interpuesto por Marí Jose, como acusador particular, contra la Sentencia de 12 de Diciembre de 1.996 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real en el Sumario núm. 1/95 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Puertollano, en la que se condenó a Bartolomécomo autor responsable de un delito de homicidio consumado, concurriendo la atenuante de embriaguez, a la pena de trece años de reclusión menor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a indemnizar a D.Jose Ramóny a Dña.Bárbaraen la cantidad de 15.000.000 de pesetas, más 183.933 en concepto de gastos de enterramiento y a indemnizar a la recurrente, Dña.Marí Joseen la cantidad de 20.000.000 de pesetas, más las cantidades que acredite haber desembolsado con ocasión de la boda, habiendo sido partes los recurrentes y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres.Magistrados mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Puertollano incoó Sumario con el núm. 1/95, en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, tras celebrar juicio oral y público los días 4 y 9 de Diciembre de 1.996, dictó Sentencia el 12 del mismo mes y año, en la que se condenó al recurrente Bartolomécomo autor responsable de un delito de homicidio consumado, concurriendo la atenuante de embriaguez, a la pena de trece años de reclusión menor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a indemnizar a D.Jose Ramóny a Dña.Bárbaraen la cantidad de 15.000.000 de pesetas, más 183.933 en concepto de gastos de enterramiento y a indemnizar a la otra recurrente, Dña.Marí Joseen la cantidad de 20.000.000 de pesetas, más las cantidades que acredite haber desembolsado con ocasión de la boda.
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- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "El procesado Bartolomé, mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 16 de Julio de 1.995, en torno a las 13 horas aproximadamente, llegó al bar, que regenta en la localidad de San Lorezo de Calatrava, Valentina, lugar en el que consumió, entre 10 y 12 cervezas de un quinto y donde permaneció aproximadamente hasta las 15 horas, marchándose a continuación a su domicilio, sito en la misma localidad, y desde allí, como no deseara tomar ningún alimento se dirigió a la Plaza del pueblo. Encontrándose en dicho lugar, sobre las 17 horas, se encontró con el fallecido Ángel Danielque había acudido a la citada localidad a comprar algunas bebidas para su fiesta de despedida de soltero que celebraba en un cortijo cercano, denominado "Lucas", invitándole Jose Ramóna integrarse en la fiesta, dirigiéndose junto a la misma en el vehículo de éste. Una vez en el Cortijo, Bartoloméestuvo alternando y bebiendo algunos cubalibres, suscitándose entre algunos de los asistentes el tema de la caza, manifestándole el procesado a uno de ellos llamado Carlos Jesús-Guarda Jurado de una finca- "Que le habían estado fareando el sábado por la noche", sin que ninguno de los allí asistentes respondiera nada, optando por hacerle el vacío, sabedores de la contumacia de Bartoloméen estos temas, no obstante lo cual y como quiera que el procesado insistiera en dicha conversación, Carlos Jesúsdecidió dar por finalizada la misma, respondiéndole "que si sabía lo del fareo era porque él estaba cerca", frase ésta que molestó a Bartolomé, quien se retiró solo del lugar, y posteriormente decidió marcharse andando del cortijo. Cuando Bartoloméllevaba caminando por la carretera unos 500 metros fue recogido por el vehículo de Carlos José, que junto con Gabrielabandonaban la fiesta, sin que en el trayecto, el procesado pronunciase palabra alguna, hasta que, al bajarse del coche en la puerta de su domicilio, dijo que iba a coger su coche para volver a "hablar con Carlos Jesússobre lo del fareo". Una vez en su casa, se colocó una canana repleta de cartuchos, y cogió una escopeta de su propiedad, marca "Lig", del calibre 20, modelo PR, Serie BP nº NUM000y regresó a la fiesta en su vehículo R-4L, matrícula Q-....-Q, conduciendo a alta velocidad, lo que fue apreciado por algunas personas que se encontraban en el cortijo, parando bruscamente a unos ocho metros de distancia de donde se encontraban los participantes de la fiesta, y bajándose rápidamente con la escopeta abierta en las manos, sacó de la canana dos cartuchos marca Browing con los que cargó el arma, y cuando se dirigía hacia donde estaban los invitados, le salió a su encuentro Jose Ramón, diciéndole "que vas a hacer" a la vez que intentaba quitarle el arma, lo que evitó Bartolomé, quien repelió al citado Jose Ramóndándole un empujón con el perfil de la misma, para a continuación apuntarle a media altura, momento en el que Jose Ramónapreciando el peligro que corría, empezó a huir, asustado, con el brazo izquierdo levantado en posición de defensa, para tratar de refugiarse tras un coche, y cuando se encontraba a menos de dos metros de distancia de Bartolomé, éste, disparó el arma contra Jose Ramón, con la intención de causarla la muerte, disparo cuyo proyectil alcanzó a áquel en la cara latero-posterior del brazo izquierdo, y atravesó la zona axilar izquierda hasta salir por la región mamilar derecha, y que en su trayectoria produjo desgarros en el vaso pericardico, desgarro lineal en toda la pared posterior del corazón con estallido de la víscera y desgarro de la cara postero-inferior del lóbulo medio e inferior del pulmón izquierdo, así como de la parte anterior del lóbulo medio del pulmón derecho, que le ocasionaron la muerte.".
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de Dña. Marí Jose, como acusación particular, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por preparado en Auto de 18 de Marzo de 1.997, emplazándose seguidamente a las partes para que hicieren uso de su Derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 16 de Abril de 1.997, el Procurador D.Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de Bartolomé, solicitó se le tuviera por adherido al recurso planteado por la acusación particular.
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- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 17 de Abril de 1.997, el Procurador D.Luis Pidal Allendesalazar, en nombre y representación de Dña.Marí Jose, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Primer motivo de casación, por infracción de ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 LECrim., por falta de aplicación del art. 406.1 del C.Penal vigente al momento de la comisión del hecho, y aplicación indebida del art. 407 del mismo texto legal. Segundo motivo de casación, por infracción de ley, al amparo del num. 1º del art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 9.2 del C.Penal vigente al momento de la comisión del hecho.".
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- Por medio de escrito fechado el 17 de Junio de 1.997, el Ministerio Fiscal, por las razones que adujo, solicitó la desestimación del recurso.
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- Por Providencia de 30 de Enero de 1.998 se declaró el recurso admitido y concluso y por otra de 3 de Marzo se señaló, para la celebración de la vista, el día 1 de Abril de 1.998, designándose como Ponente al que consta en el encabezamiento de esta Resolución en sustitución del designado anteriormente. El día señalado tuvo lugar la vista en la que la Letrada de la recurrente Dña.Marí Josedesistió expresamente al segundo motivo, sosteniendo el primero, y el Letrado de Bartolomédesistió de su adhesión e impugnó el recurso, lo que asimismo hizo el Ministerio Fiscal. Celebrada la vista, la Sala deliberó y resolvió en el sentido que a continuación se expresa.
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- En el primer motivo del recurso se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr, de un lado, la infracción del art. 407 CP derogado por aplicación indebida, y de otro, la infracción del art. 406.1º del mismo CP por no haber sido aplicado siendo debida su aplicación. La tesis del recurrente - acusador particular en la instancia- es, pues, que en la Sentencia recurrida el procesado debió haber sido condenado por un delito de asesinato y no de homicidio, por haber concurrido en su actuación la circunstancia agravante de alevosía. El motivo debe ser desestimado. Como claramente se desprende de la clásica definición de la alevosía que encontrábamos en el art. 10.1º CP derogado -mantenida hoy en términos idénticos por el art. 22.1º CP vigente- y como ha enseñado una constante doctrina emanada de esta Sala -SS, entre otras muchas, de 24-10-87, 24-11-89, 30-6-93 y 16-10-96- la alevosía es una circunstancia mixta para cuya concurrencia, únicamente admisible en los delitos contra las personas, tienen que realizarse dos elementos: uno objetivo, consistente en el empleo de medios, modos o formas de ejecución capaces de asegurarla y de imposibilitar o dificultar al máximo la defensa del ofendido; y otro subjetivo - aludido en la definición legal con la expresión "que tiendan directa y especialmente a asegurarla"- consistente en la voluntad o intención del agresor de que aquellos medios, modos o formas de ejecución sirvan efectivamente para asegurarla y para evitar el riesgo que pudiera provenir de la defensa del ofendido. No es suficiente, en consecuencia, ni que los medios, modos o formas de ejecución revelen inequívocamente, por su idoneidad para producir el resultado, el ánimo de lesionar o matar según los casos, ni que la ejecución se lleve a cabo en condiciones objetivas de seguridad para el agresor y de indefensión para la víctima. Es preciso que se busque deliberadamente una ejecución segura con determinados medios, modos o formas -que se "tienda" mediante ellos a una ejecución asegurada- y que, deliberadamente también, aquellos medios ejecutivos estén orientados a eliminar el riesgo que para el ofensor pudiera derivarse de una posible reacción defensiva del sujeto pasivo de la acción.
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- Entiende la parte recurrente que el hecho enjuiciado fue alevoso porque tanto el arma empleada para la agresión -una escopeta- como la forma de utilizarla contra la víctima - apuntándole a media altura y disparando contra ella a unos dos metros, cuando huía e intentaba refugiarse tras un coche- nos ponen "en presencia de medios y formas perfectamente idóneos para producir la muerte de Jose Ramónsin ofrecer a éste la menor oportunidad de defenderse, ni de crear el menor riesgo al atacante que de tal defensa pudiera provenir". Tiene razón el recurrente cuando afirma, en consonancia con la primera frase del párrafo transcrito, que el desarrollo de los hechos pone de relieve "una acción absolutamente consciente y voluntaria" por parte del procesado. Es por ello por lo que esta Sala -aunque se trata de una observación que no puede tener reflejo en el fallo que resolverá este recurso- discrepa de la de instancia en la apreciación de un dolo meramente eventual en la acción del procesado y aprecia en ella, por el contrario, un dolo directo; quien dispara contra otro con una escopeta, a una distancia de dos metros y apuntándole a media altura, es decir, a una zona anatómica vital, no se representa la simple posibilidad de una muerte sino la seguridad de su producción. Y tiene también razón el recurrente cuando subraya la confianza inicial de la víctima que se acercó primeramente al procesado para disuadirle de sus propósitos, huyendo sólo cuando advirtió que también él corría peligro. Pero esta situación de inicial confianza e indefensión consiguiente en la víctima no acaba de caracterizar como alevosa la conducta del procesado. Para que así fuese, sería necesario que aquella confianza hubiese sido conscientemente suscitada por el procesado con su pacífica actitud y hay que reconocer que no manifiesta una actitud pacífica quien se acerca a un grupo de personas cargando un arma. Pero es que, además, para que la acción pudiese de calificarse de alevosa sería preciso que la ejecución hubiese sido deliberadamente asegurada por el procesado. Y sólo se asegura deliberadamente la ejecución de un hecho cuando previamente se ha resuelto ejecutarlo, aunque sea mínimo el tiempo que medie entre resolución y ejecución.
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- Como razona el Tribunal "a quo" en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia recurrida, que se apoya sólidamente en la declaración de hechos probados, el procesado, que mantenía una relación amistosa con Jose Ramóny que no había discutido con él la tarde de autos, no volvió a la fiesta de despedida de soltero de Jose Ramóncon ánimo agresivo frente a éste sino frente a otro de los invitados que había hecho un comentario molesto para el procesado. No puede decirse, pues, que su propósito de agredir, siendo indiscutible pues no cabe otra interpretación del hecho de que cogiese la escopeta en su casa antes de volver a la fiesta, estuviese dirigido contra quien fue su víctima sino contra otra persona. Jose Ramónterminó siendo el sujeto pasivo de la acción homicida porque quiso disuadir de su propósito al procesado e intentó incluso arrebatarle el arma, siendo en ese momento cuando éste, tras apartarle de un empujón, cambió súbitamente el objetivo de la agresión que llevaba planeada y la dirigió contra quien se le oponía, disparándole y causándole la muerte. El fallecido no pudo seguramente prever que el procesado le dispararía hasta que vio claramente que su furor homicida se volvía contra él, por lo que llegó a encontrarse efectivamente en una situación objetiva de indefensión, pero ésta no fue deliberadamente creada ni aprovechada por el procesado porque no era la muerte de Jose Ramónla que se había propuesto. Hemos dicho que el dolo homicida del procesado fue directo y no eventual porque entendemos que, en el momento de disparar, se representó y quiso la muerte que iba a causar. Pero hemos de añadir que un instante antes esa concreta muerte ni siquiera se le había representado -así hay que deducirlo de los hechos declarados probados- por lo que no se puede afirmar, en el caso debatido, la existencia del elemento subjetivo de la alevosía. Difícilmente podrá sostenerse, con la seguridad que demanda el salto cualitativo que supone pasar del homicidio al asesinato, la concurrencia de dicho elemento subjetivo cuando el ofensor elige para su agresión, repentina e irracionalmente, un objetivo distinto del que tenía pensado, pues en tal caso apenas cabe concebir un momento de deliberación para orientar los medios de ejecución "directa y especialmente" al aseguramiento de la misma. En la coyuntura descrita que fue la que se produjo en la ocasión de autos, el resultado no se asegura; sencillamente se quiere o se acepta. Todo ello nos lleva a la conclusión de que el único motivo de casación mantenido en el recurso debe ser desestimado.
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- El rechazo de la pretensión de que en la Sentencia recurrida debió ser aplicada la circunstancia agravante de alevosía no puede impedir a la Sala plantearse la cuestión de si en el hecho enjuiciado concurrió el abuso de superioridad que el CP derogado tipificaba en el art. 10.8º y que hoy se encuentra, con otras agravantes del mismo o parecido signo, en el nº 2º del art. 22 del CP vigente. No puede impedirlo -decimos- habida cuenta de que, como frecuentemente se ha señalado en la doctrina, el abuso de superioridad no es sino una alevosía menor o de segundo grado. Concurre el abuso de superioridad -S.de 18-3-94- cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito. Uno de los medios comisivos -no el único, por supuesto- que pueden generar una situación de superioridad en el agresor y correlativa debilidad en el agredido es el uso de armas por el primero -SS. de 8-11-96 y 21-11-96, entre otras- pues a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme. No es, sin embargo, la circunstancia de abuso de superioridad una agravante de naturaleza estrictamente objetiva sino mixta puesto que, para que se afirme su existencia, es necesario, de acuerdo con la vigencia y preeminencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aproveche, a su favor y en perjuicio del ofendido, del desequilibrio de fuerzas que entre los dos existe. Ahora bien, entre el elemento subjetivo de la alevosía y el del abuso de superioridad media una importante diferencia que explica el más intenso reproche legal que determina la primera. Aquél incluye un ánimo que "tiende" a asegurar la ejecución y a evitar el riesgo para el agresor que pudiera provenir de la defensa del ofendido. El elemento subjetivo de abuso de superioridad, por el contrario, reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Fácilmente se llega a la conclusión de que cuando la superioridad objetiva es deparada por el arma que tiene el agresor, y de la que carece el agredido, debe bastar, a causa de la evidencia que en tal caso tiene la desigualdad, la mera conciencia de la situación y la voluntad de realizar la acción aprovechándola. Estima la Sala que, en el caso sometido en este recurso a su censura casacional, el procesado actuó con manifiesto abuso de superioridad puesto que, habiéndose presentado portando una escopeta en un lugar donde nadie la llevaba y donde todos se encontraban en la actitud alegre y relajada propia de una fiesta, disparó contra un miembro del grupo -precisamente el que invitaba y al que todos festejaban- que se encontraba, como los demás, desarmado, circunstancia que el procesado conocía y que no le impidió dispararle cuando el infortunado, consciente de la inferioridad de su situación, pretendía refugiarse tras un vehículo. Procede, en consecuencia, casar la Sentencia recurrida y dictar otra en que apreciemos la mencionada circunstancia de agravación. III.
FALLO
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña.Marí Josecontra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real en el Sumario núm. 1/95 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Puertollano, en que se condenó al procesado Bartolomé, como autor de un delito de homicidio, a la pena de trece años de reclusión menor, y en su virtud, casamos y anulamos dicha Sentencia, declarándose de oficio las costas de este recurso y dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho. Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, a la que se devolverán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En el Sumario núm. 1/95 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Puertollano, dictó Sentencia la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real el 12 de Diciembre de 1.996, en que se condenó al procesado Bartolomé, casado, de nacionalidad española, con DNI núm. NUM001, nacido en Puertollano (Ciudad Real) el 25-7-50, hijo de Armandoy de Beatriz, con domicilio en San Lorenzo de Calatrava, c/DIRECCION000n´º NUM002, sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito de homicidio consumado, concurriendo la atenuante de embriaguez, a la pena de trece años de reclusión menor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a D.Jose Ramóny a Dña.Bárbaraen la cantidad de 15.000.000 de pesetas más 183.933 pesetas y a indemnizar también a Dña.Marí Joseen la cantidad de 20.000.000 de pesetas más las cantidades de acredite haber desembolsado con ocasión de la boda proyectada, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que se procede a dictar a continuación esta Segunda, por los mismos Magistrados que dictaron la primera y bajo la misma Ponencia con arreglo a los siguientes:I. ANTECEDENTES
Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia los hechos declarados probados en la Sentencia rescindida.
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- Se integran en esta Sentencia los Fundamentos de Derecho de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia rescindida en tanto no sean contradictorios con los primeros.
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- Se adiciona al Fundamento de Derecho quinto de la Sentencia rescindida la apreciación en el hecho enjuiciado de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad prevista en el art. 10.8º del CP de 1.973.
En consecuencia,III.
Que debemos condenar y condenamos al procesado Bartolomé, como autor de un delito de homicidio consumado, con la concurrencia de la atenuante de embriaguez y la agravante de abuso de superioridad, a la pena de dieciséis años de reclusión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, reproduciéndose en este fallo el resto de los pronunciamientos contenidos en el de la Sentencia rescindida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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