STS 498/2008, 14 de Julio de 2008
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2008:3997 |
| Número de Recurso | 2119/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 498/2008 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil ocho.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Esther y José, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, que los condenó por delito de apropiación indebida. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sr. Martín Jaureguibeitia y Sra. Muñoz Minaya; ha comparecido en concepto de recurrido, la Acusación D. Alvaro, representado por la Procuradora Sra. Fente Delgado. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Durango (Vizcaya), instruyó sumario con el número 34/2007, contra José y Esther y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª que, con fecha 27 de Julio de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
UNICO: Son hechos probados y así se declaran que los acusados, D. José, con D.N.I. NUM000, nacido el día 28 de enero de 1963 en Durango (Vizcaya), hijo de José Luis y Balbina, y Dña. Esther, con D.N.I. NUM001, nacida el día 23 de octubre de 1966, hija de Juan Luis y María Pilar, ambos abogados de profesión, compartían en el año 2002 despacho profesional "Godino-Barrenetxea" abierto al público como colegiados ejercientes, sito en la planta 5ª del número 20 de la calle Ermodo de la localidad vizcaína de Durango.
A comienzos del año 2002 D. Alvaro acude al despacho profesional de los acusados, recabando los servicios para la interposición de una demanda contra terceros ajenos al presente procedimiento, para tal menester solicitaron al Sr. Alvaro unas cantidades de dinero en concepto de provisión de fondos, el cual hizo entrega entre los meses de abril y septiembre de 2002 a los acusados la suma total de 54.091,09 euros, no realizando los mismos, que actuaban conjuntamente en el mentado proceso judicial, la actividad profesional encomendada, por lo que el Sr. Alvaro les retiró el encargo realizado, sin que procedieran tampoco los acusados a la devolución de la citada cantidad dineraria recibida.
Ante los requerimientos efectuados por D. Alvaro, los acusados con fecha 3 de diciembre de 2002 hicieron un reconocimiento de deuda por importe de 54.091,09 euros y compromiso de pago aplazado, devolviendo en fecha posteriores a Alvaro únicamente la cantidad de 10.875 euros.
Según Dictamen de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Bizkaia la minuta de honorarios a girar por los acusados por sus actuaciones en el asunto encargado por Alvaro debe ascender a 1.572, 79 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. José y Dña. Esther, como autores responsables de un delito de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial tanto para el derecho de sufragio pasivo como para el ejercicio de la abogacía, durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses con una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago por mitad de las costas procesales causadas.
En cuanto a la Responsabilidad Civil, los acusados conjunta y solidariamente deberá indemnizar a D. Alvaro en la cantidad de 41.643, 30 euros, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Líbrese, y previo testimonio en el Rollo, inclúyase en el libro de sentencias, notificándose a las partes, con la advertencia de que no es firme, puesto que cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a cuyo fin habrá que presentarse escrito de preparación en esta Sala dentro del término del quinto día.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- La representación de la procesada Esther, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos.
Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851. 1º, inciso tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse consignado como hechos probados conceptos que pro su carácter jurídico implican la determinación del fallo.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa, suponiendo una aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal.
Por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- La representación del procesado José, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5. 4º y 11. 1º de la L.O.P.J., por entender que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto por aplicación indebida de los artículos 252, en relación con el 25.06º, del Código Penal.
Por infracción de ley, del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en documentos que obran en autos.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J., por vulneración de precepto constitucional, en concreto, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, del artículo 24. 2º de la Constitución española.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Fente Delgado y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 24 de Enero y 5 de Febrero de 2008, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnaron.
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- Por Providencia de 20 de Junio de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 10 de Julio de 2008.
Ordenando sistemáticamente el recurso comenzaremos por los dos motivos por quebrantamiento de forma, que son prioritarios según la técnica del recurso de casación, en este caso de Esther.
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- Finalmente sólo interpone un recurso de casación, al amparo del artículo 851. 1º inciso tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Denuncia la inclusión de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.
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- La parte recurrente no cita cual es la frase o pasaje del hecho probado que predetermina el fallo y dedica toda su energía a contradecir el hecho probado.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
Por su orden, el motivo primero denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- Cita como documentos los siguientes:
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Documento privado de encargo profesional suscrito entre el querellante y el otro letrado acusado.
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Contestación al requerimiento notarial, de 27 de Marzo de 2003, en el que se dice que la recurrente no recibió dinero alguno del querellante.
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Las facturas emitidas como reconocimiento de la provisión de fondos las firma exclusivamente el otro letrado.
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Carta remitida por los letrados a la Decana en funciones del Colegio de Abogados de Bizkaia.
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Acuses de recibo de las cantidades entregadas al querellante.
Añade dos declaraciones, la suya y la del otro acusado que, evidentemente no son documentos que puedan esgrimirse por la vía del error de hecho.
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- En definitiva, toda su argumentación se concentra en mantener que la recurrente no ha participado en los hechos ni ha prestado su aportación profesional al encargo realizado por el querellante.
Admitiendo la literalidad y contenido de los documentos citados, la clave de la imputación radica en el documento de 3 de Diciembre de 2002, en el que los acusados, también la recurrente, firman un reconocimiento de deuda por importe de 54.091, 09 euros a favor del querellante comprometiéndose a pagarlos, en el plazo de doce meses consecutivos, pagaderos los días 16 de cada mes, indicándose la cuenta bancaria en la que deben ser ingresadas los plazos contando además las imposiciones de los dos primeros plazos con fecha 16 de Diciembre de 2002 y el día 16 de Enero de 2003. No se realizan más ingresos.
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- En consecuencia, la coparticipación de la recurrente en los hechos que se recogen en el relato fáctico desde sus comienzos hasta su desenlace, es evidente.
Dejaremos el motivo segundo, por error de derecho, para examinarlo conjuntamente con el del otro acusado.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El recurrente, José, formaliza dos motivos (segundo y tercero) que agruparemos para su tratamiento.
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- No existe error de hecho ya que nadie descarta que la relación profesional entre el querellante y los acusados tiene inequívocamente el carácter y naturaleza de arrendamiento de servicios. La determinación del ánimo lucrativo y apropiatorio no puede ser abarcado por la presunción de inocencia sino que debe encadenarse por la vía del error de derecho en cuanto que al constituir un elemento subjetivo del delito su inducción debe ser extraída del contenido del hecho probado.
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- Frente a la posición que mantiene el recurrente, la relación abogado-cliente supone un arrendamiento de servicios cuyo cumplimiento exige la actividad por parte de aquellos de la misión o encargo que se le encomienda y, en el caso de que no cumpla con lo pactado, debe y asume el deber de devolver o restituir aquello que ha recibido a cuenta de su futura prestación y a ello se refiere y abarca el artículo 252 del Código Penal cuando se refiere como cláusula de cierre a cualquier otro título que genere una obligación de devolución. En el caso de arrendamientos de servicios es evidente que no habiéndose prestado por el arrendatario los servicios contratados y parcialmente pagados mediante provisión de fondos, surge ineludiblemente la obligación de devolución salvo que se acredite que ha existido causa para la retención o cobro de lo pagado pues en caso contrario se trataría de un enriquecimiento injusto que nos llevaría, por la forma en que se producen los hechos, a un delito de apropiación indebida.
La tesis de que el dinero se recibió en propiedad no resiste el más mínimo análisis ya que la provisión de fondos supone una relación de confianza en que se va a desenvolver alguna actividad profesional en que se habían comprometido a realizar los acusados, como era la de presentar una demanda contra terceras personas, lo que condicionaba la entrega al cumplimiento de esta condición y mientras no se ejecutase alguna parte de la actividad concreta contratada, no se puede hablar de ingreso de la cantidad anticipada en el patrimonio del arrendatario.
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- Ahora bien, dentro de la discusión sobre los preceptos aplicables, nos encontramos ante la necesidad, por imperativo del artículo 66 del Código Penal, de individualizar la pena en función de la naturaleza del hecho y de las circunstancias del culpable. Es evidente que la conducta de los acusados, abogados en ejercicio y, por tanto, con obligaciones añadidas por su propio Código deontológico, merecen una seria desaprobación, no sólo jurídica sino social. Pero volviendo al hecho, debió tenerse en cuenta que se ha producido una devolución parcial de las cantidades que se apropiaron indebidamente que, dada la cuantía y circunstancias, no puede ser considerada como una atenuante de reparación del daño, por no ser suficientemente significativa o relevante teniendo en cuenta que se trata de un porcentaje bajo y, además, nos encontramos ante unos profesionales que trataron de llegar a un acuerdo que pactaron y que después volvieron a incumplir. Todo ello nos permite estimar esta actuación como un factor de individualización de la pena que debe ser ponderado y valorado conjuntamente con todo el conjunto de acontecimientos que se describen en el hecho probado. Todo ello nos lleva a considerar que la pena ajustada, teniendo en cuenta el margen señalado por la ley de uno a seis años y multa de seis a doce meses, nos permite situarnos en la mitad inferior y dentro de ella en la pena de dos años de prisión y de siete meses de multa con una cuota diaria de doce euros. Individualización que se debe extender a la otra acusada.
Por lo expuesto el motivo debe ser parcialmente estimado
III.
FALLO
FALLAMOS:
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de Esther y José, casando y anulando la sentencia dictada el día 27 de Julio de 2007 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª en la causa seguida contra los mismos por un delito de apropiación indebida. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín José Antonio Martín Pallín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Durango (Vizcaya), con el número 34/2007 contra José y Esther, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 27 de Julio de 2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho tercero de la sentencia antecedente
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a José y Esther, como autores de un delito de apropiación indebida, a la pena, para cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE SIETE MESES, con una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Que por la Sala de instancia se ponga esta resolución en conocimiento del Colegio de Abogados del Señorío de Bizkaia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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