El concepto de duda
| Autor | Jordi Nieva Fenoll |
| Páginas | 19-60 |
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CAPÍTULO I
EL CONCEPTO DE DUDA
La duda no es más que la indecisión de juicio entre dos o más hipótesis 1.
Esta definición no es polémica en absoluto, y además es perfectamente intui-
tiva. No se trata de escudriñar filosóficamente en mayor medida este concep-
to, puesto que tampoco habría de extraerse ningún resultado más, aparte del
ya expresado, que tuviera relevancia para el proceso.
En cambio, sí que tiene sentido cuestionarse sobre la temática de la duda
en el proceso, a fin de ir delimitando sus contornos en orden a pensar pos-
teriormente en su correcta resolución. Como vamos a ver, la descripción de
la duda procesal ha sido realizada tradicionalmente acudiendo al silogismo
judicial hecho-Derecho, con evidentes fines simplificadores. Sin embargo, la
distinción no se ajusta a la realidad de dicho juicio desde un punto de vista
práctico, y es ontológicamente imposible incluso desde la perspectiva teóri-
ca, ya que las normas están formadas por supuestos de hecho, y los hechos
—al margen de esos hechos que configuran normas— no tienen importancia
en el proceso si no son relevantes jurídicamente.
En consecuencia, el silogismo no es la forma óptima de llevar a cabo la
descripción de la duda, aunque sea la que mejor enlaza con las mentes jurí-
dicas actuales, muy influidas por la vigencia secular de dicho silogismo en la
doctrina y en la jurisprudencia. En realidad, es altamente desorientador per-
sistir en la distinción entre hecho y Derecho para describir el objeto del jui-
cio, y pese a su sistemática utilización, en ningún modo contribuye a resolver
certeramente la problemática que se plantea en el proceso, y que el juez debe
resolver en la sentencia. Por ello, resulta preciso centrar cuál es el conteni-
do de ese dubium, comprobando la anunciada inviabilidad de la distinción
hecho-Derecho, a fin de proponer otro sistema de clasificación de la materia
iudicandi que pueda contribuir a facilitar realmente la labor del juez.
1 El DRAE la define como «suspensión o indeterminación del ánimo entre dos juicios o dos
decisiones, o bien acerca de un hecho o una noticia».
JORDI NIEVA FENOLL LA DUDA EN EL PROCESO PENAL
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1. ACOTACIÓN DEL CONTENIDO DE LA DUDA EN EL PROCESO
PENAL
Como ya se ha dicho, la duda es esencial para el proceso jurisdiccional,
puesto que sin la misma, dicho proceso carece de todo sentido y resulta in-
necesario, salvo en casos en que sea precisa una confirmación meramente
administrativa de un hecho sobre el que nadie duda, como puede ser una
transacción.
Lo anterior se demuestra incluso en los casos en que el crimen juzgado
constituye un hecho notorio. Pese a esa notoriedad, la duda persiste acerca
del grado de culpabilidad del acusado y su responsabilidad, que dependen de
la interpretación de varios factores que no son precisables en el acto y que,
por ello, requieren de la celebración de un proceso.
La duda tiene como contenido unos complejos datos, algunos conocidos
y algunos desconocidos para el juez. Lo que se suele hacer en un proceso es
partir de la inferencia de los datos conocidos a fin de averiguar los que sean
desconocidos. La actitud es la misma sea cual fuere la materia sobre la que
versa la duda. Si se ignora la adecuada interpretación de una norma jurídica
(dato desconocido), se puede partir de la interpretación jurisprudencial (dato
conocido) de dicha norma en otros casos similares. O ante la ausencia de ju-
risprudencia es perfectamente posible acudir subsidiaria o cumulativamente
a la analogía, que también pone en relación datos sabidos e ignorados.
Todo ello no son más que inferencias que conducen de lo conocido a lo
desconocido, como sucede en cualquier presunción. A continuación se ana-
lizará si para describir ese complejo de datos es de alguna utilidad práctica
la distinción hecho-Derecho, o se confirma la conclusión expuesta en el an-
terior epígrafe.
A) Las dudas de hecho y de Derecho
Como ya se ha anunciado, la inveterada distinción hecho-Derecho consti-
tuye un considerable obstáculo para la elaboración del juicio jurisdiccional,
aunque parezca lo contrario porque siempre se ha creído obrar de acuerdo
con las exigencias de dicho silogismo. La duda, como ya se dijo, es siempre
acerca de un dato, y en el fondo acaba siendo indiferente qué naturaleza
tenga ese dato, si fáctica o jurídica, porque lo relevante es que el dato es des-
conocido, sin más. Podría pensarse que la diferencia fundamental estriba en
la manera de aproximarse a la duda fáctica (a través de la prueba) 2 o jurídica
(a través de la argumentación) 3, pero en realidad no es así.
2 Vid., por todos, TARUFFO, La prueba de los hechos, cit., passim. J. FERRER BELTRÁN, La valo-
ración racional de la prueba, Madrid, 2007. M. GASCÓN ABELLÁN, Los hechos en el Derecho. Bases
argumentales de la prueba, Madrid-Barcelona, 2004. J. NIEVA FENOLL, La valoración de la prueba,
Madrid, 2010.
3 Sobre este punto existen, como es sabido, múltiples teorías. Un resumen de las principales
tendencias puede hallarse en E. T. FETERIS, Fondamentals of legal argumentation, Dordrecht, 1999.
I. EL CONCEPTO DE DUDA
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Las cuestiones de hecho y de Derecho no es ya que se entremezclen, sino
que forman parte de un todo único. Vamos a ver a continuación cómo la
falta de prueba de un hecho entorpece la interpretación jurídica, precisa-
mente porque la interpretación es imposible sin la determinación correcta
del hecho, incluso queriendo separar ambas cuestiones teóricamente. Y pos-
teriormente se intentará demostrar cómo los problemas de interpretación de
una norma dificultan asimismo la prueba de un hecho, porque no es viable
celebrar prueba sobre hechos cuya relevancia jurídica no sea segura.
Pero lo más importante será constatar finalmente una conclusión que
avanzo ya en este momento: poseen una misma técnica mental, y hasta una
misma táctica argumentativa, la actividad interpretativa de una norma y la
fijación judicial de un hecho relevante para el proceso 4.
a) Dificultades de determinación del Derecho por falta de prueba
del hecho
Los hechos de un proceso se determinan casi siempre a través de infe-
rencias. Antiguamente se estableció, por influencia romana 5, una distinción
entre la prueba que se llamó tradicionalmente «directa», y la prueba por
indicios, a la que actualmente conocemos como «presunciones» 6.
Pero esa distinción carece de todo fundamento porque, en realidad, el
testimonio de una persona sobre un hecho no es más que el indicio de ese
hecho para un juez que no lo ha presenciado. Incluso hallándose el testigo
completamente convencido de estar diciendo la verdad, su testimonio puede
ser falso porque le falle la memoria, como bien enseña la psicología del tes-
timonio 7. Ni siquiera fue útil, para acercarnos a la realidad de los hechos, el
antiguo juramento que se exigió a los testigos y que intentó convertir a este
medio en una prueba legal, porque la falta de ajuste con la auténtica realidad
podía ser idéntica con o sin juramento. Igual cosa sucedió con la declaración
de las partes, transformada en «confesión».
Lo mismo acaeció con los documentos. Aunque se intentó privilegiar la
credibilidad de algunos de ellos por la autoridad ante la que se firmaban, el
documento, nuevamente, no era más que un indicio de la realidad sucedida,
no presenciada por el juez. Por ello, nuevamente el razonamiento venía a ser
4 J. PENNER, «Legal reasoning», en AAVV (Penner/Schiff/Nobles, eds.), Jurisprudence & legal
theory, Oxford, 2005, p. 651: «...what does that tell us about legal reasoning? Essentially we take the
reasoning skills of the layman and magnify them. Law is human practical reasoning with vengeance,
so to speak, or practical reasoning with what might appear to be an over-active imagination were it not,
sometimes surprisingly, grounded in real-life cases. So let us begin our thinking about legal reasoning
with the humble view that it doesn’t differ in kind from what everyone does much of the time».
5 Vid. nuevamente Codex, L. IV, tít. 19, 25, en el pasaje antes citado: «idoneis testibus, vel ins-
tructa apertissimis documentis, vel indiciis...».
6 Vid. los clásicos de M. SERRA DOMÍNGUEZ, Normas de presunción en el Código Civil y en la
Ley de Arrendamientos Urbanos, Barcelona, 1963. J. CARRERAS LLANSANA, «Naturaleza jurídica y
tratamiento de las presunciones», en FENECH y CARRERAS, Estudios de Derecho Procesal, Barcelona,
1962, pp. 335 y ss.
7 Vid. A. L. MANZANERO, Psicología del testimonio, Madrid, 2008, pp. 27 y ss.
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