STS, 18 de Mayo de 2001
| Ponente | PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO |
| ECLI | ES:TS:2001:4096 |
| Número de Recurso | 969/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Rogelio contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito de apropiación indebida, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gómez Sánchez.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Fuengirola incoó Procedimiento Abreviado con el número 111 de 1994, contra Rogelio y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sec. 3ª) que, con fecha veinte de junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Del conjunto de la prueba practicada, se establece como probado que el acusado Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como administrador único de la entidad "DIRECCION000 .", vendió en la localidad de Mijas (Málaga), el día 20 de mayo de 1988, el apartamento nº NUM000 , propiedad de la citada entidad, sito en la Avenida de DIRECCION001 s/n de Mijas, al matrimonio formado por Esteban y Magdalena , mediante contrato privado de compraventa comprometiéndose la vendedora a cancelar la hipoteca que gravaba la vivienda, y que estaba constituída a favor del "Banco Urquijo Unión, S.A.". Recibiendo la vendedora de los compradores el importe total de la hipoteca que ascendía a la cantidad de cinco millones ochocientas mil (5.800.000 ptas.) con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, que fue practicada el día 7 de julio de 1988, interviniendo como representante de la entidad "DIRECCION000 .", el acusado Miguel mayor de edad y sin antecedentes penales, como parte compradora Esteban y Magdalena , constando en la escritura pública que la vivienda estaba libre de cargas según manifestó la vendedora. Recibiendo en septiembre de 1993 Esteban y Magdalena , cédula de notificación del Juzgado de Primera Instancia de Fuengirola que daba cuenta la ejecución de la hipoteca a instancia del "Banco Urquijo Unión, S.A.", sobre la referida vivienda. Asimismo se declara probado que parte del dinero recibido para la cancelación de la hipoteca, fue ingresado en la cuantía de cuatro millones quinientas mil (4.500.000 ptas.) en la cuenta que el acusado Rogelio tenía abierta en el "Banco de Bilbao", dinero del que dispuso el acusado así como del resto del dinero recibido, para un fin distinto del pactado. Igualmente, el acusado Rogelio vendió el día 17 de agosto de 1988 el apartamento nº NUM001 de la referida entidad, mediante contrato privado de compraventa a Juan Ramón y Montserrat , comprometiéndose también el acusado a cancelar la hipoteca constituída a favor del "Banco Urquijo Unión, S.A.", una cuantía de 5.400.000 pesetas fue abonada por los compradores al acusado. El día 8-3-89 elevó a escritura pública el contrato privado, constando igualmente en la escritura según manifestó la parte vendedora, representada por el acusado Miguel , que la vivienda se hallaba libre de cargas.
Recibiendo la parte compradora en octubre de 1993 cédula de certificación también del Juzgado de Primera Instancia nº Siete de Fuengirola, dando cuenta de la ejecución de la hipoteca a favor del "Banco Urquijo Unión, S.A.". El acusado Rogelio ingresó parte del dinero recibido en concreto 4.000.000 de pesetas en la cuenta que la entidad "DIRECCION000 ." tenía abierta en el "Banco de Bilbao", dinero del que dispuso junto con el resto de la hipoteca para un fin distinto del pactado. No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado Miguel , participara en la comisión del perjuicio patrimonial relatado, ni que dispusiera del dinero en su propio beneficio. Los compradores han quedado en una grave situación económica, pendientes de la pérdida de las viviendas por el referido juicio ejecutivo del "Banco Urquijo Unión, S.A.".-
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Rogelio , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN MENOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de la parte proporcional de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular e indemnización de cinco millones ochocientas mil (5.800.000 ptas.) a los herederos de Esteban y a Magdalena y a Juan Ramón y Montserrat en la cuantía de cinco millones cuatrocientas mil (5.400.000 ptas.), más las cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia por los gastos ocasionados por los procedimientos hipotecarios con aplicación del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "DIRECCION000 .", siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, los Autos de solvencia parcial que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Acordando igualmente el embargo del aval por importe de 1.000.000 de pesetas que se encuentra retenido por el Ayuntamiento de Mijas a favor de "DIRECCION000 .".- Y debemos absolver y absolvemos al acusado Miguel del delito continuado de apropiación indebida y a Rogelio Y Miguel de un delito continuado de falsedad en documento público, del que son acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales, y se dejen sin efecto cuantas medidas cautelares se acordaran contra los mismos por los referidos delitos.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Rogelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, inaplicación del artículo 112, párrafo sexto, en relación con los artículos 113 y 114 del Código Penal de 1973, relativos a la prescripción.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 69 bis del Código Penal de 1973, en relación con los artículos 535, 528 y 529.5º y 7º del mismo cuerpo legal, en relación con el principio constitucional "non bis in idem".
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos los motivos aducidos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día ocho de mayo de dos mil uno.
El primer motivo de casación se formaliza, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 112 párrafo sexto, en relación con los artículos 113 y 114 del Código Penal sobre prescripción.
Sostiene el recurrente que al iniciarse el procedimiento habían transcurrido ya sin interrupción los cinco años de prescripción, aplicables al delito continuado de apropiación indebida apreciado por la Sala.
Pero para estimar prescrito el delito tendría que haberse consumado la última acción apropiativa antes de los cinco años inmediatamente anteriores al inicio del proceso, que lo fue por denuncia de 1 de diciembre de 1993, con incoación de Diligencias el 31 del mismo mes; y tal cosa no es lo que resulta de los datos fácticos que integran el relato histórico.
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/ En efecto, el delito de apropiación indebida además de una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto -dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble- recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, exige por un lado el cambio del "animus" sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al dueño reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y por otra parte un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa como dueño. Ya esta Sala tiene dicho que se consuma cuando el sujeto incorpora el objeto a su patrimonio o dispone de él, de modo que queda exteriorizada su intención definitiva al respecto (ver Sentencias de 2 de noviembre de 1984; 9 de abril de 1985; 21 de febrero de 1991; y 19 de diciembre de 1995).
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/ En el caso presente la consumación apropiativa no puede estar en la recepción del metálico que fue entregado por los compradores con el fin de que el vendedor liberara los inmuebles de la hipoteca antes de la formalización de la venta de escrituras públicas, porque tal recepción fue el título posesorio mismo sobre el que la apropiación se cometería luego al no destinar el dinero al fin convenido, incorporándolo el poseedor a su patrimonio. Tampoco puede identificarse la apropiación con el ingreso del dinero en cuenta distinta de la del crédito hipotecario, dado que se podía ingresar -según el relato histórico- en cualquiera de las cuentas que se utilizaban para luego traspasarlo a aquélla. Ni la consumación se puede situar en el día final de un plazo que no se pactó para el cumplimiento de tal obligación.
La ilícita disposición por tanto hubo de ocurrir en el momento en que el receptor del dinero transmutó su posesión inicial en una incorporación definitiva a su patrimonio personal, desviandolo del fin a que estaba destinado. Y esto no consta se produjera sino cuando al otorgar las escrituras públicas de venta afirmó falsamente que los inmuebles estaban libres de cargas, haciendo así patente su intención definitiva de hacer suyo el dinero que recibiera para la liberación de las hipotecas, y consumando en ese momento la ilícita apropiación.
Habida cuenta que la última escritura pública fue de fecha 8 de marzo de 1989, es claro que el plazo de cinco años no había transcurrido cuando se inició el procedimiento en diciembre de 1993. Ni por tanto el delito había prescrito.
El motivo por lo expuesto se desestima.
El motivo segundo, por igual cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del artículo 69 bis del Código Penal de 1973, en relación con los artículo 535, 528 y 529.5º y 7º del mismo Cuerpo legal, en relación con el principio "non bis in idem".
Alega el recurrente que la especial gravedad de la defraudación por razón del valor defraudado se ha valorado dos veces en contra del acusado al apreciar el subtipo agravado del número 7 del artículo 529 y el último inciso del párrafo primero del artículo 69 bis del Código Penal.
El motivo debe desestimarse.
La Sala de instancia aprecia un delito continuado de apropiación indebida, cuyo efecto jurídico se agota en la consideración penal del total defraudado, es decir en la valoración de una única cifra -la suma de las defraudaciones- y no de cada acción defraudatoria, que es el efecto propio general de la continuidad delictiva en los delitos contra el patrimonio.
Otra cosa es ya el mayor desvalor que por razón de la gravedad de la cuantía pudiera el hecho merecer. Aquí la Sala no aplicó el último inciso del párrafo primero del artículo 69 bis, en que se autoriza imponer la pena superior en grado, en caso de notoria gravedad y afectación de una generalidad de personas, sino únicamente el penúltimo inciso relativo a la necesidad de apreciar en el delito continuado el total defraudado, y valoró la relevancia de su cuantía como de especial gravedad únicamente sobre la base de lo dispuesto en el número 7º del artículo 529. En consecuencia no es cierto que el mismo presupuesto fáctico haya sido desvalorado dos veces, ya que la gravedad de la cuantía ha sido apreciada por el número 7º del artículo 529 y no por el último inciso del párrafo primero del artículo 69 bis.
El motivo por ello se desestima.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Rogelio , contra Sentencia, de fecha veinte de junio de mil novecientos noventa y ocho, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra el mismo por delito de apropiación indebida, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Joaquín Delgado García; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don José Jiménez Villarejo; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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