STS 494/2005, 19 de Abril de 2005

1. - El Juzgado de Instrucción número 7 de Málaga incoó procedimiento abreviado número 102/95 contra el procesado Íñigo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 22 de noviembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

   "Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales los siguientes: El acusado Íñigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, había sido nombrado director gerente y luego consejero delegado por la junta de accionistas de promociones C.A.L.P.E. S.A. (P.R.O.C.A.L. S.A.) con fechas 29-6-87 y 29-6-88. Como tal director gerente y delegado decidió realizar una promoción de viviendas en Torremolinos, para lo que comenzó adquiriendo a la Empresa Pública del Suelo de Andalucía una parcela de 7.887 metros cuadrados en aquella ciudad por un precio de 198.434.600 ptas., gravando el solar con una hipoteca a favor de la Caja Postal de Ahorros en garantía de un préstamo de 219.000.000 de pesetas, al mismo tiempo que se fijaba un valor en subasta de 438.000.000 de pesetas.

   En el referido solar P.R.O.C.A.L. S.A. decidió llevar a cabo la promoción "Torre Andalusí", proyecto aprobado y visado por el Colegio de Arquitectos, consistente en la construcción de 150 viviendas de renta libre, locales comerciales, oficinas y aparcamientos. El 27 de julio de 1989 la promotora solicitó del Ayuntamiento de Torremolinos la preceptiva licencia de obras, y con fecha 15 de noviembre de 1989 la Comisión de Gobierno Municipal otorgó la licencia, estando condicionada su retirada al pago del importe de la misma que se elevaba 13.640.388 ptas., lo que no se efectuó por la entidad ante problemas de liquidez, por lo que para poder iniciar los trabajos se pidió licencia para obra menor, que fue concedida previo pago de 51.115 ptas., para limpieza, desbroce, vaciado de sótano y vallado provisional. A partir de abril de 1990 se iniciaron, sobre plano, las ventas de las viviendas, estando encargado directamente el acusado que incluso montó una caseta de propaganda de la promoción, en la que otros empleados y su propia esposa atendían a los compradores y firmaban los correspondientes contratos privados, recibían las cantidades anticipadas y emitían las letras de cambio para pago aplazado. Asimismo el día 25 de julio de 1990 el acusado en nombre de la entidad, concertó con la compañía española de Seguros y Reaseguros S.A.", con un capital asegurado de 200.000.000 de ptas., si bien en ambos casos condicionada su eficacia a que con cada uno de los adquirientes se concertaran las correspondientes pólizas individuales, aperturándose el 8-4-91 por P.R.O.C.A.L. S.A. en la sucursal de la Caja Postal de Ahorros en Torremolinos la cuenta nº 161913923 especialmente destinada a ingresar las cantidades anticipadas por los compradores.

   En el mes de mayo de 1991 la empresa constructora a la que se encargó la ejecución de las obras, PROLARES S.A., inició su hormigonado y cimentación, emitiendo esta constructora certificaciones de obra por un valor de 18.057.425 ptas., si bien éstas, prácticamente detenidas por la falta de asignaciones económicas, fueron paralizadas formalmente por Decreto de la Alcaldía de Torremolinos de 27/12/91, al verificarse actividades de cimentación sin poseer la licencia correspondiente.

   Entre los meses de abril de 1990 y mayo de 1991 se vendieron, por lo menos determinados hasta este momento, 58 pisos, que en su mayoría constituían primera vivienda de los adquirientes, entregando los compradores a la firma del contrato una cantidad en efectivo y el resto del precio, aplazado y representando en letras de cambio. Gran parte de las cambiales fueron negociadas por la promotora en entidades bancarias, si bien el acusado no destinó todas las cantidades anticipadas, efectivo satisfecho por los adquirientes y el conseguido con el descuento bancario, a la edificación de las viviendas sino que parte lo dedicó a usos propios y distintos del fiado imperativamente por la ley, no ingresándolo en su integridad en la cuenta corriente especial abierta al efecto. Además el acusado no formalizó las pólizas individuales para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, de cuyo importe se aprovechó, correspondientes a los siguientes compradores: 1.- Bernardo y Magdalena adquirieron mediante documento privado por un precio de 9.100.000 ptas. La vivienda tipo F, planta 2ª, portal 8, puerta 3, con una superficie de metros cuadrados, habiéndose satisfecho hasta el momento 1.200.000 ptas. 2.- Paulino y Elsa , adquirieron por un precio de 6.750.000 ptas. vivienda tipo P, planta baja, portal nº 10, puerta C, con una superficie de 77.80 m., habiendo satisfecho hasta el momento la cantidad de 950 ptas., 3.- María Rosario , y Marco Antonio adquirieron mediante contrato suscrito el 9-3-91, la vivienda tipo H, planta 3ª portal 6, puerta B de 106.5m. por un precio de 9.400.000 ptas. del que han satisfecho hasta el momento la cantidad de 1.892.000 ptas. 4.- Ismael y Raquel adquirieron por contrato privado de 26-4-91 la vivienda tipo A, planta 1ª, portal 3, puerta C, de 117 m., por un precio de 8.900.000 del que consta satisfecho hasta el momento la cantidad de 1.494.600 ptas., 5.- Luis Carlos adquirió en la referida promoción una vivienda de cuyo precio ha abonado la cantidad de 700.000 ptas., 6.- Diego adquirió el 26.3.91, la vivienda tipo A, planta 1º, portal 2, puerta A, con garaje nº 10, con una superficie de 137.5 m. Por un precio de 9.900.000 ptas. plasmadas en 27 letras de cambio, y otro efecto con vencimiento el 30-11-92 por importe de 438.000 ptas. En concepto de I.V.A., sin que hasta el momento pueda determinarse cuántas de ellas fueron presentadas al descuento bancario y después abonadas por los compradores. 7.- Serafin y María , adquirieron mediante contrato de 7-5-91 la vivienda tipo H, planta 2ª, puerta C de 106.24 M por 9.100.000 ptas. de las que han abonado hasta el momento la cantidad de 604.200 ptas., 8 Benedicto y Esperanza adquirieron mediante contrato de 22-4- 91 la vivienda tipo A, planta 1ª, portal 1, puerta A de 117 m., por un precio de 8.900.000 ptas., del que han satisfecho la cantidad de 747.300 ptas., 9.- Pedro el 30-4-91, adquirió la vivienda tipo C, planta 1ª, portal 5, puerta D de 117 m. Por un precio de 8.900.000 ptas., 10.- Pedro Enrique , adquirió mediante contrato de 12-4-91, la vivienda tipo H, planta 5ª, portal 6, puerta B, con garaje, por un precio de 10.900.000 ptas., de las que han satisfecho hasta el momento 119.250 ptas. Al momento de la firma y 1.046.240 ptas., Después en letras de cambio. 11.- Carina el 27-5-91 la vivienda tipo D, planta 1ª, portal 9, puerta A, sin que hasta el momento pueda concretarse la cantidad exactamente pagada, 12.- Lucas y María Inés adquirieron mediante contrato de 9-2-91, la vivienda tipo A, planta 1ª, portal nº 2, puerta C, con una superficie de 115 m. por un precio total de 8.900.000 ptas., de las que han satisfecho 1.256.100 ptas.

   Los compradores que tenían garantizada la devolución de las cantidades anticipadas con la compañía española de seguros y reaseguros de crédito y caución, al parecer catorce, han ejercitado las oportunas reclamaciones ante la entidad aseguradora, que ha reintegrado a los asegurados las cantidades anticipadas al acusado hasta el límite fijado en la póliza, quedando únicamente

   Pendiente de pago Marí Luz , Armando , adquirentes de uno de los pisos y a la vez esposa del acusado, y Miguel . Algunos de estos compradores pese haber sido indemnizados hasta el límite de sus respectivas pólizas han sufrido perjuicios superiores como consecuencia de los juicios ejecutivos en los que fueron demandados al ser aceptantes de las letras de cambio libradas por PROCALSA y que ésta presentó al descuento bancario.

   Un grupo de treinta y dos compradores tenían asegurado el reintegro de las cantidades anticipadas al acusado en la entidad Fianzas y Crédito compañía de seguros y reaseguros S.A., pero pese a las reclamaciones de aquéllos la aseguradora se ha negado a hacer frente a sus responsabilidades, encontrándose entre éstos 1.- Andrés , 2.- Mariano 3.- Marí Jose , 4.- Juan Miguel , 5.- Paula , 6.- Leonardo , 7.- Juana , 8.- Juan Ignacio , 9.- Daniela , 10.- Inocencio , 11.- Jesús María , 12.- Gregorio , 13.- Luis Angel , 14.- Felix , 15.- Carlos Jesús , 16.- Cristina , 17.- Evaristo , 18.- Jose Pablo , 19.- Asunción , 20.- Héctor , 21.- J. Juan Carlos , 22.- Jaime , 23.- Juan Antonio , 24.- José , 25.- Pedro Jesús , 26.- Carolina , 27.- Narciso , 28.- Alonso , 29.- Rosendo , 30.- Cesar , 31.- Jose Ángel , y 32.- Elena , si bien la compañía de seguros afirma que las pólizas correspondientes a los números 2, 9, 11, 12, fueron en su día anuladas.

   Por otro lado, sin que se pueda determinar con exactitud, fueron entregados por los compradores al acusado 17.220.974 pts. En efectivo, 67.847.550 representados en letras de cambio que fueron pagadas a su vencimiento por los aceptantes, 17.228.765 pts. Representadas en letras de cambio impagadas en poder de PROCALSA, 52.085.111 pts. Representadas en letras de cambio impagadas en poder de distintos bancos y 4.190.600 pts. representadas en letras de cambio aún en poder de PROCLASE, sin negociar".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Íñigo , como autor criminalmente responsable del delito ya definido de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación indebida en el procedimiento, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN MAYOR, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales, e indemnización a los perjudicados en la forma que se dirá en las siguientes bases, con más el interés legal del dinero conforme al artículo 576 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil desde el momento del dictado de esta sentencia hasta que se hagan realmente efectivos. Igualmente se condena a la entidad PROMOCIONES CALPE S.A. como responsable civil subsidiaria, al pago de las mismas cantidades y con el mismo interés legal. Igualmente se condena a las entidades COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CRÉDITO Y CAUCIÓN S.A." y "FIANZAS Y CRÉDITO COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.", como responsables civiles directos y solidarios con el condenado, al pago a los perjudicados de las cantidades desembolsadas y no devueltas en las condiciones y con los límites de sus respectivos contratos de seguro, y ello con más el interés del seis por ciento establecido por la Le 57/68 tantas veces citada siendo de abono al acusado para el cumplimiento de dicha pena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.- NO HA LUGAR a indemnización alguna por daños morales. QUEDAN RESERVADAS a los perjudicados no personados e estas actuaciones, las acciones civiles derivadas de delito que podrán ejercitar en aquella jurisdicción, tal como interesa el Ministerio Fiscal.

   Las bases de anterior referencia para la tramitación del incidente de ejecución serán las siguientes:

ÚNICO.- El último motivo del recurso se basa en la impugnación de la constitución del Tribunal que dictó la sentencia recurrida. La Defensa no especifica cuál es la causa de abstención o de recusación en la que fundamenta el motivo, pero expone las circunstancias que a su juicio determinan la infracción del derecho a ser enjuiciado ante un Tribunal imparcial. En este sentido señala que una Magistrada que formó parte de la Sala de instancia que vio el juicio y dictó la sentencia está unida por vínculo matrimonial con el Juez de instrucción que instruyó durante años las diligencias previas del proceso. El Ministerio Fiscal apoyó el motivo y solicitó la nulidad de la sentencia y del juicio, que se deberá repetir, sostiene el Fiscal, ante un nuevo Tribunal.

El recurso debe ser estimado.

1. El art. 851.6º LECr., en el que se apoya el recurso, requiere que el recurrente haya recusado al juez que integró indebidamente el Tribunal que dictó la sentencia. Aunque de los antecedentes de la sentencia no es posible deducir si la cuestión referente a la abstención de alguno de los componentes del Tribunal fue planteada como cuestión previa, lo cierto es que del contenido del motivo 14 del recurso se infiere que no sido así, pues en ese punto la Defensa se limita a señalar que las cuestiones previas fueron la nulidad de la instrucción y las dilaciones indebidas.

   El art. 223.1º LOPJ establece que la recusación deberá plantearse tan pronto sea conocida la causa de abstención que afecta a un juez integrante del Tribunal. El recurrente manifiesta que sólo conoció la relación matrimonial entre una Magistrada integrante del Tribunal y el Juez de instrucción después de celebrado el juicio.

   Por lo tanto, en la medida en la que la acusación particular ha sido emplazada y no ha comparecido en el recurso y en la que el Ministerio Fiscal no ha objetado el recurso en este punto, la cuestión planteada es admisible.

2. Aunque la cuestión de la validez temporal de la ley procesal no ha sido alegada por las partes, se requiere comprobar si la ley vigente en el momento de la celebración del juicio preveía las circunstancias alegadas como motivo de abstención. En efecto, en el texto legal vigente en el momento de la celebración del juicio (año 2002) el art. 219 LOPJ no contenía el apartado 15 que está actualmente vigente y que fuera introducido por la LO 19/2003, de 23 de diciembre. En el tiempo de la celebración del juicio estaba previsto, sin embargo, en el art. 220 como causa autónoma de abstención la del art. 219,1º respecto de los juicios en los que la Administración sea parte, en los que la autoridad o funcionario que hubiera dictado el acto impugnado en el proceso o hubiere informado en relación al mismo. El art. 220 LOPJ fue derogado por la LO 19/2003 y su contenido fue incorporado como apartado 14 del art. 219.

   Es evidente que el fundamento del art. 220 anterior a la LO 19/2003 y el del actualmente vigente art. 219, 15 LOPJ coinciden plenamente. Se trata de la parcialidad objetiva de los integrantes del Tribunal que cabe suponer en los casos en los que quienes han actuado como autoridad responsable de actos jurídicos que son objeto del proceso y sobre los que se deba dictar resolución, aunque técnicamente no sean parte en el mismo, están unidos en matrimonio con los primeros.

   La identidad de fundamento del antiguo art. 220 y del actual art. 219,14 LOPJ, determina que el art. 220 vigente en el momento del juicio sea aplicable por analogía. Como es sabido la prohibición de la extensión analógica de la ley sólo rige para la ley penal, dado que se deriva de la exigencia de lex stricta proveniente del art. 25 CE. El art. 4.2 C.Civil, por otra parte, ya la establecía sólo para las leyes penales. En el sentido del art. 4.1 C. Civ. se prevé que "procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón".

   Las dos condiciones establecidas por el art. 4.1 C.Civ., como se ha dicho, concurren en este caso, es decir, coincide tanto el presupuesto de hecho de la norma como la razón de la misma. En efecto, el art. 220 LOPJ, en su presupuesto de hecho, se refería a una situación similar a la que en este juicio se plantea, es decir, se trata de la relación matrimonial entre el juez que debe decidir sobre la impugnación de decisiones adoptadas por su cónyuge en el ejercicio de su cargo, lo que viene a coincidir totalmente con la situación del juez que actúa en los procesos en los que se enjuicia un acto de un funcionario con el que está unido matrimonialmente. La identidad de la razón es obvia: se trata de garantizar la imparcialidad objetiva del Tribunal con el fin de realización de la garantía del juez imparcial (art. 24.2 CE).

   Por lo tanto, no se trata de una extensión del art. 219 LOPJ a supuestos que la ley excluyó expresamente (analogía contra legem), sino de la aplicación de la norma a una situación idéntica, tanto desde el punto de vista fáctico como de la ratio legis, pero no regulada.

   III.

   FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Íñigo contra sentencia dictada el día 22 de noviembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra el mismo por un delito de apropiación indebida; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso y reenviamos la causa a la Audiencia de la que proviene para que retrotrayendo el procedimiento al auto de admisión de pruebas, la concluya de acuerdo a derecho por un Tribunal integrado por Magistrados que no estén afectados por causa de abstención.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.