STS 630/2000, 26 de Junio de 2000

En el pleito seguido, por el cauce del juicio de mayor cuantía, con el nº 67 de 1993 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vélez-Málaga, por la entidad mercantil INDOBAMAR S.L. contra la entidad mercantil ALMIJARA S.A., en la demanda formulada por la primera de dichas sociedades se pide se declare cumplido el contrato existente entre ambas, y se condene a la demandada ALMIJARA S.A.: a), a otorgar escritura de permuta de la parte de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, sin cláusula de reserva de dominio; b), a satisfacer el IVA que se devengue por la entrega de los bienes en que consiste la contraprestación de la actora, haciendo expresa declaración en la sentencia de la imposibilidad de ALMIJARA S.A. de repercutir el Impuesto devengado por la entrega de suelo, dado que ha transcurrido en exceso el plazo fijado para su repercusión en el Reglamento del IVA vigente a la fecha del devengo; y, c), al abono de los daños y perjuicios causados a la demandante, con dejación para ejecución de sentencia de la determinación del "quantum". Por la entidad demandada se interesó la absolución de la demanda, y se formuló reconvención en la que se pide, con carácter general, que se condene a la parte contraria al cumplimiento de las obligaciones contractuales, principal y accesorias, y, en concreto, -en síntesis y en lo que pueda interesar al recurso- se determine el objeto del contrato en cuanto al número de pisos, locales, plazas de garaje y trasteros que corresponden a la demandada reconviniente; se condene a la demandante-reconvenida a entregar íntegramente el objeto del contrato previamente determinado y especificado, poniendo a ALMIJARA S.A. en la posesión efectiva del mismo, y cancelando la reserva de dominio sobre el solar; se condene también a la actora-reconvenida al abono de quinientos dieciséis millones seiscientas mil pesetas (516.600.000 pts), como pago de la penalización establecida en la cláusula séptima ap. 4) del contrato, y señalada como cláusula penal, sin perjuicio de las cantidades que puedan devengarse en aplicación de la citada cláusula, hasta que la contraparte dé cumplido pago de la misma, o se entregue el "objeto del contrato"; se condene asimismo a la actora reconvenida a cumplir la obligación accesoria contractual establecida en las cláusulas décima y decimotercera del contrato, constituyendo aval suficiente para que ALMIJARA S.A. pueda levantar el suyo y así mantener el recurso planteado por el que se recurría el importe de la plusvalía girada ascendente a diecisiete millones ochocientas noventa y cuatro mil quinientas noventa y siete pesetas (17.894.597 pts.) o, en su defecto, abonando el citado impuesto; y en cualquier caso, se condene a la parte contraria al pago de los gastos de la constitución y mantenimiento del aval presentado y soportado por ALMIJARA S.A. cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia; se condene a la contraparte a estar y pasar por lo establecido en la cláusula decimocuarta, siéndole exigible el abono de la totalidad de los gastos e impuestos derivados de la transmisión del solar, principalmente el Impuesto del Valor Añadido; y se condene igualmente a INDOBAMAR S.A. a modificar o en su caso otorgar nueva escritura de división de propiedad horizontal, en la que se deberá recoger la adjudicación de los pisos, locales, plazas de garaje y trasteros, determinados como "objeto del contrato", a favor de ALMIJARA S.A., sin perjuicio de la declaración de la nulidad de la anterior.

El Juzgado de 1ª Instancia dictó Sentencia el 3 de septiembre de 1994 en la que, estimando íntegramente la demanda, y desestimando la reconvención, declara que Indobamar S.L. ha cumplido el contrato de permuta de fecha 28 de noviembre de 1985 y, en consecuencia, condena a ALMIJARA S.A.: a) A que otorgue escritura de permuta de la finca descrita en el hecho primero de la demanda a favor de la entidad actora, libre de cargas; b) A satisfacer el IVA de conformidad con lo pactado; y c) A abonar los daños y perjuicios causados a Indobamar, en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia. Contra dicha resolución se formuló recurso de apelación ALMIJARA S.A.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó Sentencia el 22 de junio de 1995 en la que, estimando en parte el recurso de apelación antes mencionado, se revoca parcialmente la sentencia recurrida en el sentido siguiente (sic): 1º) Ambas partes deberán otorgarse escritura en la que transmitan respectivamente la cesión del solar sin reserva de dominio, y la entrega de viviendas, y, en su caso, locales y plazas de garaje, con entrega efectiva de los mismos, sin cargas que los afecten; 2º) INDOBAMAR S.L. se retrasó en la terminación del objeto del contrato, finalizándolo el 7 de octubre de 1990, cuando debió estar concluido el 1 de mayo de 1989; 3º) La demandada ALMIJARA S.A. incumplió su obligación de aceptar el objeto del contrato desde el 7 de diciembre de 1990, cuando estaba ya concluido. Igualmente no otorgó escritura de cesión del solar con reserva de dominio. Tampoco efectuó, antes de la licencia de obras, transmisión del terreno destinado a viales públicos; 4º) Estos mutuos incumplimientos llevan a moderar la cláusula penal fijada por las partes, en el sentido de condenar a la demandante-reconvenida al pago de 30.000 pts. por cada uno de los 525 días de retraso, lo que asciende a quince millones setecientas cincuenta mil pesetas (15.750.000 pts.). Estimados parcialmente demanda, reconvención y recurso, no procede hacer expresa imposición de costas en las dos instancias. Contra dicha resolución recurrieron en casación ambas partes, apelante (demandada-reconviniente) y apelada (actora-reconvenida).

El recurso de casación de la actora-reconvenida INDOBAMAR S.L. se compone de cinco motivos, de los cuales, los tres primeros (el segundo subdividido en dos submotivos) se amparan en el ordinal cuarto del art. 1692 LEC, y los otros dos en el ordinal tercero por denunciarse incongruencia omisiva o por defecto.

El recurso de casación de ALMIJARA S.A. se estructura en tres motivos; el primero, por el cauce del nº 3º del art. 1692 LEC, por infracción del art. 359 de la propia Ley; y los otros dos, al cobijo del nº 4º del primer precepto mencionado.

Todos los motivos se examinan seguidamente, con exposición separada para los dos recursos, y siguiendo el orden lógico- procesal para el tratamiento de los respectivos motivos de cada uno.

RECURSO DE CASACION DE INDOBAMAR S.L.

En los motivos cuarto y quinto, que son de análisis preferente por su carácter procesal, se denuncia que el fallo recurrido incurre en infracción del inciso 1º del párrafo primero del art. 359 LEC, en relación con los arts. 372.3º del mismo Cuerpo Legal, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución, por no haber resuelto sobre todas las cuestiones que fueron objeto de debate.

Se plantean dos cuestiones que exigen examen por separado.

La PRIMERA CUESTION hace referencia al pago de los impuestos. En el documento de 28 de noviembre de 1985 en el que se formalizó por Almijara S.A. y Dn. Diego(posteriormente se subrogó en su lugar Indobamar S.L.) el contrato de aportación o permuta de solar por edificación a construir, se pactó, en relación con los Impuestos, que "exceptuando el Impuesto sobre el Valor Añadido que grave las adjudicaciones (de viviendas y locales), todos los demás gastos y, en su caso, impuestos serían a cargo del Sr. Diego" (cláusula Décima, 1) inciso segundo) y que "los gastos o impuestos de todo orden derivados de la transmisión del solar serán a cargo del Sr. Diegoquién, asumirá, asimismo, la totalidad del Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos (Plusvalía) correspondiente a dicha transmisión" (Cláusula Decimocuarta). La parte actora (Indobamar S.L.) en el extremo 2º b del "petitum" de la demanda expresó dos peticiones: una, consistente en la condena de la demanda a satisfacer el IVA que se devengue por la entrega de los bienes en que consiste la prestación de la actora; y, otra, consistente en que se hiciese expresa declaración en la sentencia de la imposibilidad de Almijara S.A. de repercutir el impuesto por la entrega del suelo dado que ha transcurrido en exceso el plazo fijado para su repercusión en el Reglamento del IVA vigente a la fecha del devengo. La Sentencia del Juzgado razona sobre el tema, en el penúltimo párrafo del fundamento octavo, que "en cuanto al pago del IVA de conformidad con lo que establece el art. 1091 del Código Civil ....., en el presente caso, habrán de ajustarse (las obligaciones) a lo estipulado en la cláusula 10ª, apartado 1) del contrato de permuta y a lo que establece la legislación reguladora del impuesto". Y en el fallo se limita a establecer que se condena a la demandada .... "b) A satisfacer el IVA de conformidad con lo pactado". La Sentencia de la Audiencia (que es la objeto de recurso de casación), al razonar sobre el tema en el fundamento sexto, no distingue con total claridad las dos peticiones que se planteaban en el particular de la demanda, pero ello no oscurece la corrección de la solución extraída. Se habrá de respetar en su literalidad el fallo del Juzgado porque INDOBAMAR S.L. no lo recurrió en apelación; por consiguiente, se ha de condenar a la demandada a satisfacer el IVA referente a las adjudicaciones conforme a lo pactado, sin hacer ninguna declaración en relación a la segunda petición. Puede suceder que otra cosa quisiera decir el fundamento de la Sentencia del Juzgado, pero el fallo no lo dice, y a él habrá de estarse, so pena de violar el principio que veda la reforma peyorativa.

Sin embargo lo razonado no obsta para decir que el fallo de la Sentencia de la Audiencia omite consignar la referencia a la condena a pagar el IVA referido (el de la entrega de las adjudicaciones), y ello supone una omisión que debe ser suplida simplemente mediante su adición.

La SEGUNDA CUESTION planteada por INDOBAMAR S.L. (motivo quinto) se refiere al abono de daños y perjuicios, que postulados en la demanda -apartado c)-, fueron concedidos en la sentencia del Juzgado, y respecto de las que nada se dice en la parte dispositiva de la Sentencia de la Audiencia. La parte recurrente sostiene que, del fundamento séptimo de la resolución recurrida, y concretamente de su primer párrafo, se deduce que se admite la condena indemnizatoria, por lo que solicita que su omisión en el fallo se valore como incongruencia defectiva.

El planteamiento de la recurrente no puede ser estimado, por lo que el motivo decae, porque, si bien el primer párrafo del fundamento séptimo objeto de análisis induce a confusión, sin embargo el restante contenido del mismo, y singularmente su último párrafo ("en cualquier caso, el resarcimiento que debiera afrontar la demandada ya se ha tenido en cuenta al moderar ostensiblemente la cláusula penal"), claramente revelan que se rechaza la indemnización, por lo que el fallo es totalmente congruente.

En el primer motivo (del recurso de Indobamar S.L.) se denuncia que el fallo de la sentencia de apelación infringe el artículo 1091, en relación con los arts. 1255, 1258 y 1281, párrafo primero, todos ellos del Código Civil, y la Jurisprudencia recogida en las Sentencias que menciona.

El enunciado del motivo no es casacionalmente aceptable porque acumula preceptos no homogéneos en cuanto a hacer factible una respuesta única que dé satisfacción a su plural contenido, sin que corresponda hacer un examen de la cuestión suscitada en el contenido (desarrollo del motivo) en relación con cada una de las normas que se recogen en los artículos mencionados.

En cualquier caso el contenido del motivo carece de consistencia. Se ataca la sentencia recurrida porque, a pesar de que aprecia la existencia de incumplimiento de una obligación principal -concretamente la de efectuar la transmisión de terrenos para viales al Ayuntamiento- por parte de la demandada, sin embargo no valora adecuadamente tal incumplimiento contractual con las consecuencias derivadas de la "mora accipiendi". Sin embargo ocurre: que la Sentencia recurrida considera que la problemática relativa a la cesión de terrenos para viales no influyó en el retraso de la construcción, sin que tal apreciación haya sido cuestionada en casación; que los gravísimos perjuicios que se habrían podido producir para la parte actora- recurrente, caso de que el Ayuntamiento hubiera acordado la suspensión de las obras, no se han producido, y el riesgo de que se hayan podido producir es jurídicamente insustancial; la Sentencia recurrida (fto cuarto) valoró el aspecto negativo de la conducta de la demandada en la perspectiva de generar inseguridad en las relaciones Promotora-actora y Ayuntamiento, y obviamente lo tomó en cuenta en el fallo al concretar las consecuencias económicas de las respectivas actuaciones de las partes; y, por último, la parte recurrente no tiene en cuenta que tampoco ella cumplió escrupulosamente con lo pactado.

El motivo segundo del primer recurso comprende dos submotivos.

En el primer submotivo se afirma que el fallo de la sentencia de apelación incurre en la infracción del art. 1152, párrafo segundo, en relación con el 1.100, último párrafo, ambos del Código Civil, y de la interpretación que la Jurisprudencia ha dado a estos preceptos en las Sentencias que cita, las que vienen a disponer que el mutuo incumplimiento de las obligaciones recíprocas impide la aplicación de la cláusula penal, devenida inoperante e ineficaz atendiendo la conducta incumplidora de quién pretende su aplicación.

En el desarrollo del motivo se sostiene que no cabe aplicar la cláusula penal (penalización por retraso), ni efectuar la moderación que regula el art. 1154 CC, porque ante el incumplimiento de la otra parte, la "mora accipiendi" excluye tales efectos jurídicos. Se argumenta que Almijara S.A. no cumplió su obligación de cesión de viales al Ayuntamiento en la fecha pactada (no lo hizo hasta el 18 de enero de 1991), y, requerida al efecto, como consecuencia de su incumplimiento quedó constituida en mora. El otro obligado -se afirma- puede constituir en mora al primer obligado, y el primer obligado que no cumple no puede constituir en mora al segundo.

El submotivo no puede ser acogido. Ya se razonó anteriormente que la no transmisión de terrenos para viales en la fecha pactada no influyó, en el caso, en el retraso que se produjo en la construcción. Cuando un contrato se integra por una pluralidad de comportamientos (prestaciones) sólo cabe sentar el efecto pretendido por la parte recurrente si hay una relación de dependencia entre los mismos, de tal modo que no cabe justificar el retraso en la entrega de la obra en el hecho de no haberse realizado la cesión de terrenos para viales, cuando no se prueba que haya habido un nexo causal entre los dos acontecimientos. El incumplimiento o cumplimiento defectuoso ha de ser "consecuencia necesaria" del incumplimiento, o cumplimiento irregular, de la contraparte.

En el segundo submotivo se alega que el fallo de la sentencia de apelación infringe el art. 1100, último párrafo, del Código Civil, y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, con arreglo a la que no cabe hablar de mora de ninguno de los obligados cuando el incumplimiento del contrato ha sido recíproco, pues, en tal supuesto, tanto uno como otra han incurrido en mora.

El submotivo tampoco puede ser acogido.

Respecto de la problemática relativa a la cesión de terrenos para viales en favor del Ayuntamiento ya se ha razonado suficiente con anterioridad. Por lo que hace referencia al otorgamiento de la escritura de transmisión del suelo sin la reserva de dominio, el motivo discrepa del argumento de la sentencia recurrida que dice, en el fundamento cuarto, "es justificado que se negase a la entrega del solar sin la mencionada reserva, pues a ello no estaba obligada, (se refiere a Almijara, S.A.) mientras no se le entregase el objeto del contrato, siendo ella la única garantía efectiva para resarcirse de las posibles penalizaciones por demora". El argumento de la resolución de la Audiencia es jurídicamente correcto y se ajusta al criterio del buen sentido. No es de recibo exigir el total cumplimiento de la otra parte, sin asumir, y garantizar, las responsabilidades derivadas del retraso en el propio cumplimiento. Por todo ello se rechazan los dos submotivos de que se compone el motivo.

En el tercer motivo del primer recurso se alega infracción del art. 1152 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, con arreglo a la que la eficacia de la cláusula penal requiere siempre para su posible exigibilidad que subsistan los mismos supuestos en base de los que se pactó, pues si se alteran los mismos con variaciones trascendentes o se ordenan determinadas instalaciones o modificaciones de obra cuando ya había vencido el plazo para su construcción, desaparece su eficacia.

El motivo no puede ser acogido porque incurre en petición de principio (supuesto de la cuestión).

La Sentencia recurrida declara (párrafo sexto del cuarto fundamento jurídico) que "este notorio retraso no encuentra justificación en las obras encargadas por el demandado fuera de proyecto (folios 838 y 839), pues se efectuaron durante la ejecución y no una vez finalizadas, ni consta que supusieran destrucción de elementos ya acabados". Esta apreciación integra una "questio facti", cuya verificación en casación solo podría tener lugar a través del error en la valoración de la prueba, con base en un precepto idóneo al efecto, que no lo es el art. 1152 citado. No resulta admisible tratar de efectuar, bajo el enunciado antes expresado, una nueva valoración del contenido de las pruebas pericial y documental.

RECURSO DE ALMIJARA S.A.

En el primer motivo del segundo recurso se denuncia infracción del art. 359 LEC por incongruencia omisiva.

El motivo debe ser acogido, sin perjuicio de señalar que en el Rollo de la Audiencia no figura la solicitud de rectificación a que se refiere el escrito de la parte recurrente.

Efectivamente, con arreglo a las cláusulas décima y decimocuarta del contrato de 28 de noviembre de 1985 corresponde al Sr. Diego, y, por ende, a INDOBAMAR S.L. por subrogación, satisfacer los impuestos correspondiente al IVA sobre entrega de solares e Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos (Plusvalía), y tal abono fue postulado en el "petitum reconvencional" y reconocida su procedencia en el fundamento sexto de la Sentencia de la Audiencia ("la actora deberá abonar el I.V.A. y gastos de plusvalía derivados de la cesión del solar, sin perjuicio de su repercusión, en lo que proceda, o de la solicitud de devolución de ingresos indebidos ante la Haciendo Pública). Por lo razonado procede añadir al fallo de la Sentencia recurrida el particular omitido.

En el segundo motivo (del segundo recurso) se aduce la infracción de los artículos 1097, 1465, 1101 y 1258 del Código Civil, así como de la jurisprudencia, en relación con la validez "inter partes" sobre los impuestos, y la jurisprudencia sobre la prohibición del enriquecimiento injusto.

El motivo debe ser desestimado porque el tema referente a la condena al pago de los impuestos ya se resolvió en el motivo anterior, y en orden a los denominados gastos financieros no se considera procedente el acogimiento de la pretensión formulada, tanto por lo que se razona en la resolución recurrida (último párrafo del fundamento jurídico sexto), como, sobretodo, porque, habida cuenta la existencia de irregularidades en el cumplimiento contractual por ambas partes, la Sala de instancia resuelve la contraposición de intereses, mediante una solución de equilibrio económico, que se estima plenamente ajustada al caso, y que podría resultar afectada, si a determinados incumplimientos se le añadiera la sanción indemnizatoria, independientemente de la solución global.

En el tercer y último motivo del segundo recurso se afirma que la sentencia recurrida infringe los artículos 1101, 1169, 1152 y 1154 del Código Civil, así como la Jurisprudencia que se cita en el desarrollo del motivo. También se añade en el razonamiento que un reducción como la practicada en este procedimiento roza la arbitrariedad, prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución.

El motivo no puede ser acogido, porque si bien es evidente la importancia de la reducción efectuada, en ejercicio de la facultad moderadora que faculta el art. 1154 CC cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida, en relación con el tenor literal de la cláusula penal, sin embargo no se produce infracción de ninguno de los artículos mencionados en el enunciado del motivo, y por otra parte la aplicación equitativa de la misma se razona con acierto en el fundamento quinto de la resolución recurrida, a lo que solo cabe añadir que late en el contenido de la Sentencia el propósito de dar una solución global jurídica y económica a la problemática planteada, por lo que no cabe desconectar el particular relativo a la aplicación de la cláusula de las restantes cuestiones suscitadas y resueltas en el proceso.

Quizás desde el punto de vista técnico habría sido una solución más perfecta valorar independientemente los respectivos incumplimientos (no definitivos) y sus consecuencias (indemnizaciones); sin embargo el resultado económico no debería diferir del adoptado, por ajustado al caso, y, por lo demás, la solución global tampoco contradice la normativa legal aplicable.

Como consecuencia de lo razonado en los fundamentos anteriores procede casar y anular en parte la Sentencia de la Audiencia Provincial en el sentido de añadir a su fallo los extremos en que incurrió en incongruencia omisiva y que se especifican en los fundamentos jurídicos segundo (lo que supone estimar parcialmente el recurso de casación de INDOBAMAR S.L.) y sexto (lo que implica acoger parcialmente el recurso de casación de ALMIJARA S.A.), debiendo declararse no haber lugar a los recursos de casación en todo lo restante.

En materia de costas procede disponer que no se hace expresa imposición en las de ninguna de las dos instancias (arts. 523, párrafo segundo, y 710, párrafo segundo, LEC), y en cuanto a las de la casación cada parte deberá satisfacer las suyas (art. 1715.2 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que declaramos haber lugar a los recursos de casación formalizados por la Procuradora Dña. Pilar Rico Cadenas en representación procesal de INDOBAMAR S.L. y la Procuradora Dña. Mónica Liceras Vallina en representación procesal de ALMIJARA S.A., contra la Sentencia dictada por la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga el 22 de junio de 1995, la cual casamos y anulamos parcialmente en el sentido de añadir los siguientes pronunciamientos: uno, condenar a la entidad demandada ALMIJARA S.A. a satisfacer conforme a lo pactado el I.V.A. que se devengue por la entrega de los bienes en que consiste la contraprestación de la actora; y dos, condenar a la entidad actora-reconvenida INDOBAMAR S.L. a abonar el I.V.A. y gastos de plusvalía derivados de la cesión del solar. Mantenemos en todo lo restante el contenido del fallo de la Audiencia. No hacemos expresa imposición respecto de las costas causadas en las dos instancias, y declaramos que cada parte debe satisfacer las suyas en cuanto a las de los respectivos recursos de casación. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA.- ROMAN GARCIA VARELA.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.