STS, 18 de Octubre de 1996

El único Motivo del Recurso acude al art. 849-1º de la L.E.Cr. para, en dos apartados -el primero de ellos subdividido en cuatro subepígrafes, denunciar infracción de preceptos sustantivos y, concretamente, indebida aplicación del art. 528 en relación con el art. 529-1º, 7º y 8º del C. Penal, así como inaplicación del art. 104 del citado Texto Legal en relación con el art. 1108 del C.Civil.

Aún bajo la rúbrica de tal planteamiento, su análisis descubre la realidad de una individualización motivadora que exige precisiones diferenciadas al menos por lo que se refiere a los dos principales capítulos del Motivo, en tanto son esencialmente distintas las infracciones sustantivas denunciadas.

Se tratará, pues, en primer lugar, de lo referente a la inaplicación del art. 528 del C.Penal y las connotaciones agravatorias que el recurrente cita como anexas a dicho precepto (art. 529-1º, 7º y 8º) para, seguidamente, examinar la relativa a la infracción, también por no aplicación, del mentado art. 104 del C.Penal.

No obstante tales precisiones sistemáticas, conviene destacar con carácter significativo que la formulación acusatoria contenida en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, se autodenominó como subsidiaria para calificar los hechos de Apropiación Indebida, respecto a la de Estafa que entonces también se postulaba y a la que, en este trance, se otorga carácter único.

Por tanto, acogida una de las opciones calificadoras básicas prefijadas por el Ministerio Público, no deja de llamar la atención la apertura de la vía impugnativa que la casación implica por parte de quién ha visto colmada la pretensión acusatoria en términos de satisfacer su contenido sustancial, máxime si aquéllas presentan idéntico régimen penológico. Otra cosa es lo relativo a aquellos flecos o complementos agravatorios de la conducta básica, dado que todos ellos pueden ir aparejados a los Delitos de Estafa o Apropiación Indebida y, su aplicación, además ha sido rechazada por el Tribunal "a quo".

En todo caso, y como determinación excluyente de disquisiciones doctrinales carentes de operatividad casacional por muy enjundiosa que resulte su formal presentación, es obligado recordar que la vía elegida impone un escrupuloso y sacral respeto para con los hechos declarados probados, de manera que han de ser sólo los recogidos en la primera premisa del silogismo judicial y los que, aún cuando se hallen ubicados en lugar inadecuado de la combatida, resulten complementarios de aquéllos por su idéntico contenido factico, el único marco de referencia argumental del Recurso.

Desarrollar aquél en un contexto histórico aproximado pero no idéntico al fijado en dicha resolución, por fragmentación o reproducción parcial del mismo, supone tanto como hacer descansar la dialéctica casacional en hipotéticos supuestos que puedan resultar apropiados para acomodar en enclaves jurídicos determinados las pretensiones calificadoras de quien recurre pero que son, en todo caso, insuficientes para justificar una decisión rectificatoria de la solución jurídica adoptada por el Tribunal de instancia.

Desde tal determinación operativa debe rechazarse la denuncia de infracción sustantiva básica formulada, pues no se refleja en el "fáctum" la maniobra engañosa antecedente que, provocadora del desplazamiento patrimonial, conforma uno de los elementos esenciales del Delito de Estafa.

Bien es cierto que los matices diferenciales de ambas figuras delictivas en cuestión presentan coincidencias parciales que dificultan su distinción. Sin embargo, la Sala de instancia, en nuestra opinión, con buen criterio, sienta -con valor de afirmación fáctica complementaria y concluyente de su versión de los hechos-, unas premisas que excluyen el apriorístico fin ilícito defraudatorio en contra de lo que asevera con carácter principal el Ministerio Público. En tal sentido, bueno es reproducir el contenido del fundamento jurídico úndecimo de la sentencia:

"

1. La estrategia comercial y profesional diseñada por el acusado Uriarte, estaba orientada a un fin ilícito de mediación, sin un propósito preconcebido defraudatorio, habiéndose desarrollado en múltiples opeaciones, que no consta hayan producido problemas.

2. Cuando aquel fin inicialmente lícito no podría obtenerse, el acusado Uriarte, tenía diseñada una respuesta general, consistente en desplazar sobre los compradores, unos deberes y consecuencias que derivan de la relación de aquél con los vendedores, sus comitentes, transformando lo que los compradores entendían como primer plazo del precio, en un forzado percibo de su comisión, desentendiéndose desde este momento, de manera real, de la solución del eventual problema, so pretexto de una cobertura jurídica que aquéllos no entendían y a los que resultaba altemente dificil encontrar siquiera un interventor adecuado y con capacidad de decisión.

c)Las claúsulas escritas en los precontratos y contratos tipo, relativas a financiación eran confusas y contradictorias, pues formalmente no indicaban que Credipiso gestionaría la financiación, pero el sello de tal entidad, obrante en numerosos documentos en autos indicaba precisamente lo contrario y las informaciones verbales al respecto eran también en tal sentido, como de manera masiva declaran los afectados (p.e.Ariadna, Yolanda, Arnaiz, Diana, Jesús María, Melisa, Rubén, Carlos Francisco, Hugo, Gerardo, Estela, Jose Ramón, Imanol) y cuya concordancia en tal testimonio no puede atribuirse racionalmente a un concierto en sus declaraciones, dada su dispersión y falta de conocimiento mutuo, sin otro lazo de unión que el de relaciones simétricas con el acusado Jesús Manuel

d)El diseño de la estrategia global de la empresa, que de una época podría calificarse simplemente de comercialmente agresiva y que degeneró después, caso por caso, en actos apropiatorios, era responsabilidad exclusiva del acusado Jesús Manuel."

No se nos oculta que tal síntesis del comportamiento enjuiciado rezuma efluvios apropiativos que se aproximan a los que normalmente se desprenden de las conductas tipificadas en el art. 528 del C.P. Más no resulta menos relevante que en tan compleja mecánica comisiva está ausente en su fase inicial o de diseño la especificidad dolosa de la figura de la Estafa cuestionada.

Efectivamente hay un obrar malicioso que -en términos de la sentencia de 11-10-95- resulta de la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando quebranta, dolosamente, el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados. De ahí que, cronológicamente, existan dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis". Uno, inicial, consistente en la recepción válida, y otro, subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación con perjuicio de otro si, con ánimo de lucro, se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión.

En el caso enjuiciado esa mutación intencional ,no aparece prevista "ab initio", si no que tiene lugar cuando la operación intermediadora no alcanza sus frutos o, lo que es lo mismo, cuando la compraventa en la que el condenado recurrente intervenía como API no llegaba a buen fin. Era entonces cuando el aderezo de claúsulas preconcertadas y contractuales tipo -posibilitantes de variadas interpretaciones- desplegaba sus efectos.

En tal juego -diseñado bajo la formal cobertura de una normal y lícita actividad profesional- debe residenciarse la criminalización de un negocio jurídico de naturaleza civil inicialmente válido, más, dado su esencial carácter subsiguiente, no es posible atribuirle "status" de asechanza determinante causal y previa de las entregas de dinero efectuadas por los compradores.

El acusado ha hecho abuso de la confianza que emana de la función desempeñada por los profesionales de la intermediación inmobiliaria. A su virtud, ha sido posible la mutación finalística del título en base al cual se le hicieron entrega de las cantidades apropiadas, de ahí la existencia de un "plus" de específica criminalización que -añadido al ya referido- cualifica su conducta en términos que se ajustan a lo que se entiende por Apropiación Indebida y no por Estafa.

Como bien dice la combatida en su fundamento jurídico decimosegundo: "en el inicio de cada uno de los concretos hechos reprochados y descritos en los fundamentos fácticos, existió un acto lícito, propio de su función mediadora y una voluntad inicial de conclusión del negocio, originándose en tal momento un desplazamiento patrimonial lícito, no apareciendo en ese estadio esa maquinación insidiosa, artificiosa y falaz, en función de módulos objetivos y subjetivos que nuclea el delito de estafa, del art. 528, pues aunque la presentación al comprador de un escenario atractivo, en orden a la rapidez y facilidades para la conclusión del negocio, pudiera influir en la determinación de éste de concluirle, anticipando la señal o arras, tales artificios no aparecen como bastantes para provocar error, continuando de manera determinante su acto de disposición y subsiguiente perjuicio patrimonial, en una clara relación de causalidad (STS. 5-6-93, 20-4-93, 18-10-93, 2-4-93 y 2-3-94), pues la decisión del comprador no era súbita y sin tiempo de reflexión ni imposibilidad de asesoramiento externo, por lo que considerando los elementos objetivos y subjetivos, en una sintesis de la jurisprudencia (SS. 25-6-76, 16-7-87, 26-10-88 y 15- 12-92), la Sala exluye la existencia del delito de estafa."

El esfuerzo argumental desplegado por el Ministerio Público no ve así colmadas sus aspiraciones, más no por ello hemos de ocultar una referencia laudatoria para tal intento cuando los matices jurídicos que deslindan los dos pronunciamientos enfrentados tienen tan sutil fijación. Debe resaltarse que en la decisión entre ambas posiciones valorativas han sido expresamente ponderadas aquellas apreciaciones diferenciales que sólo la Inmediación puede aportar. De ahí que encuentre explicación el propio contenido del escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Público, en el que -después de practicada la prueba en el Plenario- se admite, aunque sea en términos de subsidiaria alternancia, una opción calificadora no contemplada en el momento de emitir sus conclusiones provisionales.

Al aparecer justificada, pues, en términos de razonable y razonada entidad, la determinación adoptada por la Sala "a quo" en torno a la calificación jurídica de los hechos a través de una tarea inferencial realizada por dicho órgano jurisdiccional en función de los datos objetivos probados existentes en la causa, nuestra decisión homologa aquélla por ajustarse a los elementos definidores del Delito de Apropiación Indebida tipificado en el art. 535 del C.Penal, los cuales -cumpliendo los fines didácticos insítos en la tarea jurisprudencial- se constatan, con palabras de una antigua jurisprudencia, en los siguientes términos:

"Aun cuando la apropiación indebida coincide con la estafa, en el resultando, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio a un patrimonio ajeno, sin embargo, hay entre ambos delitos una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito".

Tal apreciación diferencial se remarca con la fijada por la Sentencia de esta Sala de 8-3-84: "contrariamente a lo que sucede en el delito de estafa, en el que el elemento del engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente, pero a causa de dicho engaño, en el delito de apropiación indebida tal engaño no resulta necesario y de existir aparece como subsiguiente a la entrega, ya que el propietario de ésta confia su posesión al apropiante por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque no la propiedad de la misma, que se reserva, con la obligación de emplearla en un fin determinado y luego devolverla, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño, no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito."

En definitiva, los términos del relato fáctico y la regla básica que impide en Derecho Penal realizar una interpretación que transcienda de la literalidad de la fórmula legal sobre la que se realiza la operación hermeneútica hacen inviable el éxito de este apartado del Recurso.

El epígrafe C) del Motivo enmarca la censura de indebida aplicación del art. 529-7º del C.Penal.

Nuevamente la respetuosa referencia al "factum" impuesta por la vía elegida para formalizar la citada denuncia de infracción sustantiva, excluye entrar en la dialéctica casacional con argumentos únicamente operativos sobre hipótesis fácticas distintas de la fijada en la instancia que harían posible el juego de figuras como la estaf, la cual, en el caso presente, debe descartarse.

De ahí que gran parte de la exposición desarrollada por el Ministerio Fiscal sobre la cuestión que ahora analizamos pierda virtualidad y deba desecharse por tomar razón de subsidiariedad a efectos de enfrentarse con la tesis acogida por la Sala "a quo", la cual, completada con lo expuesto por el condenado impugnante del Recurso del Ministerio Público, debe prevalecer tal como aparece plasmada en los fundamentos jurídicos decimoséptimo y vigésimo de la combatida en términos asumibles por este Tribunal al expresar contenidos interpretativos desarrollados jurisprudencialmente y formular matices aplicativos del art. 69 bis -fundamento jurídico decimocuarto- homologables en cuanto que apuntan, con criterios de equilibrada ponderación individualizada del caso, la decisión jurisdiccional en adecuada correspondencia penológica con las no siempre esclarecedoras reglas dosimétricas fijadas en los preceptos concurrentes citados.

Partiendo del hecho de que se trata de acciones individuales concertadas en distinto intervalo de tiempo con distintos sujetos que tienen como finalidad la compra o venta de determinados inmuebles que varían según las partes interesadas, y que como tales acciones individualizadas no superan por sí sola y cada una los límites establecidos que oscilan entre 500.000 ptas. y 1.000.000 ptas. y teniendo en cuenta que no estamos ante un delito continuado en los términos que plantea el Ministerio Fiscal, no cabe aplicar la agravante contenida en el art. 529.7º del C.Penal, aún cuando existan múltiples perjudicados.

El apartado D) del Motivo denuncia también inaplicación indebida, en este caso del art. 529-8º del C.Penal.

Desechada la aplicación del párrafo 7º del citado precepto sustantivo, desaparece la necesidad de entrar en el debate que suscita la compatibilidad de ambos supuestos agravatorios cuya solución -con intermitencias jurisprudenciales no pacíficas- parece apuntar a virtud del distinto fundamento jurídico que subyace en cada una de aquéllas (disvalor de la acción por la extensión del ánimo de lucro para la regulada en el párrafo 7º y disvalor del resultado por el número de personas afectadas en sus derechos patrimoniales) hacia una posible aplicación conjunta de dichas previsiones normativas sin quebranto del principio "non bis in idem".

En todo caso, conviene destacar la ausencia de practicidad de este apartado del Motivo una vez que queda reducido -por desestimación de los que le preceden- a una consideración única en la que, específicamente, el cometido agravatorio que debiera producir su acogimiento ha quedado cumplido tal como razona la Sala de instancia en su fundamento jurídico vigésimo que hemos de reproducir:

"Sin perjuicio, de que de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Decimocuarto sea excluible a efectos de dosimetría punitiva el art. 69 bis, en su inciso relativo al delito masa, debe ahora regresarse al mismo, pero para su aplicación en orden a la continuidad delictiva, pues aunque no se haya estimado que existiese un plan delictivo preconcebido, si es cierto que se han aprovechado idénticas ocasiones, entendidas por la jurisprudencia, como ocasiones semejantes (Sentencia del Tribunal Supremo 25-6-85), que ha afectado a las numerosas personas que se relatan en los hechos probados y que se ha infringido el mismo precepto penal, por lo que debe aplicarse la regla penológica prevista en tal precepto y dado que la pena prevista para cada uno de esos delitos sería de arresto mayor, procede imponer la de prisión menor en su grado medio."

Por otra parte, -como dicen las sentencias de esta Sala de 1-6-90, 14-12-90 y 19-6-95, entre otras, además de las referidas en el fundamento jurídico decimosexto de la combatida- el concepto de múltiples perjudicados que utiliza la citada circunstancia 8ª del art. 529 es algo más que una simple pluralidad de sujetos, porque el adjetivo "múltiples" tiene su paralelo en el sustantivo "multitud" y este sustantivo encierra la idea de un número amplio de personas no determinadas, cuando el grupo está formado desde una perspectiva de indefinición. Conforme a este concepto -dice esta misma Sala en su S.14-12- 90- existiría una estafa o apropiación indebida con múltiples perjudicados cuando la acción engañosa o apropiativa se dirigiera contra una colectividad, esto es, contra un grupo de personas no concretadas individualmente. Desde el punto de vista de la hermenéutica jurídica, se reafirma esta primera interpretación gramatical en sentencias como la de 8-5-91, al decir que no es lo mismo provocar el engaño de modo amplio, genérico e indeterminado, supuesto de aplicación de la circunstancia 8ª (de agravación), que hacerlo de modo individualizado.

En definitiva, también se desestima o se rechaza la denuncia de infracción del párrafo 8º del C.Penal.

En relación con la petición de incrementar las indemnizaciones acordadas en los intereses legales desde la fecha de los hechos punibles independientemente de lo previsto en el art. 921 de la L.E.Civil, -extremo sobre el que no se contiene en la combatida consideración ni decisión alguna,- examinada el Acta del Juicio Oral, dado que el Ministerio Público afirma que formuló tal postulación en trámite de conclusiones definitivas no obstante omitirse toda reseña a tal incidencia en los antecedentes de hecho de la resolución impugnada, se observa que el Fiscal concretó dicho pedimento en el Plenario. Tal constancia provoca como primera consideración, el apunte relativo a la adecuación de la vía escogida para formalizar el Motivo, pues en realidad, se trata de un quebranto formal por incongruencia omisiva que pudo ser instrumentado a través del nº 3º del art. 851 de la L.E.Cr.

En todo caso, al no ser posible acudir a la ficción de la decisión implícita o indirecta para obviar la omisión jurisdiccional mencionada y eludir así un posible pronunciamiento anulatorio que dilataría aún más la solución del caso porque la utilización de dicho artificio está desechada en base al contenido de los arts. 24-1º y 120-3º de la Carta Magna por una reiterada doctrina jurisprudencial constitucional y ordinaria, debe homologarse la determinación del Fiscal de plantear la cuestión como Motivo de fondo, lo que implica subsanar el deficit formal aludido.

Desde tal posicionamiento, es cuando menos significativo, observar que en el escrito de impugnación del Recurso del Ministerio Público formulado por la Defensa del condenado no se expone alegación alguna acerca de la cuestión suscitada en torno al abono de intereses legales.

En todo caso, abierto el debate casacional a través de la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. por denuncia de infracción del art. 104 del C.Penal en relación con el art. 1108 del C.Civil y planteado por el Fiscal como extremo de natural resarcimiento para los perjudicados el abono de dichos intereses, conviene destacar -utilizando términos de la doctrina jurisprudencial de esta Sala- que la acción civil "ex delicto", como es notorio, no pierde su específico carácter por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción criminal (v. arts. 19, 101 y siguientes, y 117 C.P. y arts. 100, 108, 112,114, 116 y 117 L.E.Cr.). De ahí que, en lo que no sea específico de dicha acción (v.arts. 1092 C.C. y los arts. del Código Penal antes citados), le son de aplicación las normas del Código Civil referentes a la "responsabilidad civil"; bien directamente, y en todo caso por razón de evidente analogía (art. 4.1. y 3 C.C.).

Por ello, partiendo de que el art. 101 del Código Penal establece que la responsabilidad "ex delicto" comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, como quiera que el dinero (salvo los casos en que el mismo haya sido entregado cerrado o reseñado, a título de objeto - v. Sª de 27 de abril de 1963-) no puede ser considerado como "cosa", en el sentido en que dicho término es utilizado en el art. 102 del Código Penal, la responsabilidad civil inherente a este tipo de delitos patrimoniales debe reconducirse a la modalidad de la "indemnización" (art. 104 C.P.), en relación con la cual -y por las razones ya expuestas- es preciso acudir a las normas del Código Civil, cuyo artículo 108 dispone que "si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal."

Por ello, en pura correspondencia congruente con el pedimento formulado que no obtuvo respuesta jurisdiccional en la instancia y dado que la obligación de restituir e indemnizar, en su caso, surge desde la comisión de los hechos causantes de los perjuicios, es procedente estimar este apartado del Motivo, sin perjuicio de la efectividad de lo dispuesto en el art. 921 de la L.E.Civil

RECURSO DE Jesús Manuel

Condenado como autor responsable de un Delito de Apropiación Indebida a la pena de 3 años de Prisión Menor, accesorias y costas, el recurrente formaliza un primer Motivo "a través del art. 850-1º de la L.E.Cr., para denunciar quebrantamiento de forma por infracción de lo preceptuado en el art. 24-2º de la C.E. en relación con el art. 240 de la L.O.P.J., dado que se vulneró su derecho de Defensa."

No obstante la inadecuación de la vía instrumentada para encauzar la denuncia de infracción constitucional relativa al Derecho de elegir defensor, se viabiliza su análisis en los términos pretendidos, los cuales residencian el reconocimiento de tal derecho en el citado art. de la Carta Magna, en el art. 6-3º del Convenio de Roma y en el art. 14-3º d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Entiende el autor del Recurso que en la sesión del juicio oral del 13-5-94 se vulneró dicha garantía de defensa al no aceptarse la renuncia de Abogado planteada por su representado al carecer de valor el consentimiento tácito posterior prestado dada su ignorancia de las Leyes procesales y no haber recabado su opinión sino al finalizar la correspondiente sesión.

El exámen de la causa -posible a virtud de denuncia formulada- permite establecer el marco e incidencias habidas en las sesiones del juicio oral y en trámites posteriores. Así se constatan los siguientes extremos:

A los f. 671 y ss, 686 y ss., 699 y ss. y 710 y ss. del Tomo II del rollo de Sala figuran las actas de las sesiones del juicio oral 3, 4, 5 y 6 de mayo de 1994 en que se interrogó a acusados y 78 testigos actuando el letrado designado por el recurrente Andrés Planas Palou sin objeción ni protesta alguna por su parte. Es al comienzo de la última sesión de práctica de prueba (quedaban por interrogar 25 testigos) de 13-5-94 (f-719) cuando, sin expresar el motivo, el impugnante manifiesta su deseo de renunciar al abogado que lo defendia. El Ministerio Fiscal y las partes informan en contra de esta petición por su finalidad dilatoria y el propio letrado se opone a la solicitud de su cliente para no perjudicar a los numerosos testigos (25) que aguardaban, aunque muestra su intención de no proseguir en la defensa en el trámite de conclusiones. La Audiencia acuerda continuar la sesión sin que contra esta decisión formule reparo o discrepancia alguna el impugnante. Al término de la misma (f. 727) pregunta a este último sobre que letrado quiere y al indicar que uno de oficio se acuerda suspender el juicio oral (f.728), designar letrado de oficio (f.754) y reanudar las sesiones el 10-6-94. El 6-6-94 en comparecencia ante la Audiencia para solicitar también procurador de oficio, es cuando por primera vez explica las razones de renunciar al Abogado Andrés Plana, según él porque le "retira de declarar personalmente" y le pide 3 millones de pesetas con la insinuación de que el Abogado Stampa Braum lo defendería por 15, inhibiéndose ante la declaración de los denunciantes con pleno desconocimiento de los temas durante el juicio. Relata que ha renunciado antes a 3 abogados, Lozano (al que dió 20 millones), Rodríguez Menéndez (3), Stampa (1) y el ayudante de este, el referido Plana, ninguno de los cuales se ocupó de su defensa. El 10-6-94 al comienzo de la nueva sesión (f.761), el abogado designado de oficio Carlos Miguel Pablo Blaya, interesó la nulidad de la de 13-5-94 oponiéndose las partes y acordando el Juzgador la continuación del juicio, tras lo cual se practicó la prueba documental y el trámite de conclusiones definitivas evacuadas sin más incidencias atinentes al motivo, así como el de informes celebrado el 13-6-94 (f.763).

Es ese contexto en el que se ha de valorar la determinación adoptada por el Tribunal "a quo" porque en el se concreta toda una panoplia de datos como son las circunstancias del caso, la actividad desplegada por la parte, el momento puntual en el que se produce su renucia al Defensor que hasta entonces le asiste, las razones instrumentas para ello, y la actitud y manifestaciones de los demás intervinientes en el acto.

El análisis de tales componentes tiene como única finalidad la de decidir si la salvaguarda de las exigencias constitucionales en coordinación con las formalidades y garantías del proceso se ha mantenido en todo momento.

Por ello debe destacarse que tal ponderación globalizada es la única que permite decidir, con sustanciales márgenes de acierto, la espinosa cuestión del equilibrio de derechos sustantivos y procesales de las partes a través de soluciones que contemplan los intereses de todos los intervinientes, pues tan anómalo resultaría quebrantar tal continuidad garantística como consentir una instrumentación abusiva de los Derechos de una de las partes en perjuicio de los que corresponden a las demás.

Es cierto que el ejercicio de las facultades que el art. 746 de la L.E.Cr. otorga al Presidente del Tribunal debe efectuarse sin merma de los Derechos Fundamentales del acusado. Más dicho objetivo prioritario exige una valoración circunstanciada del alcance e incidencia que tal determinación comporta, sobre todo -como ocurre en el presente supuesto- cuando pueden verse afectados Principios y Derechos de idéntico rango constitucional que el Dº de Defensa, cuya titularidad también está atribuída con especificidad e individualidad, a personas o entidades distintas del recurrente. Piénsese en el Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en el de Igualdad, en el de Seguridad Jurídica o en el de Tutela Judicial efectiva.

Traspolando palabras de la sentencia de esta Sala de 6-3-95 (que a su vez se refiere a las STC de 18-3-93 y 21-3-94), puede afirmarse "que el carácter obligatorio de la intervención letrada y, específicamente, el derecho a designar Abogado, supone que tal derecho fundamental constituye -además de su sustancial contenido- un requisito del procedimiento, pero, en ningún caso, cabe transformar tal faceta en una carga procesal hasta el punto de devenir en un obstáculo insalvable que impida el ejercicio de otro derecho fundamental.

Desde dicha perspectiva puede afirmarse que en el presente supuesto no se ha vulnerado el derecho de Defensa. Este, ha sido respetado en lo esencial, pues, nunca el acusado estuvo privado de asistencia letrada, y pudo además, utilizar la vía del art. 739 de la L.E.Cr., en los términos señalados en la sentencia del Tribunal Constitucional de 6-2-95.

Las discrepancias internas surgidas entre aquél y su Abogado en relación con la estrategia defensiva seguida por éste afloran en un trance procesal determinado -una de las sesiones del juicio oral- y de tal incidencia y de la prudente determinación que la Sala "a quo" adopta en merito de evitar entorpecimientos y demoras inútiles del proceso se extraen unas pretendidas consecuencias vulnerantes para el patrimonio jurídico-constitucional del recurrente que, desde luego, carecen de justificación, pues, incluso, admitiendo -en pura hipótesis dialéctica- la tesis del Motivo, el efecto postulado: Nulidad de lo actuado en la sesión del juicio oral de 13-5-94 en nada mermaría la carga incriminatoria acopiada en las sesiones precedentes y subsiguientes del Plenario. De ahi su carencia de practicidad.

Como bien destaca el Ministerio Público en su escrito de impugnación, la petición de designación de nuevo letrado que se produce en la sesión del 13-5-94 no se fundamentó.

Ese día se había ya interrogado a 78 testigos y se estaba a la espera de hacerlo con otros 25 ese día y el propio defensor conincidió con las razones de las partes y del Tribunal de evitar dilación innecesaria en al práctica de la prueba con perjuicio de los que habían concurrido a declarar. El acuerdo del Juzgador, fue consentido por el impugnante sin efectuar protesta que hiciera viable la censura casacional de la infracción procesal denunciada y al final de la referida sesión se estimó su petición de defensor de oficio que intervino ya hasta el final del proceso. En ningún momento, además, se solicitó que la nueva designación de letrado conllevase dejar sin efecto lo actuado en el plenario.Sólo en la sesión de 10-6-94, el abogado de oficio interesó la nulidad de la de 13-5-94, no de las demás en la que ya obraran datos probatorios de cargo. Tal petición conducía implícitamente a volver a practicar la prueba reputada nula de la sesión controvertida, lo que fué desestimado por el Tribunal al ordenar la prosecución del trámite sin objeción o protesta del letrado.

No habiéndose, pues, producido una situación de real indefensión determinante de la decisión condenatoria, se está en el caso de -desestimando el Motivo- ratificar la decisión de instancia, lo que, a su vez, significa consolidar una linea jurisprudencial STC de 3-0-91 y 19-9-91 didácticamente destinada a precisar -con soluciones equitativas- los límites del Derecho de Defensa en la parcela acotada para el juego de la asistencia letrada a fin de cancelar sin detrimento de su contenido sustancial, la tentación de instrumentar con hiperbólicos alcances su real y genuína función en el marco del más amplio panorama del Derecho a la Tutela Judicial efectiva.

De accederse a los postulado por el recurrente se estaría dando carta de naturaleza a una generación sucesiva de situaciones dilatorias que, enmarcadas en una posible estrategia defensiva diseñada "ad hoc", serían activadas, puntual e interesadamente, por cualquier acusado en detrimento de la Justicia, lo cual, por abusivo, es inadmisible en Derecho.

Por último, debe resaltarse que esta negativa jurisdiccional a la pretensión deducida no supone valoración acerca de la certeza de las afirmaciones vertidas por el acusado sobre el comportamiento profesional de determinados Letrados dado que la concrección de conductas que caen dentro de los linderos de la deontología profesional no es misión propia de los órganos judiciales.

Un segundo Motivo -encauzado por la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr.- sirve para denunciar infracción, por indebida aplicación, del art. 535 del C.Penal.

Sostiene quién recurre el carácter civil de las diferencias económicas resultantes de operaciones fallidas y de liquidación de honorarios como consecuencia de su labor de intermediación inmobiliaria, alegando para ello la existencia de una relación de mandato retribuido, expreso con las vendedores y tácito con los compradores.

Frente a ello, se alza la tesis del Ministerio Público que, también discrepante de la consagrada en la combatida, entiende que la conducta enjuiciada encaja en la descrita como estafa en el art. 528 en relación con los arts. 529-1º, 7º y 8º, ambos del C.Penal. Esta puntualización se formula ahora para destacar la discordancia calificadora presente en los autos, aún cuando dicha opción haya merecido tratamiento específico al analizar el Recurso del Ministerio Fiscal en el que formalmente se plantea tal versión valorativa.

Como ya se ha dicho, la Sala de instancia, acogiendo la calificación subsidiaria de la Acusación Pública seguida también con tal carácter por una de las Acusaciones Particulares, califica los hechos de Apropiación Indebida del art. 535 del Texto Punitivo citado, lo cual es en definitiva lo cuestionado en el Motivo que se examina.

En todo caso, conviene recordar que el cauce elegido impone un obligado e integral respeto al "factum" fijado en la resolución impugnada. Por tanto a su permanente referencia habrá de estarse para evaluar la corrección técnico-jurídica del pronunciamiento jurisdiccional y, correspondientemente, la argumentación del recurrente que rechaza aquélla calificación.

Desde tal perspectiva -exclusiva del quebranto casacional denunciado- no es viable relegar exculpatoriamente al ambito civil la conducta enjuiciada. Sólo realizando un forzado ejercicio interpretativo impropio de la tarea jurisdiccional aunque comprensible desde una optica defensiva dada la subjetividad del análisis que comporta la interesada versión que de los hechos ofrece aquélla, sería posible alcanzar el pretendido efecto liberatorio de responsabilidad criminal del condenado y su desplazamiento al campo del Derecho Privado.

La ilicitud y antijuricidad de la conducta de su patrocinado -descartada por el autor del Recurso a base de minimizar la actividad de aquél y reducir las percepciones económicas cuestionadas a una pura liquidación de honorarios o comisiones que, como Agente de la Propiedad Inmobiliaria o como mandatario, tendría derecho a percibir- fluye naturalmente del propio relato fáctico si éste se reseña en su integral contenido.

De ahí que la propia técnica casacional permita descalificar la pretensión recurrente sin necesidad de abundar en una línea argumental ya expuesta en fundamentos precedentes de esta resolución, aún cuando procede señalar ahora que, como dice el Ministerio Público, los compradores en ningún caso autorizan al recurrente a liquidar o retener sobre las cantidades facilitadas, la retribución de mandato alguno ni aquél formula liquidación alguna que pudiera hacer pensar en un ejercicio legítimo de las facultades del art. 1730 C.C. Se limita, -sea cual fuere la causa de no llegar a término la operación a ingresarlas íntegramente y desde el principio en su patrimonio para asegurarse el pago de su comisión.

No está por demás señalar que la lectura del contenido del Motivo evidencia una permanente elusión al "factum", a base de sustentar su línea argumental sobre deducciones subjetivas, atribuciones, asignaciones de tareas o encargos no plasmados en dicho relato y sólo extraídos de referencias valorativas de la prueba que impregnan el mencionado desarrollo. Continuas referencias a declaraciones testificales o a relaciones contractuales supuestas o interesadamente presentadas como expresas o tácitas según se trate de destacar el vínculo del acusado con vendedores o compradores, así como expresiones discrepantes con las conclusiones de ponderación probatoria obtenidas por el Juzgador "a quo" conforman una exposición de aparente entidad pero de heterodoxa textura casacional que, por lo mismo, merece su anunciado rechazo.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LA ESTIMACION PARCIAL DEL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, de fecha 21 de junio de 1994 que condenó a Jesús Manuelpor un Delito de Apropiación Indebida.

Asímismo DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Jesús Manuel, contra la mencionada resolución de la Audiencia Provincial de Madrid. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso, declarando de oficio las del Ministerio Fiscal. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia si ello fuera procedente.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de mil novecientos noventa y seis.

En el procedimiento nº 201/93-O, icoado por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, y seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséxta por Delito Apropiación Indebida contra Jesús Manuel, nacido el día 29 de enero de 1936, hijo de Rosendoy Frida; natural de Bilbao y vecino de Madrid, de profesión agente de la propiedad inmobiliaria, sin antecedentes penales y de no informada conducta, no consta, y en cuya causa se dictó sentencia por dicha Audiencia con fecha veintiuno de junio de mil novecientos noventa y cuatro, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. arriba expresados y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL., hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Único.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia.