STS 1218/2006, 29 de Noviembre de 2006

1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Badajoz instruyó Procedimiento Abreviado con el número 23/2004 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de esa ciudad que, con fecha 27 de septiembre de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El inculpado Rosendo, D.N.I. NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales, aprovechándose de su condición de director de la oficina de "Caja de Extremadura" sita en la localidad de San Vicente de Alcántara (Badajoz), cuyo representante legal en estas actuaciones es Jesús, procedió a la obtención de fondos de propiedad de diversos clientes, sin el conocimiento ni la autorización de éstos, que tenían depositados en dichas sucursal bancaria, actuando de la siguiente manera:- El día 18 de diciembre de 1997 canceló la cuenta de ahorro a plazo -libreta de imposición a plazo fijo (IPF)- número NUM001, aperturada el 16 de junio de 1995 por importe de 48.080,97 Euros; cuantía que el inculpado se apoderó mediante una cancelación indebida. Solicitada por Marcelina documentación relativa a su cuenta bancaria, el inculpado le entregó un resguardo de "orden de compra en bolsa y suscripción", por importe de 48.080.97 Euros, escrito a máquina, fechado el día 24 de febrero de 2000, documento no válido mecánicamente creado totalmente por el propio inculpado para justificar el destino del capital del que se había apoderado, siendo totalmente falsa esa compra bursátil, operación, por otra parte, ni conocida ni autorizadas por la cliente.- A fecha 18 de abril de 2002 se había apoderado de un total de 48.080,97 Euros de la cuenta IPF número NUM002, titularidad de Eugenio y Juan Miguel . Concretamente en fecha 9 de octubre de 2001 el inculpado realizó un reintegro de 36.060,73 Euros- falsificando la firma del titular en el documento de reintegro- y el 18 de abril de 2002 el cliente realizó una imposición de 12.020, 24 Euros que realmente no se ingresaron en la cuenta, apoderándose el inculpado de esta cantidad, aún cuando manualmente el inculpado apuntó la anotación de esta imposición en la libreta de IPF - A fecha 7 de octubre de 2001 también se había apoderado de un total de 66.111,33 Euros de la cuenta IPF número NUM003, titularidad de Eugenio y Juan Miguel . Concretamente el 19 de enero de 2000 efectuó un reintegro de 36.060,73 Euros y el 7 de octubre de 2001 no registró contablemente una imposición por importe de cinco millones de pesetas.- El 12 de diciembre de 2001 se apoderó de 18.030,36 Euros de la cuenta IPF número NUM004, titularidad de Diana, utilizando para ello un documento de cancelación firmado por la cliente, quien realmente ignoraba la finalidad del documento y jamás dispuso del dinero citado.- En Fecha 30 de enero de 2003 se apoderó de 18.030,36 Euros de la cuenta a plazo fijo número NUM005, titularidad de María utilizando para ello un documento de cancelación firmado por la citada, quien, obviamente nunca ha dispuesto de ese dinero.- En fecha inmediatamente posterior al 7 de febrero de 2003 se apoderó de 30.050,61 Euros de la IPF número NUM006, titularidad de Esteban, al igual que en otros casos realizando reintegros a su favor con cargo a la cuenta del cliente.- En fecha 1 de abril de 2003, como en casos anteriores, se apoderó en beneficio propio, de 4.510 Euros de la cuenta corriente número NUM007

   , cuyo titular en Ismael utilizando para ello un documento bancario de transacción, en el que constaba el concepto "cargos varios" y como detalle de la operación "FRAS", en el cual se imitó la firma del perjudicado.-En fecha 12 de julio de 2001 se apropió de 6.010,12 Euros de la cuenta IPF número NUM008, cuyos titulares son el matrimonio formado por Domingo y María Teresa, utilizando para ello un documento de cancelación firmado por los citados, quienes no dispusieron en ningún momento de este importe.- En todas las operaciones explicadas anteriormente relativas a imposiciones a plazo fijo el inculpado, a fin de que la Caja de Extremadura no se apercibiese de las operaciones fraudulentas realizadas, si abonaba a sus titulares el correspondiente interés del plazo fijo, normalmente de forma trimestral.- Asimismo, la entidad perjudicada por la totalidad de las disposiciones indebidas obtenidas por el inculpado es la Caja de Extremadura, que ha repuesto a todos los clientes en la totalidad de las sumas apoderadas por el inculpado.- Por otra parte, el inculpado ha efectuado operaciones fraudulentas de remesas abonadas por descuentos de efectos. La mecánica defraudatoria consistía en emitir y crear así totalmente efectos -letras de cambio- absolutamente ficticios, ajenos a cualquier realidad comercial, falsificando todos sus datos, incluidas las firmas del librador y de la aceptación de los mismos por el librado, procediendo a su descuento en líneas vigentes en la oficina que no eran utilizadas por los clientes, apoderándose inmediatamente de sus importes. De todas las operaciones que se dirán la única perjudicada ha resultado ser la Caja de Extremadura, que no ha permitido que ningún cliente se vea perjudicado por las fraudulentas maniobras del inculpado. Así, con los efectos falsos creados totalmente por el inculpado, de cuyo importe se apropió, realizó las operaciones siguientes:

   -En fecha 19 de febrero de 2003 se apropió de la cantidad de 5.630 Euros en efectos cuyo librador aparece Ramón y como librado Lucio .

   - En fecha 9 de abril de 2003 se apropió de 4.850 Euros, importe de la letra librada por Ramón apareciendo como librado Lucio .

   - El 28 de abril de 2003 se apropió de 5.850 Euros importe de efecto cuyo librador es la entidad "Corchos Jama S.L", siendo librado Iván .

   - El 18 de febrero de 2003 se apropió, primeramente, de 3000 Euros, importe de efecto cuyo librador es Felipe y como librado aparece " DIRECCION000 C.B.", y ese mismo día, también de 4.870 Euros en efecto en el que aparece el mismo librador y como librado Lucas .

   - El 25 de febrero de 2003 se apropió de 5.180 Euros importe de efecto en el que aparece como librador Felipe y como librado " DIRECCION000 C.B".

   - El 3 de marzo de 2003 se apropió de 3.000 Euros, en efecto en el que aparece como librador Felipe y como librado Lucas .

   - El 28 de marzo de 2003 se apoderó del importe de dos efectos, siendo en ambos librador Felipe, y en el primero, por importe de 2.815 Euros apareciendo como librado Lázaro y en el segundo, por importe de 3.920 Euros apareciendo como librado Lucas .

   - En relación a los efectos en los que aparece como librador Íñigo se apropió el 12 de marzo de 2003 de 2.803 Euros, apareciendo como librado Jaime ; el 28 de marzo de 2003 se apoderó de 2.400 Euros, apareciendo como librado Lázaro y el 16 de abril de 2003 se apoderó de 1.980, 85 Euros, apareciendo en esta letra como librado Gregorio .

   - En relación a efectos cuyo librador es David se apoderó, en ambas ocasiones el día 21 de abril de 2003, en primer lugar de 5.680 Euros apareciendo como librado Lucio y, en segundo lugar, de 5.830 Euros apareciendo como librado Iván .

   - En relación a efectos cuyo librador aparece ser Bartolomé se apoderó, el 31 de marzo de 2003, en primer lugar de 5.200 Euros y, en segundo lugar, de 3.105 Euros, siendo en ambos casos librado Lucas .

   - En relación a efectos en los que aparece como librador la entidad "Saneamientos Cuño S.L.", se apoderó en primer lugar, el 29 de abril de 2003, de 2.390 Euros, apareciendo en este caso como librado Iván, y, en segundo lugar, de 4.620 Euros, apareciendo como librado Lázaro .

   - En relación a efectos en los que aparece como librador la entidad "Zalaca-Decor S.L", se apoderó primeramente el 10 de febrero de 2003 de 5.880 Euros, apareciendo como librado " DIRECCION000 CB", y, en segundo lugar, de 6.000 Euros, apareciendo como librado Lázaro . Asimismo, el 17 de febrero de 2003, se apropió de 5.640 Euros apareciendo como librado Lucas .

   En la práctica totalidad de los fraudes de efectos señalados el inculpado falsificó las firmas de todos los libradores titulares de las líneas de descuento en los documentos de reintegros mediante los cuales el inculpado se apropiaba de los importes señalados.- El quebranto total por las operaciones de efectos ficticios anteriormente reseñadas ascienden a un total de 90.711,75 Euros.- Por tanto el total de la cantidad defraudada por el imputado a la Caja de Extremadura asciende a 323.606,35 Euros (90.711,75 Euros señalados más 228.364,60 Euros en las operaciones descritas en relación a las cuentas de ahorro a plazo, más de 4.150 Euros en operaciones fraudulentas con cuentas corrientes).- Tras detectarse los hechos a través de una auditoria interna de la entidad crediticia, el inculpado proporcionó toda la información de que disponía a los efectos de concretar el alcance de la cantidad defraudada, reconociendo en todo momento su intervención exclusiva en los hechos y habiendo devuelto un total de 4000 Euros, hechos todos ellos que se declaran probados".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al inculpado DON Rosendo, mayor de edad y sin antecedentes penales como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito continuado de apropiación indebida, a las siguientes penas: a) por el delito continuado de falsedad en documento mercantil ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso hechos a la pena de catorce meses de prisión y multa de cinco meses y veintinueve días a razón de una cuota diaria de 6 Euros con apremio personal de sufrir un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, b) por el delito continuado de apropiación indebida ya definido con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reconocimiento de los hechos a la pena de nueve meses de prisión y cuatro meses y quince días de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con apremio personal de un día de arresto por cada dos cuotas de multa no satisfechas, por ambos delitos con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y a que indemnice a la entidad perjudicada CAJA DE EXTREMADURA en la cantidad de 323.6065,35 Euros, cantidad que devengara los intereses legales de demora hasta su completo pago y al pago de las costas procesales, sin que proceda la inclusión de las relativas a la actuación de la acusación particular.- Siéndole al citado inculpado de abono para el cumplimiento de las expresadas penas todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.- Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia parcial que dictó el Instructor y obra en la pieza separada de responsabilidad civil unida a la causa.- Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes y una vez notificada esta póngase en libertad al inculpado, para lo cual, lábrense los mandamientos y despachos procedentes".

3. - Notificada la sentencia a las partes, por la acusación particular en nombre de la CAJA DE EXTREMADURA se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formaliándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 21.6 del Código Penal .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de noviembre de 2006.

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 21.6 del Código Penal .

Se dice producida tal infracción legal al haberse apreciado la atenuante analógica de confesión de la infracción a las autoridades como muy cualificada, y al eliminarse tal cualificación deben modificarse las penas impuestas.

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

En los hechos que se declaran probados, que deben mantenerse en su integridad, dado el cauce procesal esgrimido, entre otros extremos, se dice que tras detectarse los hechos a través de una auditoria interna de la entidad crediticia, el inculpado proporcionó toda la información de que disponía a los efectos de concretar el alcance de la cantidad defraudada, reconociendo en todo momento su intervención exclusiva en los hechos y habiendo devuelto un total de 4.000 euros.

El Tribunal de instancia, al examinar las circunstancias modificativas, justifica la aplicación de la atenuante analógica número 6 del artículo 21 del Código Penal, en relación con la circunstancia número 4º del mismo artículo, como muy cualificada, señalando que el inculpado reconoció los hechos ante la auditoria, aportó una lista de las personas afectadas y cooperó en todo momento para el esclarecimiento de los hechos y todo ello con antelación a la interposición de la querella, es más en toda la tramitación procesal ha reconocido su autoría y ha facilitado la investigación y comprobación de los hechos enjuiciados.

El propio Tribunal de instancia, en el noveno de sus fundamentos jurídicos, ordena que en ejecución de sentencia se proceda a investigar el destino de tan importante cantidad de dinero, toda vez que no se ha facilitado por el inculpado cumplida explicación ni justificación del destino dado al mismo.

Es decir, que se aprecia una atenuante muy cualificada de confesión, a quien una vez descubierto, por una investigación interna, que se ha apropiado, usando de documentos mercantiles falsos, de más de trescientos veinte mil euros, de dinero de clientes de la entidad bancaria de la que era Director, devuelve únicamente cuatro mil euros, que no llega al dos por ciento de la cantidad apropiada, sin que facilite información alguna sobre el destino dado al resto del dinero indebidamente apropiado.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1184/2004, de 20 de octubre, que una atenuante muy cualificada que, conforme se dispone en la reglas segunda y séptima del artículo 66 del Código Penal, permite imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley, es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado.

Y esas especiales condiciones o circunstancias en modo alguno se infieren de la conducta del acusado, cuya confesión y colaboración se produjo una vez descubiertas sus conductas delictivas por una investigación interna de la entidad para la que trabajaba en un puesto directivo y sin que hubiese aportado información alguna sobre el destino que había dado a la importante suma apropiada, que no ha podido ser recuperada, salvo una entrega que no alcanza el dos por ciento de esa cantidad.

Así las cosas, acorde con los razonamientos expresados por el Ministerio Fiscal, no procede apreciar como muy cualificada la atenuante analógica de confesar la infracción a las autoridades, estimándose el recurso interpuesto por la acusación particular, lo que tendrá su reflejo en la pena, que se concretará en la segunda sentencia de esta Sala.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular en nombre de la CAJA DE EXTREMADURA, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, de fecha 27 de septiembre de 2005, en causa seguida a Rosendo por delitos de falsedad y apropiación indebida, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil seis.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Badajoz con el número 23/2004 y seguido ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delitos continuados de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 27 de septiembre de 2005, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del quinto, que se sustituye por el fundamento jurídico único de la sentencia de casación.

Al no apreciarse como muy cualificada la atenuante analógica de confesar la infracción a las autoridades, procede modificar las penas impuestas por los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida y así, acorde con la individualización de la pena que se hace en el octavo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, a excepción de la cualificación que se elimina, en el delito continuado de falsedad en documento mercantil, se sustituye la pena impuesta de catorce meses de prisión y multa de cinco meses y veintinueve días, a razón de seis Euros diarios, por la de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses, a razón de seis Euros diarios; y respecto al delito continuado de apropiación indebida, se sustituye la pena impuesta de nueve meses de prisión y cuatro meses y quince días de multa, a razón de una cuota diaria de seis Euros, por la de un año de prisión y multa de seis meses, a razón de una cuota diaria de seis meses, manteniéndose los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

III.

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, no procede apreciar como muy cualificada la atenuante analógica de confesar la infracción a la autoridades, y en el delito continuado del falsedad en documento mercantil, se sustituye la pena impuesta de catorce meses de prisión y multa de cinco meses y veintinueve días, a razón de seis Euros diarios, por la de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses, a razón de seis Euros diarios; y respecto al delito continuado de apropiación indebida, se sustituye la pena impuesta de nueve meses de prisión y cuatro meses y quince días de multa, a razón de una cuota diaria de seis Euros, por la de un año de prisión y multa de seis meses, a razón de una cuota diaria de seis Euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.