STS 1982/2001, 31 de Octubre de 2001
| Ponente | MARTIN PALLIN, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:8502 |
| Número de Recurso | 1016/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1982/2001 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular encarnada en Manuel y Enrique y por el procesado Marco Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, que lo condenó por delito de apropiación indebida y malversación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, como recurrentes los acusadores particulares, ambos representados por la Procuradora Sra. Pintado de Oyagüe y ,el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Betanzos, instruyó sumario con el número 30/96, contra Marco Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña que, con fecha 15 de Diciembre de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el acusado Marco Antonio (nacido el 18 de Diciembre de 1.935, sin antecedentes penales), en su calidad de propietario del DIRECCION000 de la casa nº NUM000 de la C/ DIRECCION001 de Betanzos, lo arrendó a Manuel y a Enrique , el 1 de Enero de 1.988. El destino pactado fue el de discoteca, pudiendo los arrendatarios realizar en el local toda clase de obras para poderlo destinar a la finalidad antes indicada, conviniéndose en la cláusula 4ª que las obras realizadas quedarían en beneficio de la propiedad, una vez finalizado el arriendo. Previamente a dicho contrato, había existido otro, fechado el 28 de Noviembre de 1.984, pactándose también que las obras quedaran a beneficio de la propiedad.
Con motivo de un desahucio por falta de pago, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Betanzos bajo el nº 88/99, se dictó sentencia el 13.11.90 dando lugar al mismo, declarándose caducado el recurso y firme la sentencia apelada por auto de 30.4.90 de la sección 4ª de esta Audiencia Provincial. El procurador del demandante, en representación del hoy acusado, solicitó la ejecución de la sentencia el 16.5.90 y el 24.7.90, señalándose para el desalojo el 12 de Septiembre del mismo año. En la diligencia de lanzamiento y embargo, la comisión judicial compuesta por el agente judicial, asistido por oficial habilitado, así como el oficial habilitado del Procurador de la actora, se constituyeron en la " DIRECCION002 " (local litigioso) encontrándose presentes los demandados, haciéndoles saber el motivo de la diligencia, requiriéndolos de desalojo y, no ofreciendo resistencia los demandados, manifestaron su deseo que por la parte actora se les permitiese dejar los bienes en el local hasta su ulterior retirada, accediéndose a ello. A petición de la demandante en el pleito se solicitó embargo de bienes suficiente para cubrir las cantidades adeudadas, iniciándose un embargo que comprendía instalaciones fijas del local y también muebles y enseres. Como bienes muebles se embargaron: 21 sofás de dos plazas (tasados en 42.000 pesetas), 12 sofás de tres plazas (36.000 pesetas), 7 sofás de una plaza (10.500 pesetas), 30 taburetes de una plaza (45.000 pesetas), 8 mesas rectangulares de formica en color blanco y con bordes de madera (40.000 pesetas), 27 mesas cuadradas de formica de color blanco y con bordes de madera (108.000 pesetas), 10 taburetes altos de 4 patas, en color negro (20.000 pesetas), un limitados de sonido marca YAMAHA (50.000 pesetas), un cassette estéreo Deck con mesa y ecualizador (150.000 pesetas), un juego de cascos Pionner con amplificador Studio Master (45.000 pesetas), un cuadro de luces marca Cocaesa dividido en tres partes con motor de hacer girar luces, teclado y microprocesador (50.000 pesetas), dos bafles (10.000 pesetas), 2 frigoríficos del concesionario Gaggia, con tres puertas correderas en parte superior (150.000 pesetas), una mesa color gris con dos plataformas (5.000 pesetas), 79 perchas de madera (7.900 pesetas), un espejo cuadrado en su parte superior ovalado (4.000 pesetas), un mueble para discos tipo estantería (20.000 pesetas), un mueble tipo estantería, a lo largo de la barra del local (30.000 pesetas), un letrero identificativo del local (10.000 pesetas), 2 cortinas grandes de 3 metros de altura en color gris (10.000 pesetas), 5 persianas de tela en color amarillo-naranja (7.500 pesetas), 7 cubos de basura (3.500 pesetas) 14 lápices flashes (55.000 pesetas), 2 cubiteras de hielo con soporte (2.000 pesetas), 12 catavinos (960 pesetas), 24 vasos de cristal, modelo ancho (2.500 pesetas), 71 copas (7.100 pesetas), 10 copas de cerveza (1.000 pesetas), 3 vasos de sidra (450 pesetas), 19 copas de coñac (3.800 pesetas), 26 vasos pequeños (2.080 pesetas), 38 copas de cava (1.710 pesetas), 27 vasos altos (2.160 pesetas), 1.049 discos tipo LP (419.600 pesetas), 112 discos tipo single (22.400 pesetas), 1 secador de manos marca Junior (5.000 pesetas), 2 espejos, uno grande y otro pequeño (14.000 pesetas) y 1 jabonera de líquido (1.000 pesetas).
La mercancía perecedera (refrescos y licores) embargada se estima en un valor de 112.250 pesetas.
El 11 de Diciembre de 1.990 los demandados y hoy denunciantes entendiendo que el embargo había quedado sin efecto por inactividad del demandante, solicitan del juzgado la autorización para retirar los productos perecederos. El embargo se dejó sin efecto por auto de 8.4.91, formulándose recurso de reposición el 11.4.91 por la representación del acusado para mantenerlo, resolviéndose definitivamente la cuestión por auto de 19.4.91 que mantuvo la resolución recurrida. El 31 de julio de 1.992 la representación de Manuel y otros, tras abonar las costas del juicio solicitaron la devolución de los bienes muebles sitos en el local litigioso, a lo que no se accedió por providencia del Juzgado de 2 de octubre de 1.992, por no ser objeto de contienda judicial los bienes.
Tras varios intentos verbales de recuperar aquellos por los denunciantes, se practicó un requerimiento notarial el 3.12.92 en la persona de la coacusada María Antonieta (nacida el 1 de octubre de 1.937, sin antecedentes penales), no contestándose al mismo por ninguno de los acusados.
Además de los bienes embargados reseñados, el acusado conserva en su poder tres extintores de polvo seco nº de referencia A) NUM001 , B) NUM002 y C/ NUM003 tasados en 4.000 pesetas, una máquina de hacer hielo marca Gaggia Compact 85 de un metro de altura cuyo valor se estima en 40.000 pesetas, otra máquina de hacer hielo, de las mismas características pero sin marca aparente, valorada en 40.000 pesetas, una máquina de lavar vasos tasada también en 40.000 pesetas, una manguera contra incendios tasada en 20.000 pesetas, un grupo electrógeno valorado en 150.000 pesetas y un equipo de aire acondicionado valorado en 450.000 pesetas.
Dichos objetos también fueron objeto de traba, teniendo además en su poder 28 listones de hierro, tubos del mismo material, restos de tubería con grifos, así como mesas en mal estado y respaldos de sillones, cuyo número exacto no consta. Todo ello según acta de constancia notarial de 24 de octubre de 1.997.
El acusado, Marco Antonio , pese a conocer el gran número de objetos que quedaban en su local, habiendo estado presente en la diligencia de lanzamiento aún marchando antes de su finalización, al día de hoy no hizo entrega a los denunciantes de los bienes muebles que allí había.
El acusado, Marco Antonio , no aceptó formalmente el cargo de depositario, cambiándose la cerradura del local litigioso el día del lanzamiento y entregándose las llaves por la representación de la actora al acusado, comunicándole lo sucedido.
La acusada María Antonieta , no formó parte de los contratos de arrendamientos reseñados, permaneciendo al margen de lo acontecido.
El local fue alquilado de nuevo a Supermercados Claudio en el año 94.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a María Antonieta del delito de apropiación indebida que se le imputaba, declarando de oficio la tercera parte de las costas causadas; se absuelve libremente a Marco Antonio del delito de malversación que se le imputaba declarando de oficio otra tercera parte de costas, condenándole, como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de dos meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Manuel y a Enrique en la cantidad de 1.247.410 pesetas, debiendo además restituir a éstos los objetos que reseña el acta de constancia notarial de 24 de octubre de 1.997, con imposición de la tercera parte restante de las costas, con inclusión de las de la acusación particular en tal proporción.
Contra esta sentencia, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los acusadores particulares y por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de LA ACUSACION PARTICULAR, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
UNICO.- Por infracción de ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del art. 535 del Código Penal de 1.973 vigente en momento en que se incoa el proceso.
Al amparo del núm. 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia que se contiene en el nº 2 del art. 24 de la Constitución.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 19 de Octubre de 2001.
Comenzaremos el examen de los recursos por el formalizado por la acusación particular, encarnada en Manuel y Enrique que formalizan un único motivo de casación, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 529.7 del Código Penal de 1.973. En un sólo párrafo final añaden que recurren también por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Aunque la forma utilizada es incorrecta, desde el punto de vista de las previsiones legales establecidas para la formulación de un recurso de casación (véase artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), en aras del derecho de defensa examinaremos con carácter preferente, el esquemático motivo por error de hecho, en el que la parte recurrente cita, como documentos acreditativos del error del juzgador, la prueba pericial llevada a cabo por un perito industrial, en la que se establece que la valoración de los bienes apropiados asciende a 5.581.310 pesetas. La citada valoración, fue realizada sobre la diligencia de embargo de los bienes, al desconocerse el paradero de los mismos.
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- Sin descartar de manera plena el valor documental de los informes periciales, no por ello su consideración como tales, les erige en prueba fehaciente e inatacable de error que se imputa a la Sala sentenciadora. No puede olvidarse el tenor literal del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se exige que se trate de documentos que, por el tenor literal de los mismos, sean plenamente suficientes para acreditar el error del juzgador. El artículo mencionado se refiere a que, por sí solos, demuestren la equivocación del juzgador y que no aparezcan desvirtuados por otros elementos probatorios existentes en las actuaciones.
En el caso presente, como los mismos recurrentes reconocen, se trata de una valoración realizada sin tener a la vista los enseres objeto de peritación y sin poder observar, de manera directa, sus características y su estado de conservación, por lo que carece de la fiabilidad necesaria para justificar la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba. Frente a esta pretensión de los recurrentes, se alza la valoración realizada en el momento de llevarse a cabo la diligencia de embargo, que es la que ha tenido en cuenta el juzgador.
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- Manteniendo en su integridad el contenido del hecho probado, la consecuencia lógica es la de rechazar la pretensión de fondo. En consecuencia no se estima vulnerado,. por inaplicación, el artículo 529.7ª del anterior Código Penal.
La Sala razona suficientemente este extremo, en el apartado último del fundamento de derecho segundo y toma como base la doctrina constante de la jurisprudencia de esta Sala, que viene cifrando la especial gravedad cuantitativa en una cantidad cercana a los dos millones de pesetas.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El recurso del acusado formula un primer motivo, al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basándose en documentos que obran en autos y que, a su juicio, acreditan el error del juzgador.
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- El error radica inicialmente en que la sentencia recurrida, afirma que el acusado estuvo presente en la diligencia de alzamiento y embargo de bienes realizada por el Juzgado de 1ª Instancia de Betanzos con fecha 12 de Septiembre de 1.990. Estima que se han incluido en el relato histórico, supuestos no acontecidos o inexactos y que dicho error es evidente e importante, puesto que no pudo conocer las consecuencias legales de un mandato, que no había aceptado al negarse a ser depositario judicial.
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- La simple lectura de los razonamientos esgrimidos por la parte recurrente, pone de relieve la inconsistencia de sus pretensiones casacionales. La sentencia, que se tacha de errónea, admite y declara que el acusado no aceptó formalmente el cargo de depositario y que, en la diligencia de alzamiento y embargo, estaban presentes el agente judicial, asistido por el oficial habilitado así como el oficial habilitado del Procurador de la parte actora. Con esta simple referencia, se puede obtener la convicción, como hizo la Sala sentenciadora, de que el acusado conocía perfectamente todas las vicisitudes de la diligencia judicial a la que hemos hecho referencia, sin perjuicio de su negativa a ser depositario judicial.
Llama la atención que se insista en la falta de aceptación de cargo de depositario, pues si ésta se hubiese producido, el delito no sería de apropiación indebida sino de malversación de caudales públicos, de mayor entidad punitiva.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 535 del anterior Código Penal.
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- En su opinión no concurren los requisitos necesarios para configurar el delito de apropiación indebida. Sostiene que no se declara que el acusado obrara con el propósito específico de apropiación de los bienes y niega la existencia de un título que produjera la obligación de devolver determinados bienes, ya que no había sido nombrado depositario. Apartándose del propósito inicialmente manifestado en cuanto a la impugnación de la sentencia, denuncia, sin demasiadas precisiones, la vulneración de los principios constitucionales de presunción de inocencia y del principio acusatorio.
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- El relato de hechos probados pone de manifiesto que, el acusado conoció en todo momento que los bienes embargados estaban depositados en el local del que era titular. Si existía alguna duda, cuando el embargo se dejó sin efecto por medio de resolución judicial que fue recurrida por el acusado y que además tuvo conocimiento de que, tras varios contactos verbales para conseguir la devolución de los bienes, se practicó un requerimiento notarial en la persona de su esposa no contestándose al mismo por ninguno de los acusados.
Admitiendo que el recurrente nunca tuvo la condición formal de depositario judicial, lo que le habría convertido, como ya se ha dicho en un depositario de caudales embargados con las obligaciones inherentes al mismo, lo cierto es que de hecho adquirió las obligaciones propias de un depositario de hecho, que asumió la custodia de los efectos y que se ha negado a devolverlos a pesar de los numerosos requerimientos que se le han hecho, para que los entregara a sus legítimos propietarios.
Con ello se configuran todos los elementos o requisitos necesarios para dar vida a la modalidad delictiva de la apropiación indebida, por la que ha sido condenado.
A pesar de haber mencionado, de forma exclusivamente nominal, la posible vulneración de los principios constitucionales de presunción de inocencia y acusatorio, nada explica sobre los puntos concretos en que basa su alegación por lo que no podemos contestar a una inexistente argumentación en relación con estos extremos.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El tercer motivo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.
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- Después de citar los textos internacionales de derechos humanos en los que se consagra el principio constitucional de presunción de inocencia, sostiene que no ha existido en la instancia la mínima actividad probatoria dirigida o referida a la existencia del núcleo esencial del acto criminal, pues en su opinión no existe ninguna prueba de una apropiación con ánimo de lucro, añadiendo que el juzgador no ha procedido de acuerdo con criterios lógicos y de decantada experiencia, expresados en la motivación de la resolución adoptada, dado que ha llegado a conclusiones por medio de inferencias, basadas en pruebas indirectas o indiciarias.
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- El planteamiento de la cuestión casacional es contradictorio ya que, como hemos consignado, la parte recurrente admite que han existido pruebas indirectas o indiciarias cuya validez no impugna, limitándose a disentir del juicio valorativo obtenido por el órgano juzgador.
No sólo han existido pruebas indiciarias, sino que se ha dispuesto de pruebas o elementos probatorios de carácter directo o inequívoco, derivado de diligencias que obran en autos y de las manifestaciones de los denunciantes.
La presunción de inocencia, delimita su ámbito de eficacia a la comprobación de si ha existido prueba válidamente obtenida y si la que cumple con estos requisitos, tiene entidad suficiente como para poder considerarla de cargo o de carácter incriminatorio. La valoración sobre la existencia del elemento subjetivo del delito que, en este caso no es otro que el ánimo de lucro, debe encauzarse por la vía del error de derecho ya que su obtención exige un juicio valorativo que se plasma en el hecho y que constituye un elemento esencial de la tipicidad de la conducta enjuiciada.
En relación con el punto que se nos plantea, relativo a la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia tenemos que advertir que toda la prueba ha sido traída al plenario, bien de forma directa, personal e inmediata, como las manifestaciones de los querellantes o de forma documental como las diligencias de embargo. Resulta indiferente, a estos extremos, que el acusado estuviese o no presente en el momento de firmar la diligencia ya que lo verdaderamente sustancial es que conocía perfectamente la existencia del depósito y se negó a devolver los objetos que se encontraban en el local de su propiedad.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por la representación procesal de la Acusación Particular encarnada en Manuel y Enrique y por el acusado Marco Antonio contra la sentencia dictada el día 15 de diciembre de 1.998 por la Audiencia Provincial de La Coruña en la causa seguida contra este último por un delito de apropiación indebida. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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