STS 865/2006, 18 de Septiembre de 2006
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2006:5351 |
| Número de Recurso | 715/2005 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 865/2006 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil seis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Tercera, de fecha 15 de diciembre de 2004. Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrentes el acusado Ángel, representado por el Procurador Sr. De Paula Martín Hernández y la acusación particular Flor, representada por la Procuradora Sra. Montero de Cozar y Millet. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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El Juzgado de Instrucción nº 5 de Collado-Villalba (Madrid) instruyó Procedimiento Abreviado 1218/00, por delito de apropiación indebida a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por Flor contra el acusado Ángel y lo remitió la Audiencia Provincial cuya Sección Vigésimo Tercera dictó sentencia en fecha 15 de diciembre de 2005 con los siguientes hechos probados:
"Probado y así se declara que durante el periodo de tiempo entre septiembre de 1998 y diciembre de 1999, el acusado Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales, ejerció el cargo de Consejero Delegado de la entidad mercantil FYDACO, cuyo objeto social era la "la fabricación, comercialización y distribución de todo tipo de alimentos frescos y congelados, naturales y envasados; la exploración de todo tipo de franquicias y la prestación de servicios de catering de cualquier naturaleza", constituida en fecha 29 de mayo de 1998 y en el que figuran como socios fundadores el acusado, junto con Flor y Serafin .
Durante ese periodo de tiempo la mencionada entidad mercantil y para operar en el tráfico mercantil tenía abiertas una cuenta corriente en el Banco Bilbao Vizcaya número NUM000 ; otra en el Banco Popular Español, número NUM001 ; y una tercera en el Banco Central Hispano con número NUM002, cuentas corrientes de las que el acusado se valió en virtud de su cargo para realizar en beneficio propio y sin justificación alguna las siguientes operaciones ajenas al objeto social y al tráfico mercantil de referida sociedad:
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tras solicitar y serle entregada una Tarjeta Visa con cargo a la cuenta corriente del Banco Popular, efectuó una serie de pagos y disposiciones por un importe total de 105.831 pesetas, así como numerosos "anticipos a cuenta" mediante extracciones de dinero en metálico por un importe total de 1.315.000 pesetas y cuyo destino final no se ha justificado por parte del acusado que fuera en beneficio de la sociedad, sino para su uso personal.
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así mismo los días 20-4-1999, 26 de abril de 1999 y 4 de mayo de 1999 dispuso en su propio beneficio de dos importes de 600.000 pesetas a través de un "recibo de ventanilla" en las dos primeras fechas, y de
1.500.000 pesetas a través de un giro bancario, ingresándose esta última cantidad en la cuenta personal del acusado que tenía abierta en el Banco Popular con el número 0600011066, haciendo un total de 2.700.000 pesetas.
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con idéntica finalidad y ánimo de enriquecimiento injusto el acusado ingresó en su propio patrimonio una serie de importes en concepto de "nóminas transferencias" por importe superior al acordado, en fechas 15 de octubre, 30 de octubre, 19 de diciembre de 1998, 21 de enero, 4 de febrero y 10 de junio de 1999, por un importe total de 2.305.801 pesetas, así como efectuó una serie de transferencias bancarias de la cuenta corriente del Banco Popular de la entidad mercantil en su favor, en fechas 21 de enero, 24 de marzo, 5 de abril, 6 de abril, 26 de abril, 27 de mayo y 2 de julio de 1999, por un importe total de 1.340.000 pesetas, sin que tampoco el acusado haya justificado que tales cantidades se hubieran destinado al objeto y finalidad social de FYDACO.
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Por último y durante el mes de abril de 1999, el acusado solicitó y le fue concedida por la empresa Telefónica de España el cambio de domiciliación del teléfono del domicilio social de la entidad mercantil de la que era Consejero Delegado a su propia vivienda, sita en la calle Roma de Alpedrete, efectuando de esa forma una serie de llamadas telefónicas en beneficio y para su uso personal durante el periodo de tiempo entre abril de 1999 y junio de 2000 por un importe total de 253.635 pesetas. Igualmente hizo uso del teléfono móvil que le fue entregado por la sociedad con la misma finalidad y ánimo, desde julio a noviembre de 1999, por un importe de 160.630 pesetas.
El importe total defraudado por el acusado asciende a la cantidad de 8.180.897 pesetas, o lo que es lo mismo, 49.168,18 euros."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar a Ángel, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de ejercer el comercio y cargos de administración durante ese tiempo, MULTA DE DIEZ MESES A RAZÓN DE SEIS EUROS DE CUOTA DIARIA, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal ; pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular, y de que indemnice a la entidad FYDACO en la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y OCHO EUROS Y DIECIOCHO CÉNTIMOS (49.168,18 euros) más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Para el cumplimiento de la pena impuesta al acusado se le abonará todo el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.
Conclúyase conforme a Ley la pieza de responsabilidad civil del acusado."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la acusación particular basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Unico. Al amparo de lo previsto en el art. 5.4º de la L.O.P.J ., por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24,2º de la C.E ., por la falta de motivación requerida en el 120.3º del mismo texto legal, en la determinación de la pena impuesta, en relación con la infracción de lo dispuesto en los artículos 249 y 66 del C.P.
La representación del acusado basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo de lo previsto en el artículo 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley . Segundo. Al amparo del artículo 851.1 de la LECRIM al consignar como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 11 de septiembre de 2006.
Recurso de Flor
Al amparo del art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24,2 CE ), por falta de motivación (art. 120,3 CE ) en la determinación de la pena impuesta, con infracción de lo que disponen los arts. 249 y 66 Cpenal. El argumento es que la Audiencia, tras de haber explicado que el monto de lo apropiado en cada una de las concretas acciones sólo permite construir el supuesto agravado del art. 250.1,6º Cpenal agrupándolas, y ello impide apreciar al mismo tiempo este último y la continuidad delictiva para fijar la pena, no explica por cuál de esas opciones se decanta y así impide saber si la pena guarda o no relación con la misma. Después, tomando como referente alguna jurisprudencia, concluye que la finalmente impuesta no se ajusta a la gravedad del delito y de las consecuencias que de él se han seguido para los perjudicados.
El razonamiento del tribunal para situarse ante la alternativa a que acaba de aludirse es correcto, a tenor de la jurisprudencia de esta sala (STS 238/2003, de 2 de febrero ), ciertamente paradigmática, que invoca. Pues, en efecto, si es la suma global de lo ilegítimamente hecho propio lo que permite la aplicación del subtipo aludido, no podría operarse una segunda vez mediante la agrupación de esas mismas conductas para desbordar el límite máximo de la pena prevista para el tipo básico.
Por lo demás, como dice el Fiscal, es cierto que la sala no verbaliza expresamente su opción, pero es razonable entender que es la del art. 250.1,6º Cpenal, ya que, en efecto, la privación de libertad de dos años dispuesta está dentro de la mitad inferior de la prevista en abstracto para ese supuesto.
Es verdad, y en ello conviene también el Fiscal, que el tribunal de instancia sólo parece haber tenido en cuenta la gravedad de los hechos para condenar como lo hizo, pues falta cualquier referencia a las circunstancias personales del delincuente (art. 66,6º Cpenal). Pero lo cierto es que los hechos no recogen ninguna particularidad al respecto.
La recurrente ha hecho hincapié en la calidad de los perjuicios que el delictivo modo de proceder del acusado le habría deparado a ella y a su esposo, pero se trata de referencias a afirmaciones producidas en el juicio y que carecen de la condición de datos fácticos lo bastante acreditados como "hechos", lo que impide operar con ellos.
Pues bien, así las cosas, ocurre que la sala se habría atenido a lo único que aparece suficientemente constatado como resultado de la prueba, y, aunque en el marco de la casuística jurisprudencial, cabe, según ha hecho la que recurre, aducir casos en los que el tratamiento penológico pudiera presentar alguna diferencia, lo cierto es que la pena de privación de libertad impuesta se separa notoriamente del mínimo, no puede decirse banal, y tampoco -en el aludido contexto de elementos de juicio- que entrañe un trato de favor arbitrariamente producido.
Es por lo que reconociendo que la sentencia está efectivamente aquejada de cierto déficit de justificación en ese punto, sólo cabe dar lugar parcialmente al motivo en este aspecto, pero sin más consecuencias, por lo que acaba de exponerse.
Recurso de Ángel
Por la vía del art. 849,2º Lecrim, se ha alegado error en la apreciación de la prueba basado en documentos.
En apoyo de esta afirmación se invoca el folio 78 sobre la entrega de una cantidad en concepto de anticipo por el traspaso de un local y también los folios 107, 109 y 111, en los que constan determinadas declaraciones. Y se sostiene que no hay base para afirmar que todo lo gastado en el uso del teléfono móvil puede ser imputado al uso estrictamente personal del acusado
Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.
Además, hay que tener en cuenta que "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante, por lo que no tienen ese carácter las actuaciones procesales.
Pues bien, a la primera alegación del recurrente debe oponerse la circunstancia de que el documento que invoca no ilustra por sí mismo sobre el destino que él sostiene haber atribuido a esos fondos. Y al mismo tiempo es de ver que -según se hace constar en la oposición de la acusación particular al recurso- el recibí firmado como consecuencia del traspaso es de 29 de septiembre (folio 74), es decir, posterior en cuatro meses a la retirada de aquéllos.
La segunda alegación en apoyo del motivo no puede tomarse en consideración, ya que se estaría dando el trato de documentos a lo que son diligencias producidas en la causa. Y, en fin, el tercer inciso ni siquiera tiene soporte documental.
En consecuencia y por todo, el motivo es inatendible.
Lo alegado en este caso es que, en la sentencia figuran como hechos conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo. Así -se dice- al atribuir al recurrente operaciones "en beneficio propio y sin justificación alguna"; al sostener que "dispuso en su propio beneficio de dos importes", que actuó con "finalidad y ánimo de enriquecimiento injusto", y que hizo uso del teléfono móvil "con la misma finalidad y ánimo".
Como se lee, entre otras en STS 45/2001, 24 de enero, la proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su lesividad para algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan descritas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídicos, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio (art. 851,1º in fine, de la Ley de E . Criminal).
Pues bien, las frases que cita el recurrente aluden a la intención que de facto animó las acciones incriminadas, y que, por ello, constituye en cada caso un rasgo integrante y definidor de las mismas. Es decir, un dato real, por más que perteneciente a la cara interna de la conducta. Así, en tal sentido, tiene la calidad de elemento típico, de necesaria constancia para la emergencia del delito. Por lo demás, los vocablos utilizados son de uso en el lenguaje corriente, y, salvo la expresión "enriquecimiento injusto" (más valorativa) cumplen en el contexto una finalidad preferentemente descriptiva. Por tanto, el motivo debe rechazarse.
III.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Flor y Ángel contra la sentencia de la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15 de diciembre de 2004, que condenó a Ángel como autor de un delito continuado de apropiación indebida.
Se condena a los recurrentes al pago de las costas causadas en sus respectivos recursos.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Las Palmas 274/2009, 11 de Julio de 2009
...de las costas, que puede "compensarlo" con impuestos que repercuta. Y cita la resolución de de 9 de marzo de 2005 , la STS de 18 de septiembre de 2006 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 20 de febrero de 2009 .SEGUNDO.- La impugnación de las costas debe ser necesariamente......