STS, 26 de Abril de 2001
| Ponente | BAENA DEL ALCAZAR, MARIANO |
| ECLI | ES:TS:2001:3409 |
| Número de Recurso | 7719/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil uno.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Francisca contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 29 de noviembre de 1994, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo de los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio así como por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido la citada Dª. Francisca así como la Comunidad Autónoma de Murcia y D. Lázaro y otros.
Con fecha 29 de noviembre de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Francisca contra resolución de la Consejeria de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Murcia, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Francisca , mediante escrito de 31 de diciembre de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.
En 10 de marzo de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 24 de abril de 1995 por Dª. Francisca se interpuso recurso de casación, basándose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Comunidad Autónoma de Murcia así como D. Lázaro y otros.
Mediante Providencia de 16 de septiembre de 1997 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 24 de abril de 2001 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Hemos de pronunciarnos una vez mas para resolver este proceso sobre la conformidad con el ordenamiento jurídico de una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia relativa a apertura e instalación de nueva oficina de farmacia, solicitada de acuerdo con lo previsto en el articulo 3.1.b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. La solicitud fue denegada inicialmente por el Colegio Provincial de Farmacéuticos, denegación ésta que se confirmó por la Consejeria de Sanidad de la Comunidad Autónoma al resolver recurso de alzada. Igualmente se denegó la solicitud que se había formulado en su día al desestimarse un posterior recurso de reposición.
Habiendo recurrido la peticionaria en vía judicial, el proceso entablado se resolvió mediante Sentencia con un fallo en sentido desestimatorio. En los Fundamentos de Derecho de esta resolución judicial se hace constar que el núcleo delimitado coincide en buena parte con el que se tuvo en cuenta para otorgar una solicitud anterior, por lo que en la zona urbana en cuestión ya existe una oficina de farmacia. La Sentencia declara que desde luego conforme a nuestra jurisprudencia es posible que un núcleo deba escindirse de modo tal que se abran en la misma superficie urbana dos farmacias, pero se establece claramente que en el caso de autos no concurren los requisitos necesarios para ello.
Efectivamente, en el momento inicial se solicitó del Colegio Provincial de Farmacéuticos la apertura de farmacia en el núcleo que se delimitaba, si bien resultó que según dicha delimitación primitiva solo podían computarse 300 habitantes en la zona. Por ello en el curso de la tramitación del expediente se amplió después la delimitación del núcleo, de modo que abarcaba la totalidad o la mayor parte del que se había delimitado con carácter previo y en el que existe ya una farmacia abierta. Como antes se ha dicho el Tribunal Superior de Justicia reconoce la posibilidad de que se aprecie la conveniencia de escindir en dos el núcleo, pero desde luego para ello es necesario que se cumplan los requisitos correspondientes, es decir, que exista algún obstáculo para el acceso desde uno a otro de los dos nuevos núcleos, y que resulte acreditado que ambas farmacias van a servir a una población de al menos dos mil habitantes.
No es esto lo que sucede en el supuesto estudiado, pues la única separación entre los dos posibles futuros núcleos es el trazado de una antigua carretera ahora calle de la población, y no resulta acreditado que por esta vía transcurra un trafico de especial intensidad que suponga la existencia de un riesgo. En cuanto a la población considera el Tribunal a quo que ciertamente hay que tener en cuenta no solo los habitantes censados (que superan ligeramente la cifra de dos mil), sino además la población flotante, computada la cual se sobrepasan las cuatro mil personas. Pero se entiende que ambos componentes de la población, la flotante y la censada, ya se tuvieron en cuenta para el otorgamiento anterior de la farmacia de núcleo abierta en la zona.
A la vista de todo ello el Tribunal Superior de Justicia llega a la conclusión de que la apertura de una nueva farmacia de núcleo no supondría la mejora del servicio publico farmacéutico para los habitantes afectados, por lo que se desestima el recurso.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la farmacia invocando tres motivos, el primero de ellos de acuerdo con el articulo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción y los otros dos al amparo del articulo 95.1.4º del mismo texto legal, en ambos casos según su redacción aplicable. Comparecen como recurridos la Comunidad Autónoma en defensa de sus actos dictados al resolver los recursos administrativos de alzada y de reposición, así como los farmacéuticos instalados en la localidad.
En el primer motivo se mantiene que por la Sentencia se han quebrantado las normas por las que se rige el proceso, concretamente en materia de prueba. Según se expone se solicitó la prueba de reconocimiento judicial, que fue denegada en su día declarandose por la Sala a quo que ello se hacia sin perjuicio de acordarla en su caso mediante diligencia para mejor proveer. Igualmente se expone que en los antecedentes de hecho de la Sentencia se declara que antes de dictarla y en el curso del proceso se practicaron las pruebas propuestas por las partes, lo que se considera por la recurrente es una inexactitud que vulnera las normas procesales.
No obstante este motivo no puede acogerse porque de un examen de los autos se deduce que la parte en cuestión, es decir, la farmacéutica actora, propuso diversas pruebas, algunas de carácter documental y además la de reconocimiento judicial. La Sala aceptó y declaró pertinentes las pruebas documentales, aunque se manifestó en el sentido antes indicado respecto al reconocimiento judicial que se solicitaba. Ahora bien, al actuar de este modo el Tribunal a quo hizo, contra lo que se alega, un uso correcto de sus potestades. Por otra parte carece de relevancia casacional que en los antecedentes de hecho de la Sentencia no se expresase que se habían practicado las pruebas propuestas por las partes, aunque no rigurosamente todas sino solo las que fueron declaradas pertinentes. Por tanto debemos rechazar o no acoger este primer motivo de casación.
En el segundo motivo se alega infracción del precepto regulador, es decir, del articulo 3.1.b) del Decreto aplicable. No obstante, para mantener la contravención de este precepto por la Sentencia se manejan o utilizan varios argumentos. Desde luego deben rechazarse de inmediato los dos primeros. Asi en uno de ellos se mantiene que procede otorgar la autorización para abrir la farmacia en aplicación del principio de apertura que se deduce de las normas constitucionales. Pero no puede compartirse este punto de vista, porque reiterada jurisprudencia de esta Sala viene declarando que no puede invocarse con exito el principio pro apertura en la materia si no se cumplen los requisitos que establece la legislación vigente. Por la misma razón no puede compartirse tampoco el segundo argumento según el cual a tenor de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo procede llevar a cabo una interpretación flexible de la normativa, de modo tal que basta para otorgar la apertura de farmacia que resulte mejor servido un conjunto de población de al menos dos mil habitantes, cualesquiera que sean las características de su asentamiento. Ciertamente en años anteriores existió una jurisprudencia de esta Sala que aplicó los preceptos con gran flexibilidad, pero se está invocando una doctrina que no es en modo alguno la actual, ya que durante la ultima década es unánime y constante la jurisprudencia al exigir el cumplimiento de los requisitos reglamentarios.
Igualmente se sustenta en la doctrina jurisprudencial la argumentación de que, para la delimitación del núcleo, tiene carácter decisivo que exista un obstáculo que dificulte el acceso a la farmacia ya instalada, habiendose mantenido por repetidas Sentencias que una carretera es efectivamente un obstáculo de este tipo. Por lo demás se afirma que la consideración de la vía como tal obstáculo debe hacerse refiriendola a las circunstancias que se daban en la fecha de solicitud y no con posterioridad. Esta argumentación se expresa porque la representación letrada de la recurrente mantiene que en la fecha de solicitud, es decir, en el año 1989 (y no en 1988 como se afirma por error), no existían semáforos y pasos de peatones en la carretera, los cuales se instalaron con posterioridad como reconocen las demás partes en el proceso. Esta argumentación sería de mayor solidez si respondiese por completo a los hechos y a los criterios que mantiene la doctrina jurisprudencial. Pero no es así porque ciertamente hay que estar a las circunstancias de la fecha de la solicitud y una carretera, aunque se transformase luego en calle, puede ser un obstáculo para el acceso a las farmacias abiertas, en especial si no existían semáforos y pasos de peatones. Sin embargo ello no significa que la mera existencia de la carretera o calle sea un obstáculo de por sí. Para ello es necesario que transcurra por la misma un intenso tráfico, que dé lugar a un riesgo para su cruce. Justamente la Sentencia recurrida declara que no se ha acreditado que se produzca ese tráfico de notoria intensidad, quedando así establecido en virtud de esta declaración un hecho sobre el cual no podemos ni debemos volver en este recurso de casación.
Este razonamiento final que se contiene en el motivo segundo, el cual desde luego no puede acogerse, enlaza con la argumentación mantenida en el motivo tercero. En él se invoca infracción de la jurisprudencia de esta Sala, la cual tiene declarado que es posible que un núcleo anterior deba escindirse en dos y a consecuencia de ello pueda autorizarse la apertura de una nueva farmacia. Desde luego es cierto que tal jurisprudencia existe, pues hemos mantenido ese criterio en reiteradas resoluciones judiciales anteriores. Pero, como antes se ha indicado, para ello es necesario que cada uno de los dos núcleos cumpla los requisitos que establece el Reglamento, debiendo interpretarse que se han cumplido o no según la doctrina expresada por esta Sala en numerosas ocasiones. Ahora bien, un primer requisito consiste en que se dé algún obstáculo natural o artificial del que se desprenda el posible fraccionamiento en dos del antiguo núcleo. Como se ha visto ello no sucede en el caso de autos, porque el único obstáculo es la carretera ahora calle de la localidad por la que no transcurre un tráfico de intensidad suficiente para suponer un riesgo. Por otra parte no se ha acreditado tampoco que cada uno de los dos pretendidos núcleos cumpla el requisito de población. Así, incluso dando por buena la cifra de población de 2.092 habitantes censados y otros 2.700 habitantes que constituyen una población flotante (los cuales como declara la Sentencia recurrida fueron tenidos en cuenta para autorizar la apertura anterior), lo cierto y verdad es que de ningún modo se ha demostrado que esos 4.792 habitantes se distribuyan de tal modo que cada uno de los dos subnucleos sirva por lo menos a dos mil personas.
En consecuencia hemos de concluir que no concurren los requisitos que exige nuestra jurisprudencia para dividir el antiguo núcleo en dos, por lo que debe entenderse que la Sentencia recurrida no ha vulnerado la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en la materia.
Por tanto, procede no acoger tampoco el tercer motivo de casación que se está estudiando y por ende, ya que se han desechado asimismo los anteriores, debe desestimarse el recurso.
Debemos imponer las costas a la parte recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
-
SAP Valencia 705/2008, 1 de Diciembre de 2008
...ésta que es negada de contrario. Es reiterada la jurisprudencia que declara (SS. del T.S. de 24-1-98, 30-6-99, 4-12-99, 20-1-00, 15-4-00, 26-4-01, 28-12-01, 15-10-02 y 14-11-02, entre otras) que la falta de legitimación "ad causam", en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser exami......
-
SAP Valencia 430/2007, 16 de Julio de 2007
...apreciable de oficio. Efectivamente es reiterada la jurisprudencia que declara (SS. del T.S. de 24-1-98, 30-6-99, 4-12-99, 20-1-00, 15-4-00, 26-4-01, 28-12-01, 15-10-02 y 14-11-02, entre otras) que la falta de legitimación "ad causam", en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser ex......
-
SAP Pontevedra 880/2010, 3 de Diciembre de 2010
...de 17 de julio y 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, 1 de febrero de 1994, 13 de noviembre de 1995, 30 de enero de 1996, 26 de abril de 2001, 30 de mayo de 2002 ó 16 de mayo de 2003 Pues bien, si lo que se pide es que se señale el acceso de los locales núms. cuatro y cinco del sót......
-
STSJ Aragón 235/2003, 27 de Febrero de 2003
...al ejercicio de la acción del art. 102 en el que se pide a la Administración que declare la nulidad. Así lo manifiestan las STS 21-12-2001, 26-4-2001 y Por todo lo cual, debe de acogerse dicha causa de inadmisibilidad. Tercero No procede hacer expresa condena de las costas del recurso, al n......