STS, 26 de Mayo de 2003
| Ponente | D. Rafael Fernández Montalvo |
| ECLI | ES:TS:2003:3565 |
| Número de Recurso | 2627/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2627/99, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Luz Albacar Medina, en nombre y representación de don Carlos Manuel , contra la sentencia, de fecha 5 de febrero de 1999, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 734/97, en el que se impugnaba orden de la Consejería de Sanidad y Política Social, de 24 de enero de 1997, sobre apertura de oficina de farmacia en La Cueva-Las Lumbreras, de Murcia. Han sido partes recurridas la Comunidad Autónoma de Murcia, representada por Letrado de su Servicio Jurídico, doña Esther , representada por el Procurador de los Tribunales don Jesús Iglesias Pérez, y doña Verónica , representada por el Procurador de los Tribunales don Luciano Rosch Nadal.
En el recurso contencioso administrativo núm. 734/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se dictó sentencia, con fecha 5 de febrero de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimamos el recurso interpuesto por DON Carlos Manuel contra Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de 24 de enero de 1997, por ser la misma conforme a Derecho; sin costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Carlos Manuel se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 24 de marzo de 1999, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que case y anule la recurrida y, de conformidad con los términos en que aparece planteado el debate, otorgue al recurrente la autorización para la apertura de oficina de farmacia.
La representación procesal de doña Esther formalizó, con fecha 2 de enero de 2001, escrito de oposición al recurso de casación interesando se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto, con imposición de costas al recurrente.
La representación procesal de doña Verónica , por medio de escrito presentado el 5 de enero de 2001, formaliza su oposición al recurso de casación interesando sentencia desestimatoria que confirme la recurrida, con imposición de las costas a la parte recurrente.
El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Murcia, por medio de escrito presentado el 5 de enero de 2001, formaliza su oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste, en todos sus motivos, con expresa imposición de costas al recurrente.
Por providencia de 20 de enero de 2003, se señaló para votación y fallo el 20 de mayo de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación se basa en dos motivos; ambos formulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en adelante), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable.
El primero, se refiere a la interpretación del concepto de núcleo de población y a la doctrina de las sentencias de esta Sala de 28 de septiembre de 1996 y 4 de octubre de 1996 y otras que la siguen, cuando se trata de núcleo urbano.
El recurrente señala, al argumentar el motivo, los criterios interpretativos y principios jurisprudenciales sobre apertura de oficinas de farmacia: A) Principio pro apertura; B) Principios constitucionales de defensa de la salud, libertad de empresa, y libre ejercicio de profesiones liberales; C) Principio de igualdad; D) Beneficio de los licenciados en paro; E) Interpretación extensiva; F) Primacía del interés público sobre los intereses de los farmacéuticos ya establecidos; y G) Resolver cualquier extremos dudoso a favor de la libertad. Y, asimismo, cita y recoge las sentencias en que se formulan los indicados criterios interpretativos y principios.
A continuación el recurrente expone la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de núcleo de población contenido en diversas sentencias de esta Sala. Y cita expresamente, con especial énfasis, las sentencias de 28 de septiembre de 1996 y 4 de octubre de 1996, así como otras posteriores de 1997.
Desde luego, es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha consagrado los mencionados principios y ha elaborado un concepto de núcleo farmacéutico flexible a los efectos del artículo 3.1.b ) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en el que lo decisivo es la existencia de una población de, al menos 2.000 habitantes, que encontrándose en una situación de especial insuficiencia en relación con el servicio farmacéutico que prestan las oficinas de farmacia instaladas, por razón de peligro, riesgo o incluso incomodidad derivado de cualquier circunstancia, ya sean obstáculos naturales artificiales o, incluso, excesiva de distancia, vea mejorada, en su conjunto, la prestación de dicho servicio como consecuencia de la instalación de la nueva oficina de farmacia que se solicita.
Más tales criterios y principios, que el recurrente invocan, que sirven de pautas interpretativas y para resolver las dudas que se suscitan en la aplicación del precepto reglamentario, no sirven, sin embargo, según nuestra jurisprudencia, para otorgar la autorización precisa cuando se constata que no se da el indicado núcleo, ni para rectificar el criterio de la Sala de instancia cuando se comprueba que, en realidad, se acomoda a dicha jurisprudencia.
Para acoger el motivo no basta con la invocación de los principios jurisprudenciales sino que es preciso ponerlos en contraste con el fundamento de la sentencia recurrida y evidenciar que ésta resulta contraria a aquéllos. Y ésto es lo que falta en el presente caso y determina, en consecuencia, el rechazo del motivo.
En efecto, lo que constituye la razón de decidir del Tribunal a quo en este punto es que "de instalarse en cualquiera de los dos barrios citados [Las Lumbreras y La Cueva] es lo cierto que los habitantes del otro ninguna ventaja [obtendrían]... pues su traslado [a la nueva oficina de farmacia] supone el cruce de la carretera, con lo que ello supone, no sólo la incomodidad sino, sobre todo, el peligro, dado su intenso tráfico. Pero es que además, los vecinos del Esparragal incluidos en la zona de influencia no verán mejorada su atención sanitaria, tanto si se instala en La Cueva como en las Lumbreras la nueva farmacia, pues siempre tendrán más cercana a ellos la existente en su pedanía".
Si se ha de partir de los datos fácticos que recoge en su sentencia el Tribunal de instancia, por mor de la naturaleza extraordinaria propia del recurso de casación, no puede sino decirse que la decisión de dicho Tribunal es acorde con nuestra jurisprudencia, pues, a pesar de los principios y criterios que el recurrente invoca, hemos señalado:
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Una carretera -en este caso la CN 340- con un intenso tráfico -en este caso más 13.000 vehículos diarios- no sólo es un obstáculo artificial que sirve para delimitar exteriormente un núcleo sino que también supone una división interior del que se propone como tal núcleo; y consecuentemente, como entiende la Sala del Tribunal de Murcia, no se puede tener en cuenta la parte en la que no se instale la oficina de farmacia y que se encuentre separada por dicha carretera de aquella otra en la que se instale.
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La mayor proximidad es, como regla general (sin perjuicio de excepciones), un dato relevante para determinar la oficina de farmacia que proporciona el mejor servicio, por lo que no merece reparos la exclusión que hace la sentencia impugnada de los vecinos de "El Esparragal" de la zona de influencia de la nueva farmacia por encontrarse más próximos a otra ya establecida.
El segundo de los motivos de casación se concreta en la infracción de los criterios obre el cómputo de población que se contiene en las sentencias de 15 de diciembre de 1987, de 14 de julio de 1990 y "otras en el mismo sentido".
La sentencia recurrida, se argumenta, "vulnera la doctrina jurisprudencial de esta Sala por la que la población que ha de tenerse en cuenta es la de derecho y la de hecho y que la población se acredita, teniendo en cuenta datos objetivos y bases objetivas probadas. Igualmente vulnera el cómputo a razón de 4 habitantes por vivienda y [que] tiene en cuenta contadores de luz y de agua, como parámetros que indican la presencia de habitantes".
Tampoco puede acogerse este motivo porque la sentencia de instancia no afirma que sólo sean computables los habitantes de derechos y no los de hecho, sino que lo que viene a señalar es que, incluso si se admitiera dialécticamente la presencia de núcleo, atendidas las circunstancias de la zona no aprecia la presencia relevante de población de hecho porque no es turística ni tampoco está en expansión.
Nuestra jurisprudencia señala que debe computarse la población de hecho, pero ello no significa que haya que partir de que siempre hay necesariamente una población de hecho que computar.
Por otra parte, lo que hemos señalado es que cuando exista una población de hecho que computar, su determinación no puede hacerse sino a través de presunciones. Y a éstos efectos figuran, como hechos base, el número de contadores de agua o electricidad, por ejemplo, y la atribución estimada de 4 habitantes por vivienda, pero siempre que se parta de la existencia de una población de hecho que, además, no se contabiliza por la mera multiplicación del número de viviendas existentes por cuatro, sino que han de deducirse de tal número las que son ocupadas presuntamente por población censada o de derecho, y han de introducirse las correcciones precisas en función de la presencia diaria calculada de la población de hecho. Pero, todo ello, obviamente, supeditado a que sea necesario utilizar la prueba de presunciones porque exista una población de hecho significativa, no cuando ésta se excluya por razón de las características de la zona.
Las razones expuestas justifican el rechazo de los motivos de casación y la desestimación del recurso, con imposición legal de las costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que desestimando los motivos de casación formulados, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Carlos Manuel , contra la sentencia, de fecha 5 de febrero de 1999, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 734/97. Con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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