STS 287/2006, 15 de Marzo de 2006
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Marzo 2006 |
| Número de resolución | 287/2006 |
SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJOSE RAMON SORIANO SORIANOFRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular D. Ignacio Fernández Texeira, que actua en nombre y representación de la Intercomunidad de Propietarios Campos de Soria y Asociación de Vecinos El Pinar, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que absolvió a D. Eusebio y a D. Francisco del delito de apropiación indebida del que venían siendo acusados; los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos Eusebio, representado por la Procuradora Sra. Fernández Salagre y Francisco, representado por la Procuradora Sra. Fernández Pérez y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Gómez Villaboa Mandrí.
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- El Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado con el número 91/2003 contra Eusebio y Francisco, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Primera con fecha trece de abril de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Declaramos expresamente probados los siguientes HECHOS:
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- D. Eusebio ha sido Presidente de la Intercomunidad de Propietarios de la Barriada Campos de Soria y de la correspondiente Asociación de Vecinos "EL Pinar" entre el 24 de septiembre de 1992 y el 9 de marzo de 2000.
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- En este periodo llevaba personalmente la gestión económica de la intercomunidad, recibía los ingresos, constituídos por las cuotas de los vecinos y las subvenciones de organismos públicos y disponía los gastos.
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- El único control contable de tal gestion era la llevanza de un libro de cuentas en el que anotaba tanto los ingresos como los gastos. No obstante, en este libro no anotaba determinadas subvenciones destinadas a un fin concreto y tampoco gastos pagados con estas subvenciones.
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- Este libro de cuentas presenta asimismo errores aritméticos, de modo que la suma de todos los gastos que en ella están asentados es de 24.655.601 pts. mientras que la cifra que se arrastra en el libro es de 24.999.161 pts., con una diferencia de 343.560 pts.; asimismo la suma de ingresos anotados es de 24.809.329 opts. mientras que la que arrastra es 24.810.127 pts, con una diferencia de 798 pts. La diferencia final entre las cuentas según las anotaciones del libro y los movimientos comprobados, si se tiene en cuenta un cargo posterior de seguros sociales de 23.427 pts. no anotado, es de 308.779 pts. a favor de la Intercomunidad.
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- Se ha comprobado igualmente que en la cuenta corriente con la que operaba se ingresaron un total de 28.458.996 pts. mientras que en el libro sólo se reflejaron ingresos por valor de 24.973.127 pts. con una diferencia de 3.485.869 pts. de ingresos no anotados; y de modo paralelo se realizaron pagos por un total de 27.906.649 pts. mientras que en el libro sólo se reflejaron gastos por valor de 24.655.601 pts. con una diferencia de 3.251.049 pts. de pagos no anotados.
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- Entre los gastos realizados en este periodo destaca la construcción de un edificio destinado a club social, cuyoimporte se presupuestó en 6.170.815 pts. pero que con modificaciones posteriores consistentes en emplomado de tejas, cuyo valor fue de 494.966 pts., ascendió realmente a 6.665.781 pts. Esta obra se financió mediante subvenciones, aunque en ocasiones, por retrasos en el pago, los miembros de la Junta, entre los que se encontraban los Sres. Eusebio y Francisco, contrajeron préstamos personales para adelantar pagos. Del citado importe total de gastos originados por esta obra, pagada en su integridad durante el periodo en que fue Presidente el Sr. Eusebio,éste sólo anotó en el libro de cuentas 2.455.747 pts. (655.747 pts. de facturas más 1.800.000 pts de entregas a cuenta).
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- D. Francisco fue durante la parte final del período señalado de la Junta de la Intercomunidad y Asociación de Vecinos y, tras la retirada del tesorero y el cambio de secretario (que tenían firma reconocida en el banco), se le reconoció la firma, por lo que firmó algunos cheques para realización de pagos. Como miembro de la Junta participó igualmente en la toma de decisiones sobre las obras y gastos sociales y conoció y aprobó las cuentas que presentaba el Presidente, sin que tuviera ninguna otra intervención en la gestión económica de la Intercomunidad.
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- No se ha probado que ninguno de los acusados hiciera suya cantidad alguna de los fondos de la Intercomunidad".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Absolvemos a D. Eusebio y a D. Francisco del delito del que se les acusaba y declaramos de oficio las costas.
Acordamos igualmente reclamar del Juzgado de Instrucción la remisión urgente de la pieza de responsabilidad civil para comprobar si se ha practicado alguna traba y, en ese caso, alzarla".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la acusación particular D.Ignacio Fernández Texeira, que actúa en nombre y representación de la Intercomunidad de Propietarios Campos de Soria y Asociación de Vecinos El Pinar, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular D. Ignacio Fernández Texeira, que actúa en nombre y representación de la Intercomunidad de Propietarios Campos de Soria y Asociación de Vecinos El Pinar, se basó en el siguiente Motivo de Casación: Único.- se denuncia el presente motivo en el nº 2 del art. 849 L.E.Cr . por haber cometido la sentencia de instancia error en la valoración de la prueba, que basan en documentos obrantes en autos los cuales demustran la equivocación del juzgador, sin que dichos documentos resulten contradichos por otros elementos probatorios.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se pidió la inadmisión del único motivo alegado, habiéndose dado traslado igualmente a las partes recurridas; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 8 de Marzo del año 2006.
El recurrente articula un solo motivo por infracción de ley, en su modalidad de error facti ( art. 849-2 L.E.Cr .), al entender que el Tribunal de instancia no tuvo en consideración una pericia, determinante para la decisión final del proceso.
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La parte recurrente pretende una modificción en el factum que reconozca que el acusado Eusebio, distrajo, de manera fraccionada, ciertas cantidades de dinero de las cuentas corrientes a la Intercomunidad querellante durante el periodo en que fue presidente de la misma.
Cita como documento el informe del perito contable designado por el Juzgado a instancias de la acusación particular, el cual tras cotejar los movimientos bancarios de las cuentas corrientes llega a la conclusión de que se produce entre los ingresos que debieron constar y los gastos declarados o documentados una diferencia de más de tres millones de pesetas.
El recurrente, no cocreta particulares y se refiere al total informe, no a las aclaraciones hechas en el plenario.
Tampoco aduce como motivo complementario la aplicación e inaplicación de algún precepto sustantivo, por cuanto siendo la finalidad de un motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba provocar una alteración en los hechos probados, con base en tal alteración debería propugnarse un nuevo juicio subsuntivo.
Tal omisión, no obstante, podría suplirla el Tribunal entendiendo que con tal modificación factual los hechos constituirían un delito de apropiación indebida, no habiéndose aplicado, cuando debió serlo, el art. 252 del C.Penal .
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Salvado el mentado escollo formal, cabe alegar que la posibilidad de acudir al error facti con base en informes debe reputarse excepcional, ya que la naturaleza de la pericia es personal, aunque esta Sala ha acudido a la ficción de que un dictamen inalterado, tanto puede valorarlo, sin resentirse el principio de inmediación, el Tribunal de origen como el de casación.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene equiparando el dictamen pericial al documento en los siguientes casos:
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cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio de modo que se altere relevantemente su sentido originario.
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cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 12-11-04 ). En el mismo sentido STS 16-9 y 2-11-04 , por citar sólo algunas de las más recientes.
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Pues bien, las condiciones referidas no se cumplen en el presente caso, amén de incidir alguna razón añadida que descalifica los argumentos del motivo.
En primer lugar no puede en este caso particular equipararse el informe pericial a un documento a efectos casacionales, ya que los peritos fueron sometidos en juicio a la debida contradicción y realizaron afirmaciones o manifestaciones relevantes, que completan, matizan o clarifican el dictamen previamente emitido y en tales aclaraciones periciales este Tribual de casación no gozó de la inmediación requerida para poder entrar, en este trance procesal, en juicios valorativos.
En segundo lugar la pericia ha de ser única, lo que no sucedía en el caso que nos concierne, ya que existió otro perito de la defensa que sobre los mismos extremos emitió las pertinentes conclusiones.
En tercer lugar porque a preguntas del Tribunal los peritos llevaron a cabo clarificadores contundentes a efectos de formar convicción. En este sentido la Audiencia nos explica que los dos peritos "fueron contestes al afirmar con rotundidad, a la pregunta conclusiva final formulada por el Presidente del Tribunal, que de las cuentas que ellos han examinado no puede deducirse, en absoluto, apropiación alguna".
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Todavía podía entenderse, aunque el único entendimiento eficaz desde las rigurosas garantías probatorias es el que alcanza el Tribunal de instancia, que lo que los peritos quieren decir es que el desajuste contable no acredita la apropiación personal de cantidades que supuestamente no se sabe a donde han ido a parar, pero que en los cálculos de ingresos y gastos existe un desfase.
Si el Tribunal de instancia entendió éso, sería razón suficiente para declarar la absolución, en la modalidad de apropiación con ánimo de lucro propio (animus rem sibi habendi), pero quedaría sin explicar la modalidad apropiativa de la distracción o disposición por desviación a un destino no acreditado.
Mas, tal interpretación queda rechazada con las afirmaciones argumentales que la combatida realiza a continuación, haciendo hincapié en las concreciones que hacen los peritos destacando el desfase, por un lado, referido a los pagos y gastos y por otro a los cobros o ingresos, que ascienden a cantidades prácticamente iguales, añadiendo la propia sentencia que eso quedó explicado por los peritos con toda claridad.
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Por último, el art. 849-2 L.E.Cr . que sirve de sustento procesal al motivo, exige, como requisito "sine qua non", que la circunstancia fáctica que quiere imponerse a través del documento no se halle contradicha por otras pruebas, porque de ser así el Tribunal sentenciador tendrá que realizar un juicio valorativo conjunto de las mismas, que no puede ser sustituido por el que pueda hacer esta Sala de casación.
En el caso de autos el órgano jurisdiccional de instancia contó con varias testificales, que incidieron sobre la misma cuestión, en particular, la declaración del testigo D. Serafin, contratista que había efectuado la obra del Centro social, que supuso la realización de desembolsos importantes.
El motivo no puede prosperar.
El rechazo del recurso determina la imposición de las costas al recurrente de conformidad al art. 901 L.E.Criminal , con pérdida del depósito constituído.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusación particular D. IGNACIO FERNÁNDEZ TEXEIRA, que actúa en nombre y representación de la Intercomunidad de Propietarios Campos de Soria y Asociación de Vecinos El Pinar, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, con fecha trece de abril de dos mil cuatro , en causa seguida a D.Eusebio y D. Francisco, por delito de apropiación indebida, del cual fueron absueltos; con expresa imposición a dicha recurrente de las costas ocasionadas en su recurso y pérdida del depósito constituído en su día.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro-Fco. García Pérez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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