STS 2030/2001, 31 de Octubre de 2001

PonenteSORIANO SORIANO, JOSE RAMON
ECLIES:TS:2001:8510
Número de Recurso1881/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución2030/2001
Fecha de Resolución31 de Octubre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Ángel Daniel , contra Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condenó por dos delitos continuados de agresión sexual, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.Donaire Gómez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Lora del Rio, instruyó Sumario con el número 2/1997, contra Ángel Daniel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Primera, con fecha seis de Marzo de dos mil, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "UNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente declaramos probado que desde al menos el año 1994 hasta el 14 de abril de 1997, Ángel Daniel , mayor de edad, sin antecedentes penales, ha mantenido contactos sexuales en el domicilio familiar, situado en la Avenida del DIRECCION000 , con sus hijas Milagros y Alicia , nacidas ambas el día 2 de octubre de 1980, consistentes en tocamientos, tanto por encima como por debajo de la ropa, de sus pechos y genitales, llegando a introducir los dedos en sus vaginas, efectuando los mismos no obstante no ser queridos por aquellas, sujetándolas por los brazos para impedirles que se marcharan al tiempo que las mandaba que se estuvieran contaban después lo sucedido, infundiéndoles un temor de tal magnitud, por la golpeaba de forma reiterada y contundente con las manos y una correa llegando en una ocasión a encerrarle en una habitación durante unos días, que facilitaba la ejecución de sus propósitos lascivos al doblegar la limitada oposición, por las razones expuestas de aquéllas.- En concreto, por lo que se refiere a Milagros , además de tocamientos en los pechos y genitales e intento, al menos en una ocasión, que le tocara el pena, efectuados en fechas no precisadas del año 1994, en un día tampoco precisado del vernao de 1995, se introdujo en el dormitorio donde sus hijas dormían la siesta cerrando la puerta con el pestillo metiéndose en la cama de Milagros al tiempo que la tocaba y le quitaba la ropa, y como ésta le pidió que la dejara la mando callarse y que se estuviera quieta, desnudándose él también y echándose encima de la misma llegando a introducir el dedo en su vagina, observando lo que estaba sucediendo Alicia que estaba echada en la cama de al lado, marchándose después de vertirse no sin advertir a Milagros que no dijera nada que si no la pegaría. Este comportamiento se repitió con posterioridad otras dos veces, en fechas no precisadas pero próximas al 14 de abril de 1997, también en dependencias de la vivienda, efectuando tocamientos por debajo de la ropa en sus pechos y órgano genital.- Por lo que se refiere a su hija Alicia , además de los tocamientos en sus pechos y órgano genital que le hizo su padre en fechas no precisadas en una dependencia anexa de la vivienda y en el cuarto de baño de la misma, sujetándola para que se quedara quieta al tiempo que decía que se callara llegando una de las veces a introducir el dedo en su vagina, el día 14 de abril de 1997, siendo aproximadamente las diez treinta horas, cuando se encontraba viendo la televisión, fue abordada de nuevo comenzando a tocarle los pechos despues de subirle la camisa, no consiguiendo bajarle el pantalón ante la oposición de la misma que al tiempo que le decía que la dejara comenzó a llorar, cesando en su actitud al entrar en la habitación su esposa.- Como consecuencia de los hechos antes mencionados Milagros y Alicia presentaban desde el punto ee vista psicológico un estado de introversión y de temor ante lo ocurrido, así como una situación expectante de angustia frente al futuro y sentimientos de desprotección que han tenido una evolución positiva".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Condenamos a Ángel Daniel como autor penalmente responsable de dos delitos continuados de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN Y SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de acudir al término municipal donde residan sus hijas Alicia y Milagros durante el plazo de 5 años que comenzarán a computarse desde la firmeza de esta sentencia, costas, incluídas las de la acusación particular, así como que indemnice a Alicia y Milagros en la cantidad de 2.000.000 pts. a cada una de ellas.- Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono el tiempo durante el que ha estado privado de libertad por esta causa.- Termínese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.- Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Ángel Daniel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Ángel Daniel , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Primero.- Por aplicación indebida de los arts. 178, 180-4, en relación con el art. 74 del C.P. actual de 1995, por consecuencia de la no aplicación de los arts. 430 y 69 bis del CP. de 1973 y vulneración de los artículos 2.2 y 7 del vigente C.Penal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, el mismo impugnó el único motivo alegado; la Sala admitió a trámite el recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 24 de Octubre del año 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr., se alega en el motivo único la indebida aplicación de los arts. 178, 180-4º y 74 del Código en vigor y consiguiente falta de aplicación de los arts. 430 y 69 bis del Código de 1973, así como la vulneración de los arts. 2-2 y 7 del vigente.

  1. Sostiene el recurrente que como los hechos que se le atribuyen en el relato histórico de la sentencia, con respecto a sus hijas menores Milagros y Alicia tuvieron lugar en diferentes ocasiones localizadas temporalmente entre el año 1994 y el 14 de abril de 1997, y por tanto dieron comienzo con anterioridad a la vigencia del Código actual de 1995, y terminaron bajo el imperio de dicho Código, la legislación aplicable será la precedente, por ser más benigna.

  2. Planteado en estos términos el problema, hemos de partir de varios postulados:

    1. el principio de legalidad penal y seguridad jurídica (art. 25-1º y 9-3º C.E.) imponen la necesaria aplicación de los preceptos penales correspondientes a las infracciones cometidas, todavía no prescritas.

    2. las distintas infracciones penales deben ser contempladas por imperativo legal, en los términos regulados por la ley, es decir, debemos reputar existentes dos delitos continuados, uno con respecto a cada una de las víctimas hijas del acusado, por así establecerlo tanto el art. 69 bis del Código de 1973, como el 74 del vigente.

    3. el supuesto fáctico base de la aplicación de ambos complejos delictivos continuados se extendió bajo la vigencia de dos cuerpos punitivos distintos, que se sucedieron en su vigencia temporal. Estamos ante una clara hipótesis de sucesión de leyes.

    4. del mismo modo que entre una legislación y otra que le sucede existe un preciso y exacto momento temporal que deslinda su vigencia (de un minuto a otro cambia el cuerpo legal aplicable), la realidad social que contempla y regula, no resulta seccionada o compartimentada, sino que fluye sin solución de continuidad en el tiempo. El problema se plantea en los delitos habituales, permanentes, continuados, etc.

    5. si hemos de apreciar, por imponerlo así la ley, el complejo continuado, ante la sucesión de leyes ¿qué legislación será la aplicable?. Ningún problema se plantea si la nueva legislación es más favorable que la precedente.

    La cuestión se complica, cuando es más perjudicial al reo la nueva legalidad. La aplicación de la nueva chocaría con el principio de la irretroactividad de las leyes penales perjudiciales al reo; y decidirnos por la antigua, supondría infringir el principio de ultractividad alcanzando la vigencia de la ley a hechos cometidos con posterioridad a su derogación.

  3. Sentadas las anteriores premisas y trasladadas al caso concreto que nos ocupa deberemos hacer todavía dos importantes precisiones referidas a cuál es la ley más favorable de las dos de posible aplicación y cómo se distribuyeron los distintos hechos, integrantes del complejo continuado, en su proyección temporal.

    La ley mas favorable es la prevista en el Código de 1973. Incidiría en la aplicación el art. 430, en relación al 11 (circunstancia mixta de parentesco en funciones agravatorias) y el 69 bis del texto legal citado, de los que resultaría un recorrido penológico de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor a 10 años de prisión mayor.

    Conforme al Código de 1995, los artículos aplicables serían el art. 178, en relación al 180-4 y 74 de dicho Código. La pena oscilaría de 4 a 8 años de prisión.

    La penalidad más favorable sería la primera, porque parte de un límite inferior de menor gravedad, y el máximo de 10 años, con la posibilidad de acogerse al beneficio de la redención de penas por el trabajo, no sería, en la práctica, más elevado que en el segundo supuesto.

    Lógicamente la determinación de la horquilla penológica se han producido contemplando en su integridad y en bloque cada una de las legislaciones respectivas, como impone la disposición transitoria 2ª del Código de 1995.

  4. La distribución de los actos delictivos se produjo de la siguiente forma:

    - Las agresiones sexuales sufridas por la hija del acusado Milagros se realizaron según el factum:

    1. Varios en fechas no precisadas de 1994.

    2. Un día del verano de 1995.

    3. Dos ocasiones próximas al 14 de abril de 1997.

      - Las soportadas por la hija Alicia fueron:

    4. Varias en fechas no precisadas, pero a partir de 1994.

    5. En una ocasión el 14 de abril de 1997.

  5. Las soluciones, acordes con los presupuestos y principios precedentemente expuestos obligarían a castigar los hechos cometidos contra Milagros , conforme a la legislación actual ya que "su presupuesto ha sido realizado bajo su vigencia, en términos que justificarían la pena impuesta".

    Dos hechos cometidos bajo el nuevo Código, darían lugar al delito continuado, presupuesto para la aplicación del art. 74 del Código de 1995. La pena mínima señalada de 7 años, es la misma, aunque se añadan y refundan en ella, las infracciones cometidas bajo la legislación precedente.

    La respuesta debe ser otra, en lo atinente a los hechos cometidos frente a la ofendida Alicia . Esta fue víctima de un delito, bajo el imperio normativo del vigente Código de 1995. Un solo hecho no da lugar a la aplicación de la continuidad delictiva (art. 74 C.P.) Tal continuidad integrada por hechos realizados bajo la legislación precedente, que daban lugar a la aplicación del delito continuado (art. 69 bis C. de 1973), deben absorber al hecho aislado, regido, en principio, por el Código de 1995.

    Ante el conflicto, no ultractividad de la ley penal anterior y retroactividad de ley desfavorable posterior, debe prevalecer este último principio. Bastará con que una parte del presupuesto haya sido realizado bajo la ley anterior para que no pueda ser de aplicación la posterior.

    En conclusión, debemos afirmar que, ante el conflicto, el principio más importante en la sucesión de Leyes, es el de la irretroactividad de las no favorables, desde el momento que el referido principio se halla garantizado directamente por la Constitución (art. 9-3 C.E.)

SEGUNDO

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso y aplicar en el delito continuado ejecutado frente a la ofendida Alicia , la legislación precedente en la que se realizaron mayor número de actos delictivos y además puede recoger, dentro de su recorrido sancionador, el desvalor del hecho único cometido bajo el imperio del vigente Código de 1995.

La pena de 5 años de prisión menor, resulta adecuada, conforme al art. 61 del C.Penal derogado.

La estimación parcial del recurso excluye la imposición de costas, que deberán declararse de oficio, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 de la L.E.Cr.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso interpuesto por la representación del procesado Ángel Daniel , por estimación parcial del Único Motivo alegado, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha seis de marzo de dos mil, en ese particular aspecto.

Se declaran de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Sevilla, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil uno.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lora del Rio y fallado posteriormente por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, contra el procesado Ángel Daniel , mayor de edad, nacido el día 5 de febrero de 1954, hijo de Ángel y de María Antonieta , natural de Carmona y vecino de Girona, con domicilio en Medinya Calle DIRECCION001 , NUM000 -5º-4º, D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Ángel Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia dictada porla Audiencia Provincial de Sevilla con fecha seis de marzo del año dos mil.

ÚNICO.- No procede aplicar el art. 74 del Código Penal vigente a un delito continuado cuyos actos delictivos incluídos en el complejo, se cometieron bajo el régimen de dos legislaciones penales que se suceden en el tiempo, por ser una disposición perjudicial al reo, y necesitar para configurar el presupuesto aplicativo (continuidad delictiva) de otros hechos cometidos cuando regía el derogado Código de 1973. Bajo la vigencia del nuevo, sólo se ejecutó un hecho, que por sí solo no justifica la aplicación del art. 74.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Ángel Daniel , como autor responsable del delito de agresión sexual cometido contra la persona de su hija Alicia , a la pena de CINCO AÑOS de prisión menor, con las accesorias correspondientes.

En lo demás se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no resulten afectados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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