STS 1983/2001, 30 de Octubre de 2001
| Ponente | SANCHEZ MELGAR, JULIAN |
| ECLI | ES:TS:2001:8470 |
| Número de Recurso | 16/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1983/2001 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Jon contra Sentencia núm. 45/2000, de fecha 19 de octubre de 2000, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictada en el Rollo de Sala núm 18/99 dimanante del Sumario núm. 3/99 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Jerez de la Frontera, seguido contra mencionado procesado por delito de homicidio en grado de tentativa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio del Campo Barcón y defendido por el Letrado Don Miguel Angel Lozano Villegas.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Jerez de la Frontera instruyó Sumario núm. 3/99 por delito de homicidio en grado de tentativa contra Jon y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 19 de octubre de 2000 dictó Sentencia núm. 45/2000, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que sobre las 23 horas del día 13 de agosto de 1999, el procesado Jon , mayor de edad. con antecedentes penales por delitos de robo y resistencia entre otros, se encontraba en las inmediaciones del Bar Cometa de la localidad de Jerez de la Fontera, acercándose a Franco , que asimismo se encontraba allí en compañía de un amigo, pidiéndole el procesado a Franco que le vendiera un poco de hachís, y como éste le indicara que no tenía para vender, el procesado se retiró del lugar, apareciendo poco después y volviéndole a repetir, de forma más airada, que le vendiera el hachís referido, volviendo a contestarle Franco que no tenía, exigiéndole entonces el procesado Jon que le vendiera el hachís, diciéndole que qué tenía contra él para no venderle, creándose una situación de hostilidad o acaloramiento, a consecuencia de lo cual y para evitar problemas, Franco se dio la vuelta para coger una moto que tenía en las proximidades para irse del lugar, en cuyo momento, Jon , sacando un punzón que llevaba, con mango y una punta de unos 2 cm., le asestó un pinchazo por la espalda, volviéndose entonces al sentir el golpe Franco y recibiendo de nuevo y ya de frente diversos cortes y pinchazos propinados por el procesado Jon con el referido punzón, defendiéndose como podía Franco , y ante la situación existente se introdujo en el bar Cometa, refugiándose detrás de la barra y ante la entrada del procesado con otros amigos para conseguir que dejaran de agredirle, les arrojó sillas, botellas y vasos, ante lo cual Jon marchó del lugar. A consecuencia de los pinchazos propinados con el punzón, Franco sufrió las siguientes heridas: 1º.- Herida en raiz del muslo izquierdo de 1 cm. de diámetro que interesó piel, tejido celular subcutáneo y músculos no siendo una herida penetrante. 2º.- Herida en hipocondrio izquierdo con la base del hemitórax izquierdo de 1,5 cm. de longitud interesando solo piel y tejido celular subcutáneo, no penetrando en cavidad abdominal. 3º.- Dos pequeñas heridas de 0,5 cms. de longitud en hemitórax izquierdo interesando solamente piel, no siendo penetrantes. 4º.- Herida en hemitórax izquierdo de 1 cm. de longitud no penetrante. 5º.- Herida en hemitórax derecho del 1,5 cm. de longitud, que penetra en cavidad pleural, ocasionando un leve neumotórax de un 15 %. 6º.- Herida en zona renal de 1.5 cm. muy posiblemente penetrante en cavidad abdominal, interesando el polo derecho hepático, ocasionando un hematoma perihepático e igualmente el polo renal superior derecho. De dichas heridas, las descritas del 1 al 4 eran meros cortes superficiales, y en cuanto a las otras, si bien de cierta gravedad nunca pusieron en peligro la vida del herido. Franco curó de sus heridas en 60 días, en los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, precisando tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de las heridas y drenaje pleural derecho para evacuar el neumotóax. El procesado Jon , si bien consta que es cosumidor de cocaína, ni aparece acreditado ni la periodicidad del consumo, antigüedad ni que dicha circunstancia alteraría de forma alguna sus facultades intelectuales ni volitivas."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que absolviendo al procesado Jon del delito de homicidio en grado de tentativa por el que venía acusado, debemos condenar y condenamos al referido Jon como autor de un delito de lesiones con uso de armas, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas, así como a indemnizar a Franco en la cantidad de 300.000 pts., siéndole de abono para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que el procesado haya estado privado de libertad por razón de esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Se ratifica el auto de insolvencia dictado por el instructor."
Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por la representación legal del procesado Jon recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Jon , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.
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- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 148.1º del C. Penal al ser aplicado indebidamente.
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- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 22.2 del C. Penal por indebida aplicación del mismo en relación con el art. 148.1º del mismo texto legal.
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- Al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba y como consecuencia del mismo falta de aplicación del art. 21.2 del C. Penal.
Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de Vista para su resolución e impugnó los motivos 1º y 3º del mismo apoyando el 2º, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de octubre de 2.001.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó a Jon , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con uso de armas, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, frente a cuya resolución judicial se interpone este recurso extraordinario de casación por el condenado en la instancia, formalizándose tres motivos de contenido casacional, que serán analizados a continuación, apoyando expresamente el Ministerio fiscal el segundo de los mismos.
El primer motivo, formalizado por el cauce autorizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 148-1º del Código penal. Dicho precepto define el subtipo agravado de lesiones "si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado".
Del "factum" resulta que el procesado atacó a la víctima "sacando un punzón que llevaba, con mango y una punta de unos 2 cm.", causándole diversas heridas, si bien de menor entidad, en cuantía de siete incisiones distintas, lo que determinó la absolución por el delito de homicidio intentado y la condena por un delito de lesiones, en los términos expuestos, al ser algunas de las heridas meramente superficiales.
La razón de la agravación del tipo penal aplicado por la Sala sentenciadora reside en la mayor peligrosidad que produce el empleo de tales armas o instrumentos, con agotamiento a cualquier medio posible o método concretamente peligroso, que pongan en peligro la vida o salud del lesionado, dotando así a la acción de una mayor antijuridicidad, y evidenciando en el actuar del agente una notoria perversión criminal. La ley penal pone el acento en el aspecto objetivo de la utilización de tales medios, comprendiendo en su texto todos aquellos potencialmente lesivos con intensidad material suficiente para producir peligro para la vida o la salud, física o psíquica, del lesionado, sin perjuicio del imprescindible conocimiento que el culpable tenga de la misma peligrosidad de tales medios, precisamente porque se vale o utiliza los mismos para la comisión de la acción.
La definición legal es tan amplia que puede acoger en su seno a cualquier arma o instrumento peligroso que pueda producir grave riesgo para la vida o la salud del lesionado, de ahí que el legislador haya sido especialmente cuidadoso en comprender en la misma todos aquellos métodos, medios o formas, junto a los instrumentos, sean o no armas, capaces de producir el riesgo prevenido, que es el bien jurídico protegido: la vida o la salud, física o psíquica del lesionado. Dentro de esta interpretación, estarán incluidos todos los instrumentos cortantes o punzantes con capacidad lesiva, si bien de intensidad suficiente para poner en peligro el bien jurídico protegido, como el que es objeto de este caso: "un punzón con mango y punta de 2 cm.", pues si bien su capacidad letal puede que sea escasa (aunque posible, piénsese en una incisión de esas características en la nuca), su potencial lesivo es intenso (como, por ejemplo, en el acometimiento en un ojo u otro órgano especialmente sensible). Del relato factual se desprende que el procesado utilizó en siete ocasiones el arma (o si se quiere, el mentado instrumento peligroso), produciendo incisiones en muslo izquierdo, hipocondrio izquierdo, hemitorax (derecho e izquierdo), cavidad abdominal y zona renal. Tal capacidad lesiva, dotada por el punzón, y con un mango que facilita su uso, convierten este instrumento en peligroso a los efectos dispuestos en el subtipo agravado aplicado correctamente por la Sala sentenciadora, por lo que el motivo deberá ser desestimado.
El segundo motivo, por idéntico cauce casacional, denuncia la infracción del art. 22-2º del Código penal, agravante de abuso de superioridad, por indebida aplicación de la misma en relación con el art. 148-1º del propio Texto legal.
Esta circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos, según la doctrina de esta Sala (SS. 5-6-1995, 27-4-1996, 7-2-1997 y 21-3-2000, entre otras muchas):
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Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).
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Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado».
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A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.
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Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.
El motivo, que ha merecido el apoyo del Ministerio fiscal, tiene que ser estimado. En efecto, no solamente porque el uso de tal instrumento ha servido ya para cualificar el subtipo agravado que antes hemos analizado (art. 67 del Código penal), por lo que desaparece la superioridad instrumental o medial, sino porque la secuencia de la acción pasa por diversas coyunturas, tras el inicial acometimiento, pudiendo defenderse el lesionado, si bien "como podía", haciéndose constar que "arrojó sillas, botellas y vasos". Por ello, si se hace abstracción del uso del arma, no se encuentra fundamento suficiente para la agravación.
El tercer motivo, formalizado por error en la apreciación probatoria del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la falta de aplicación del art. 21-2ª del Código penal, circunstancia atenuante de drogadicción.
En su desarrollo el recurrente invoca como documento a estos efectos, el informe que consta al folio 93-94 del sumario, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, que detecta la condición de consumidor de cocaína por parte del acusado, en análisis capilar, con antigüedad de siete meses. Sin embargo, la Sala sentenciadora contó con el informe de la Dra. Doña Susana , Médico forense, que asistió a la segunda sesión del plenario, de cuya lectura no se desprende relación alguna de intensidad de tal consumo en la producción de los hechos y de su afectación al juicio de culpabilidad, manifestando que el análisis del pelo "sólo refleja los siete meses últimos de consumo de droga", conforme se analiza en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida, por lo que procede desestimar el motivo, por carecer de base probatoria alguna.
Al estimarse el segundo motivo, deben declararse de oficio las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial del segundo de sus motivos al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación legal del procesado Jon contra Sentencia núm. 45/2000, de fecha 19 de octubre de 2000 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, que le absolvió del delito de homicidio en grado de tentativa por el que venía acusado, y le condenó como autor de un delito de lesiones con uso de armas, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas, así como a indemnizar a Franco en la cantidad de 300.000 pts, declarándose de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
Y en consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José A. Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil uno.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Jerez de la Frontera instrtuyó Sumario núm. 3/99 por delito de homicidio en grado de tentativa contra Jon , con DNI núm. 31.689.952, hijo de Mariano y de Andrea , mayor de edad, natural y vecino de Jerez de la Frontera, soltero, sin oficio, con instrucción, con antecedentes penales e insolvente, y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 19 de octubre de 2000 dictó Sentencia núm. 45/00 que absolvió a dicho procesado del delito de homicidio en grado de tentativa por el que venía acusado y le condenó como autor de un delito de lesiones con uso de armas, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas, así como a indemnizar a Franco en la cantidad de 300.000 pts. Sentencia que fué recurrida en casación por la representación legal del procesado Jon y que ha sido casada y anulada, por estimación del segundo motivo del recurso, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos.
HECHOS PROBADOS.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.
ÚNICO.- Por las razones expuestas en el fundamento jurídico tercero de nuestra Sentencia Casacional, debemos suprimir la agravante de abuso de superioridad e imponer la penalidad en su extensión prácticamente mínima de dos años y medio de prisión, en función de los elementos objetivos derivados del acometimiento, número de golpes o incisiones (siete), que incide en el concepto legal de riesgo producido, y elementos subjetivos correspondientes a la personalidad del agresor.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jon como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con uso de armas e instrumentos peligrosos, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN, manteniendo los demás aspectos penológicos, procesales y civiles que se decretan en la Sentencia recurrida, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José A. Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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