STS 728/2003, 19 de Mayo de 2003
| Ponente | D. Gregorio García Ancos |
| ECLI | ES:TS:2003:3387 |
| Número de Recurso | 2475/2001 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 728/2003 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil tres.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de forma e Infracción de Ley e Infracción de Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusador particular, "CONQUERIDOR 74, S.L.", contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, que absolvió a D. Eduardo de los delitos de estafa y apropiación indebida; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y el citado encausado representado por el Procurador Sr. D. Juan Luis Pérez-Mulet Suárez, y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Ana Barallat López.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado en el número 96/98, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha 25 de Enero de 2001, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- La mercantil Conqueridor 74, S.L., propietaria de un edifico en construcción y cuya obra estaba parada más de 10 años, a través de arquitecto Sr. Guillot, contactó con la empresa constructora Mebusa, SL., representada por el querellado, llegándose a contratar entre ambos por contrato de fecha 23 de marzo de 1994 la construcción del referido edificio. En dicho contrato se incluye un anexo de calidades, hechándose en falta partidas tan importantes como ventanas, cocinas, puertas, etc... que los querellantes plantearon que serían ellos quienes aportarían dichas partidas. El referido contrato se realiza por un precio alzado de 22.500.000 pesetas más IVA. En la medida que la constructora no lograría cobrar de la empresa promotora Conqueridor 74. SL, y a los efectos de poder asegurar el cobro de su trabajo aceptó como se deduce de la cláusula cuarta del contrato, convertirse en gestor del inmueble debiendo constituir hipoteca sobre el mismo, así como gestionar las ventas de las viviendas, gestionar altas, etc... lo que hizo a través del poder que al efecto se le confirió. Al vislumbrarse el referido contrato como insuficiente por asumir los pagos y deudas que crecían más de lo previsto se formuló un nuevo contrato en fecha 4 de diciembre de 1995 otorgándosele poder al querellado para poder vender el resto de las viviendas, lo que fue realizando el acusado y procediendo a pagos diversos entre otros las partidas que tenían que aportar los querellantes referidas anteriormente: ventanas, puertas, etc.. y que no aportaron.- En ese momento está pendiente de liquidación entre ambas partes contratantes el total del negocio y respecto al cual no están de acuerdo las partes, pero no ha existido una apropiación dolosa por parte del acusado, sino como mucho una retención a espera de la liquidación final, y menos un engaño configurador de estafa, sino en todo caso un negocio desgraciado que puede tener su satisfacción a través del orden jurisdiccional civil".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos a D. Eduardo de los delitos que se le imputan, declarando de oficio las costas de esta alzada"
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley e Infracción de Precepto Constitucional, por la representación del acusador particular, CONQUERIDOR 74 S.L., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusador particular, CONQUERIDOR 74 S.L., se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial, por considerarse infringido el art. 24.1 de la Constitución Española.- Se plantea este motivo casacional por entender vulnerado por la sentencia el principio constitucional que ampara el derecho a la tutela judicial efectiva.- El querellante con abuso de un poder otorgado en su favor, no sólo se queda con dinero que tenía la obligación de entregar a la empresa dueña del edificio sino que finge ventas y escritura dos viviendas a nombre de una empresa denominada RESIDENCIAL BEMAR SL. de la que él mismo es el administrador único, el igual que de la entidad MABESU, empresa que había recibido el encargo profesional de terminar el edificio, con lo que en base a una falsedad reflejada en un documento público consigue un desplazamiento patrimonial fraudulento en su propio beneficio e impide con esta maniobra que se pueda recuperar ese bien transmitido.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de normas jurídicas de carácter sustancial que debían haber sido observadas en aplicación de la Ley penal.- Se infringe el artículo 252 del Código Penal, en relación con el art. 250.1, 6º y 7º que define el tipo de la apropiación indebida y su penalidad. El código castiga a los que en perjuicio de otro se apropiaren o detrajeren dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido en depósito, comisión o administración o por título que produzca obligatoriedad de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 50.000 pesetas.- El segundo precepto que se infringe es el art. 248 del Código Penal. Efectivamente junto con el delito de apropiación indebida se comete un delito de estafa y todo ello debidamente probado.- Existe una triple intervención del querellado, como persona física apoderada de CONQUERIDOR 71 S.L. (sic) como administrador único de MABESU SL y como Administrador único y propietario de RESIDENCIAL BEMAR S.L.- MOTIVO TERCERO.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incumplimiento del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española.- Se invoca el presente motivo casacional "ad cautelam", reproduciendo en este punto y en su integridad la fundamentación del primer motivo casacional por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.- MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en apreciación de las pruebas en base a documentos obrantes en autos.- MOTIVO QUINTO.- Por Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.- MOTIVO SEXTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Invocamos por ultimo este motivo por entender que el conjunto de la sentencia incurre en graves irregularidades en el aspecto formal, tanto por no conocer de la mayoría de los asuntos que son sometidos a debate como por el hecho de incluir consideraciones jurídicas como hechos probados.
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- Instruído el Ministerio Fiscal y la parte del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo el día 7 de Marzo de 2003, se suspendió el mismo por necesidades del servicio, volviéndose a señalar el día 9 de Mayo, lo que se llevó a efecto.
El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por considerarse infringido el artículo 24.1 de la Constitución referido al principio de tutela judicial efectiva.
En este sentido se alega que la Sala de instancia no entró a pronunciarse sobre el hecho de que el querellante se quedó con dinero que tenía la obligación de entregar a la empresa dueña del edificio y además fingió ventas y escrituró dos viviendas a la empresa "Residencial Bemar S.L." de la que era administrador único.
De este breve planteamiento se infiere que la recurrente ha elegido el cauce constitucional de la tutela judicial efectiva pero que en realidad coincide con el quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que se recoge el defecto procesal de la llamada incongruencia omisiva por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos objeto de acusación o defensa.
Se elija una u otra vertiente de la impugnación, el motivo no es aceptable si tenemos en cuenta lo siguiente: a) La tutela judicial efectiva no presupone el éxito de la pretensión del que recurre, sino el libre acceso al proceso y a la defensa sin que pueda producirse indefensión, el derecho a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, el derecho a la ejecución de las sentencias y el derecho a los recursos legales. En el presente caso no se aprecia de modo alguno que esos derechos no hayan sido respetados por el Tribunal "a quo" y, en todo caso, lo que no aparece de modo alguno probado es que se produjera indefensión del recurrente, según exige el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para poderse decretar la nulidad de la sentencia recurrida. b) Respecto a la posible existencia del defecto procesal de incongruencia omisiva, tampoco puede apreciarse pués se trata de unas cuestiones inicialmente fácticas que la Sala de instancia no consideró probadas, por lo que su discusión o tratamiento jurídico no fué factible, amén de que como indica la sentencia de este Tribunal de fecha 3 de junio de 2000 "la abrumadora doctrina jurisprudencial nos dice que no existe incongruencia omisiva cuando el órgano juzgador se decanta por una de las posibles alternativas suscitadas por las acusaciones y defensas, en cuanto la opción por una de ellas supone la desestimación implícita de la contraria".
Se desestima el motivo.
El correlativo tiene su sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 252 y 248 del Código Penal que tipifican respectivamente los delitos de apropiación indebida y estafa.
El delito debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción del recurso con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento , ya que en él no se respetan de modo alguno los hechos que se declaran probados, no obstante la vía casacional empleada que obliga "ope legis" a ese respeto.
También hay que resaltar que su desarrollo contiene argumentos imposibles de ser aceptados en cuanto suponen el planteamiento de una especie de presunción de inocencia "invertida" o presunción de "culpabilidad", con olvido de que ese principio presuntivo que se recoge en el artículo 24.2 de la Constitución sólo puede ser alegado por el reo o condenado por un delito.
Se rechaza el motivo.
Este tercero se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por incumplimiento del artículo 24.1 y 2 de la Constitución.
Este motivo carece de un mínimo desarrollo, pués se limita al simple enunciado y a decir que "ad cautelam" se remite a lo argumentado en el punto primero, cuya pretensión ya ha sido rechazada y a ello también nos remitimos.
Se desestima el motivo.
También se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos.
Los documentos en los que trata de sostenerse ese pretendido error "facti" son un poder notarial y dos contratos privados que han sido plenamente reconocidos por el querellado, de los que cabe inferir con claridad la existencia de un delito de apropiación indebida.
Frente a ello hemos de indicar que tales documentos no son literosuficientes a los efectos pretendidos y, además, que ya fueron tenidos en cuenta por la Sala de instancia al dictar la sentencia absolutoria, es decir, no se trata de una prueba demostrativa "per se" de un error, sino de la interpretación jurídica de esa prueba según reconoce paladinamente la propia recurrente al decir en uno de los párrafos finales de su brevísima argumentación que "la sentencia recurrida incurre en un grave error al "intepretar" esos documentos". Olvida así el recurrente que esa interpretación o valoración de la prueba corresponde de manera exclusiva y excluyente al Tribunal "a quo" con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley rituaria que tiene su raíz y fundamento en un principio tan importante como es el de inmediación. Además, podemos añadir que esa valoración se hizo en el presente caso dentro de los parámetros de la lógica y de la experiencia.
El motivo no puede prosperar.
Este se alega por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse consignado como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.
Se cita como párrafo que contiene ese defecto formal el siguiente: "... no ha existido una apropiación dolosa por parte del acusado, sino como mucho una retención a espera de la liquidación final, y menos un engaño configurador de estafa, sino en todo caso un negocio desgraciado que puede tener su satisfacción a través del orden jurisdiccional civil".
No falta razón al recurrente al denunciar tal defecto pués no cabe duda que el lugar adecuado para exponer ese criterio no debe ser nunca la narración de hechos probados al tratarse de un juicio de inferencia que debería haberse incorporado dentro de los fundamentos de derecho. Ahora bien, ello no quiere decir que el haberse empleado esas expresiones en lugar inadecuado deba producir el quebrantamiento de forma que se pretende, ya que sería absurdo casar la sentencia para que se dictase una nueva con supresión de esas frases, supresión que, además, dejaría incólume el resto de la narración de hechos y, por ende, de la calificación jurídica que de ella se deriva. Es decir, aunque reconozcamos el defecto de exposición y sobre todo el lugar en que se hace, tal no significa que haya habido predeterminación del fallo.
Se desestima el motivo "pro forma".
El último de los alegados, también por quebrantamiento de forma, se basa en el artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En los cinco líneas que contiene su desarrollo, no se indica de ningún modo cual pueda ser ese defecto formal, limitándose a decir que "se invoca este motivo por entender que el conjunto de la sentencia incurre en graves irregularidades".
Obvio es decir que ante tal planteamiento no cabe emplear ningún tipo de argumentos, a no ser decir que el motivo debió ser inadmitido "a límine" con arreglo a lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento dada su total falta de fundamento.
Se rechaza el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusador particular, CONQUERIDOR 74 S.L., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 25 de enero de 2001, en causa seguida contra D. Eduardo por delitos de estafa y apropiación indebida.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día al que se le dará el destino legal.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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