STS 1087/2003, 21 de Julio de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, instruyó Sumario nº 16/2001, por delito de allanamiento de morada, quebrantamiento de medida cautelar y agresión sexual, contra Raúl , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que con fecha 12 de Diciembre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El Jdo. De Instrucción nº 11 de Madrid incoó sus Diligencias Previas 1561/2000 por una denuncia que Raquel formuló contra su compañero sentimental y padre de sus tres hijos menores Raúl , nacido el día 1-1-1969 y sin antecedentes penales. En esa causa se dictó un auto de 18 de Marzo de 2000 acordando de forma cautelar la prohibición del denunciado de residir en el domicilio que había sido de ambos, en la C/DIRECCION000 nº NUM000NUM001NUM002 de Madrid y de aproximarse al mismo.- Posteriormente el Jdo. De lo Penal nº 14 de Madrid dictó una sentencia de 2 de Junio de 2001 condenando a Raúl por varios delitos, entre ellos por un delito de desobediencia del art. 556 del CP consistente en el incumplimiento de la prohibición establecida en el auto del Jdo. De Instrucción nº 11 de 18-3- 2000. En esta sentencia, confirmada por otra posterior de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de 27-9-2001, se imponía a Raúl la prohibición de "aproximarse a Raquel y a sus seis hijos a menos de 500 metros durante tres años. Se prohibe al acusado comunicar con dichas personas durante tres años y se prohibe al acusado visitar temporalmente o habitar el domicilio de Raquel y sus seis hijos también por tiempo de tres años.".- El acusado hizo caso omiso de las prohibiciones establecidas en la sentencia y primeramente se instaló a vivir en la furgoneta Y-....-EL estacionada a la altura del nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 y continuó entrando y saliendo de la casa de Raquel y de sus seis hijos, en la que vivían en virtud de un contrato de arrendamiento suscrito con el Consorcio de Población Marginada de 13-5-1996. Raquel no quería que el acusado entrara en la casa, pero cada vez que le decía a Raúl que no podía estar allí, éste contestaba que si veía llegar un coche de la Policía la mataría y Raquel atemorizada porque creía a Raúl capaz de cumplir con sus palabras no avisaba al a Policía. Raquel también le quitó las llaves de la vivienda, pero el acusado entraba por la ventana.- En el mes de agosto de 2001 Raquel y sus hijos estuvieron ausentes de su domicilio y cuando regresaron en el mes de Septiembre se encontraron allí al acusado que estaba viviendo en la casa junto con su hermana y una amiga de ésta y cuando Raquel le recordó la sentencia que le prohibía estar en la vivienda, de nuevo Raúl le dijo que estaba allí porque era su casa y que antes de llegar el coche de la Policía le daría tiempo a cortarle el cuello. Raúl siguió entrando y saliendo del domicilio de Raquel hasta el día 16 de octubre de 2001, en cuya fecha Raquel le denunció en la Comisaría de Hortaleza.- Ese mismo día 16 de octubre, hacia las 22 horas, después de presentar la anterior denuncia, cuando Raquel estaba en su casa y los niños estaban acostados, Raúl entró de nuevo en el piso y encontrando a Raquel sentada en el baño, la agarró del cuello y la puso de pie al tiempo que le decía "no grites que te mato" y "te voy a cortar el cuello si llamas a la Policía, si no follas conmigo voy a follar con tu hija", Raquel trataba de zafarse, pero el acusado la agarró varias veces, propinándole un golpe al estamparla contra la pared y finalmente se sentó encima de ella y la penetró vaginalmente, tras lo cual se marchó". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Raúl del delito continuado de amenazas por el que fue acusado, declarando de oficio una cuarta parte de las costas.- Debemos condenar y condenamos a Raúl como responsable en concepto de autor material de un delito continuado de allanamiento de morada con intimidación y de un delito de agresión sexual, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas: por el primer delito, multa de 19 meses con una cuota diaria de 3 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; por el segundo delito, 2 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y una multa de 10 meses con una cuota diaria de 3 euros e idéntica responsabilidad subsidiaria y por el tercer delito, 9 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo: Se impone así mismo la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros al domicilio de Raquel y a sus hijos por un período de 5 años y la prohibición de comunicar con Raquel y sus hijos por un período de 5 años. Raúl indemnizará a Raquel en 18.000 euros por daños morales y pagará las restantes costas del juicio, incluidas las de la Acusación Particular". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Raúl , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la C.E.).

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º dela LECriminal por aplicación indebida de los arts. 202.2, 74 y 77 del C.P.

Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECriminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Julio de 2003.

La sentencia de 12 de Diciembre de 2002 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Raúl como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida de seguridad, de otro delito continuado de allanamiento de morada y de un tercer delito de agresión sexual, a las penas, respectivamente, de: multa de diecinueve meses, dos años de prisión y multa de diez meses, y por el último delito nueve años de prisión con los demás pronunciamientos contenidos en el fallo.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado que lo desarrolla a través de tres motivos.

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito de agresión sexual.

En su argumentación aceptando en sede teórica que la declaración de la víctima pueda constituir la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, cuestiona que en este caso concreto pueda estimarse bastante la declaración de Raquel por estimar que en el Plenario dio una versión distinta de los hechos. Tal diferencia se encontraría en que en el Plenario dijo que encontrándose en el baño, entró el recurrente y la agarró por el cuello, tratando de zafarse Raquel y entonces el procesado le propinó "....un golpe al estamparla contra la pared y finalmente se sentó encima de ella y la penetró vaginalmente....", relato que la Sala de instancia aceptó y así lo hizo constar en el factum. Por contra en la fase de instrucción la víctima alegó que, cuando el recurrente la tenía sujeta contra la pared, la penetró vaginalmente. En definitiva la discrepancia se centra en si la penetración se efectuó estando ella de pie o sentada. De esta divergencia extrae el recurrente falta de verosimilitud, así como sobre la forma en que entró en el domicilio, a lo que se añade la ausencia de lesiones exteriores ni en la vagina.

Finalmente desde la óptica de la ausencia de incredibilidad subjetiva se alega que al haber existido una previa relación sentimental de la que nacieron tres hijos, la ruptura de tal relación arroja un móvil de resentimiento en el testimonio prestado por Raquel que enturbia la sinceridad de lo manifestado.

La Sala de instancia ya dio respuesta en el Fundamento Jurídico primero a estas alegaciones rechazando que existiesen datos de lo que se pudiera extraer una fundada sospecha de falta de sinceridad de la declaración, pues en definitiva lo que estaría en cuestionamiento es la credibilidad del testimonio, la que debería ser contrastada desde el triple aspecto de verosimilitud del testimonio, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia de la incriminación.

En este control casacional se verifica que la declaración de Raquel supera el canon de credibilidad exigible desde las exigencias derivadas de la naturaleza constitucional del derecho a la presunción de inocencia, y en concreto las objeciones alegadas por el recurrente carecen de la entidad necesaria como para arrojar una sospecha fundada de insinceridad en la declaración. En efecto, la divergencia puesta de manifiesto en el motivo acerca de si la penetración vaginal se produjo estando de pie o sentada la víctima es claramente periférica y no borra ni desvanece ni desdibuja el hecho esencial de la agresión sexual, y en cuanto a la situación de resentimiento de Raquel por la agresión producida por su antiguo compañero con el que había mantenido una relación sentimental de varios años, tal imputación debe ser rechazada enérgicamente pues pretender de la víctima una neutralidad de sentimientos, o incluso un afecto hacia aquél que la agredió sexualmente, sería tanto como desconocer la naturaleza humana. Cuando esta Sala se ha referido a la ausencia de incredibilidad subjetiva, nos hemos referido a la ausencia de animadversión u odio por hechos o situaciones anteriores e independientes de aquellos que motivaron la actuación procesal en la que la víctima testimonia. En todo caso corresponde al Tribunal sentenciador determinar la credibilidad del testimonio de la víctima y obrar en consecuencia, y a esta Sala de Casación verificar si los razonamientos del Tribunal sentenciador que --como en este caso-- concedieron credibilidad a la víctima, fueron razonables, y desde esta concreta perspectiva procede declarar la corrección de la decisión adoptada porque no se puede poner en tela de juicio la credibilidad del testimonio de la víctima por razón de ser víctima, ello supondría tanto como provocar situaciones de absoluta impunidad para este tipo de delitos que se producen casi siempre en la intimidad buscada de víctima y agresor.

Además, la Sala sentenciadora contó con la corroboración que supuso la pericial médica que respecto de la víctima alegó la realidad de la dificultad de obtener datos relevantes de su biografía --lo que no apreció el Tribunal sentenciador--, pero en lo que aquí interesa, nada afirman sobre una pretendida falta de veracidad o fabulación de los hechos objeto del juicio.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por el cauce de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECriminal denuncia como indebida la aplicación del delito de allanamiento de morada del art. 202-2º del Código Penal.

En síntesis, se argumenta que reconociendo la realidad de la condena anterior y de la medida de seguridad de prohibición de residir en el domicilio de Raquel y de comunicar con ella, había existido una convivencia consentida por ésta, de suerte que, de hecho, él vivía en el domicilio de ella con su consentimiento, alegando en su favor el testimonio de los vecinos que al verlo reiteradamente, pensaban que vivían juntos.

El recurrente intenta darle la vuelta al argumento, porque si bien es cierto que su presencia en el domicilio era frecuente, es lo cierto que el factum que debe ser respetado al ser presupuesto de admisibilidad del motivo, recoge expresamente la oposición de Raquel a su presencia en dicho domicilio o en las cercanías y a la situación de temor que ello despertaba, que en modo alguno consentía, sino que soportaba forzadamente la situación hasta que, finalmente la denuncia.

No hubo un consentimiento por Raquel ni error invencible.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º denuncia error por parte del Tribunal en relación a la valoración del testimonio de cargo dado por Raquel , fundado en la prueba pericial médica del Dr. Benjamín obrante al folio 141 que reconoció a Raquel , así como en base a la pericial médica de la Doctora Elegido que reconoció al recurrente --folio 165--, y asimismo, se refiere al silencio de la Sala en relación al Informe Médico del Dr. Miguel obrante al folio 12, todo ello en referencia al delito de agresión sexual.

Recordemos que los elementos que vertebran el cauce casacional empleado son los siguientes --ad exemplum, STS 1379/2001 de 6 de Julio--.

1. Que el error denunciado debe fundarse en prueba documental en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional --por todas STS 10 de Noviembre de 1995--, es decir, que se trate de representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma, por lo que carecen de tal concepto las pruebas personales, aunque estén documentadas, tales como testificales o declaraciones del inculpado, acta del Juicio Oral, atestados policiales, etc.

2. Que dicho documento se haya producido fuera de la causa, aunque se encuentre incorporado a ella.

3. Que el documento evidencie el error en el que haya incurrido el Tribunal sentenciador de forma patente, directa y autónoma, es decir, que sea suficiente su lectura para demostrar el error denunciado.

4. Que dicho documento no esté en contradicción o no esté contradicho por otros elementos de prueba, ya que la prueba documental no tiene per se un valor superior al resto de las otras pruebas, sino que todas quedan sometidas al cedazo de la valoración crítica en los términos del art. 741 LECriminal.

5. Que el dato acreditado por dicho documento sea importante en relación al fallo, de suerte que tenía virtualidad de modificarlo, careciendo de practicidad si es periférico o accesorio.

En relación a los informes periciales, si bien por su estructura no tienen la naturaleza de prueba documental de acuerdo con el preciso concepto de documento antes dicho, excepcionalmente, esta Sala les ha concedido tal naturaleza, cuando existiendo un único informe, o varios pero siendo todos coincidentes, el Tribunal de una manera arbitraria se ha apartado de aquellas conclusiones, bien ha llegado a conclusiones divergentes de las que se derivan de aquellos informes, sin otros soportes probatorios, o bien, sin esos otros soportes ha incorporado tales conclusiones de forma fragmentaria o incompleta, de suerte que sus conclusiones alternan de forma esencial al sentido de los informes. --SSTS 158/2000, 1644/2001, 2018/2001 de 3 de Abril y 1860/2002--.

Desde esta doctrina pacífica de la Sala, debemos analizar la denuncia efectuada.

En relación al informe médico del Dr. Benjamín , obrante al folio 141 y siguientes, médico forense que reconoció a la víctima, nada existe en el que patentice el error relevante que se denuncia que por referirse al grado de credibilidad del testimonio, es algo que corresponde en exclusiva al Tribunal sentenciador. Las frases acotadas en el motivo referentes a dicho informe en modo alguno afirman de modo indubitado que Raquel mienta, y el mero hecho de que el médico deje constancia de la "frialdad afectiva" con que se condujo, o la existencia de trastornos o alteraciones en su personalidad, no conduce sic et simpliciter a que falte a la verdad en su relato. En relación a lo manifestado por dicho doctor --folio 145-- que la ocultación por Raquel en su entrevista, de que había estado en la cárcel y que tomaba cocaína --lo que al parecer fue facilitado por el recurrente pues tales datos obran en el informe que el doctor le efectuó al recurrente-- haría descender el índice de veracidad, más que un diagnóstico debe ser tomado como opinión del doctor, en cualquier caso esta alegación no constituye ni de lejos dato acreditado al error que exige el motivo casacional.

El informe de la Dra. Elegido obrante a los folios 165 y siguientes, sólo se refiere a "ocultamiento espontáneo de información" por parte de Raquel , lo que nada afecta al grado de credibilidad de su testimonio ni nada existe, ni siquiera de forma sugerente en orden a fabulación alguna en su informe.

Finalmente en relación al silencio del Tribunal sobre el informe Don. Miguel --folio 12-- se trata del médico del servicio de urgencia que atendió a la denunciante en el hospital. En dicho informe se consigna la ausencia de lesiones en genitales externos y vagina, lo que se quiere utilizar dialécticamente como prueba de la inexistencia de la agresión sexual. Resulta intento baldío porque es obvio que no toda agresión sexual debe ir acompañada de lesiones.

En conclusión los documentos --en el sentido amplio admitido-- citados no acreditan la realidad de error alguno por parte de la Sala sentenciadora.

Procede la desestimación del motivo.

En materia de costas, procede la imposición de las causadas al recurrente dada la desestimación del recurso.

III.