Alternativas de futuro al non liquet
| Autor | Jordi Nieva Fenoll |
| Páginas | 129-167 |
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CAPÍTULO IV
ALTERNATIVAS DE FUTURO AL NON LIQUET
Llegados a este punto en que se ha constatado la puesta en cuestión de
la presunción de inocencia desde tan variados puntos de vista, y teniendo en
cuenta que esta situación, probablemente, por desgracia va a perdurar en
el tiempo, quizás haya llegado el momento de cuestionarse si existen en el
proceso penal otras alternativas al non liquet que no sean la presunción de
inocencia.
Es decir, se trata de determinar qué hacer ante el dubium. Pocas veces
se resuelve hasta las últimas consecuencias la duda en el proceso, dado que,
como principio, aunque la actividad probatoria tienda a la averiguación de
la realidad de los hechos, es excepcional que llegue a conocerse esa realidad
sin ningún matiz de duda. Por ello, no es antiepistémico intentar explorar
caminos alternativos a la solución tradicional, para ver si podrían ser incluso
más adecuados que los propuestos hasta el momento.
1. DOS PASOS PREVIOS INELUDIBLES
Antes de proponer las soluciones, es preciso tratar muy brevemente dos
cuestiones previas. Si bien las mismas ya han sido abordadas anteriormente,
conviene reproducir brevemente aquí sus conclusiones, a fin de enunciar las
dos principales características del proceso en el que habría de instalarse al-
guna de las soluciones que propondré después para resolver el dubium.
A) La definitiva implantación del sistema acusatorio
en el proceso penal
Como primer paso previo, lo que parece urgente es modificar, de una vez
por todas, la habitual estructura que de facto suele tener el proceso penal. No
JORDI NIEVA FENOLL LA DUDA EN EL PROCESO PENAL
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es posible que la instrucción siga gozando actualmente, pese a todo, del pro-
tagonismo principal en la sentencia penal, porque la instrucción es asunto de
policías y fiscales, pero no propiamente de jueces, con todos los inconvenien-
tes que ya han sido referidos anteriormente, y que desde luego hacen que el
juicio jurisdiccional sea, no sólo más imperfecto, sino también incompatible
con los mandatos constitucionales de la presunción de inocencia, la impar-
cialidad y la tutela judicial efectiva.
Todo ello ya fue razonado anteriormente, pero es preciso insistir en que
por muy perfecta que sea la labor instructora, la misma debería limitarse a
preparar el juicio como dispone la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 299),
y no a hacer constar culpabilidades, porque para eso está el juicio oral. No
es que deba mantenerse la falacia doctrinal de que todo lo actuado en la
instrucción debe ser material de deshecho, sino que dicho material puede y
debe ser utilizado en el juicio oral, porque para ello se instruyó. Lo que no
tiene que surgir de la instrucción es conclusión alguna, porque las conclusio-
nes sobre la culpabilidad pertenecen exclusivamente al juicio oral.
Si se reordenaran debidamente los pensamientos en este sentido, es muy
probable que la instrucción durara, en la mayoría de los casos 1, bastante
menos tiempo que en la actualidad, y que, a la vez, el juicio oral se extendie-
ra algo más, dando cabida a actuaciones probatorias que en el presente son
diligencias de investigación de la instrucción, y que luego deben ser absur-
damente repetidas en el juicio oral, con la consiguiente pérdida de recursos.
O todavía más absurdamente «reproducidas» en el juicio oral, como si los
jueces del mismo no tuvieran conocimiento de la instrucción.
Probablemente, con esta nueva concepción muchos más ciudadanos «pa-
sarían a juicio», pero evitaríamos perder miserablemente el tiempo con la
instrucción y hastiar a todos los actores del proceso con la duplicidad de
actuaciones. Y por otra parte, la prueba que se practicara en el juicio oral
conseguiría ser muchísimo más eficaz, porque se practicaría de manera más
próxima al acaecimiento de los hechos delictivos, y también de la emisión de
la sentencia. Externamente, lo más visible sería que la instrucción devendría
muchísimo más breve, y en cambio el juicio oral, dependiendo de los casos,
sería más dilatado en espera de la práctica de todas las pruebas. Pero al me-
nos de ese modo se conseguiría que lo sustancial del proceso se decidiera
en un espacio donde se respeta la presunción de inocencia: el juicio oral 2.
Y, como ya se ha dicho, la instrucción y sus conclusiones, que desde luego
1 No en todos. En los delitos en los que existe un reiterado elemento clandestino y una plura-
lidad de actuaciones concatenadas, como los delitos de corrupción o los de terrorismo, la instruc-
ción debe ser paciente e inevitablemente dilatada en el tiempo.
2 Además, si el proceso tuviera cierta complejidad —lo que en la mayoría de los casos no
ocurre—, tendría que recurrirse a las suspensiones. Pero al menos de esa forma los procesos termi-
narían definitivamente, eliminándose de una vez el llamado «sobreseimiento provisional», que no
es más que una recreación de la antigua «absolución de la instancia», y que desde luego también es
contrario a la presunción de inocencia, por más que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(desde la STC 34/1983, 6-5, FJ 2) haya intentado atemperar sus efectos. No obstante, todo lo apun-
tado requeriría una reestructuración de los órganos de la justicia penal, en cuyo detalle no puedo
entrar en un trabajo de la temática del actual.
IV. ALTERNATIVAS DE FUTURO AL NON LIQUET
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no respetan dicha presunción por las razones ya vistas, dejarían de tener un
papel tan sumamente preponderante en el juicio oral.
No obstante, no en todos los supuestos debiera ser así. No puedo exten-
derme más sobre esta cuestión, pero quede simplemente constancia de que
hay delitos que requieren una instrucción extensa y paciente, por haberse
cometido los delitos con habitualidad puntual y clandestinidad, como los de
corrupción. En todo caso, es preciso realizar una detenida reflexión sobre
esta cuestión que acabe con los sinsentidos actuales 3.
B) El mantenimiento de la presunción de inocencia como principio
irrenunciable del proceso penal
Antes de seguir, no obstante, debe subrayarse la conclusión de que la
presunción de inocencia debe seguir siendo un principio irrenunciable de
nuestro sistema penal 4. Por más antipatías que nos provoquen unos hechos
delictivos, o por más auge que pueda tener en algunos casos la teoría de la
imputación objetiva frente a la causalidad 5, nunca debe caerse en la tenta-
ción de abandonar el pensamiento ya expresado anteriormente de que el reo,
pese a todo, es el principal perjudicado por el proceso penal. Sin dejar de
lado que, además, por las razones vistas anteriormente se le supone culpable
con demasiada facilidad antes de juzgarle, a los ojos de todos.
De no tener en cuenta lo anterior, nadie sería consciente de la posición
inferior del reo en cuanto a su defensa, frente a todo el aparato estatal y
toda la conciencia social que le señala como culpable por el simple hecho
de estar sentado en un banquillo. Aumentaría sin duda el número de conde-
nas, porque quien suele provocar mayor compasión y solidaridad a priori,
en cualquier proceso, es la víctima, como ya se razonó. En el mejor de los
casos, dependiendo sobre todo del aspecto externo o comportamiento social
de la víctima —lo que ya resulta inadmisible—, se les considera igualmente
culpables a reo y víctima. Pero en poquísimas ocasiones sucede, insisto que a
priori, que despierte mayor simpatía el acusado que la víctima, salvo cuando
existe una amistad personal o una proximidad ideológica con el acusado.
Por ello es imprescindible el mantenimiento en el proceso penal del prin-
cipio de la presunción de inocencia, a fin de frenar esos impulsos que vimos
3 Me remito a cuanto trato en J. NIEVA FENOLL, «Proceso penal y delitos de corrupción (algu-
nas bases para la reforma estructural del proceso penal)», InDret, abril 2013.
4 Ello es incompatible completamente con afirmaciones como la siguiente: «Por ello, la pro-
posición “en Derecho, todo ser humano tiene derecho a ser tratado como persona” es incompleta;
además, ha de determinarse quién debe procurar cuáles de las condiciones para convertir en rea-
lidad esa personalidad, y en este contexto debería resultar evidente que la responsabilidad de un
suficiente apoyo cognitivo queda anotado en el debe de la propia persona, al menos en lo que se
refiere a la prestación, fiable a grandes rasgos, de fidelidad al ordenamiento. En consecuencia, la
formulación correcta de la proposición es la siguiente: “Todo aquel que presta fidelidad al ordena-
miento jurídico con cierta fiabilidad tiene derecho a ser tratado como persona”, y quien no lleve
a cabo esta prestación, pues será heteroadministrado, lo que significa que no será tratado como
persona». JAKOBS, Terroristas, cit., pp. 68-69.
5 Vid. CORCOY BIDASOLO, «La distinción entre causalidad e imputación objetiva», cit., pp. 599
y 404.
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