SAP Barcelona 120/2008, 18 de Febrero de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 120/2008 |
| Fecha | 18 Febrero 2008 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION DECIMA
ROLLO NÚM. 3/05
SUMARIO NÚM. 3/04
JUZGADO DE INSTRUCCION NÚM. 6 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilmos. Sres.
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JOSE MARIA PIJUAN CANADELL
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ANDRES SALCEDO VELASCO
Dª MONSERRAT BIRULES I BERTAN
En Barcelona, a 18 de Febrero de 2008.
VISTA, en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Sumario núm. 3/2005 procedente del Juzgado de Instrucción 6 de esta Ciudad seguida por un delito de agresión sexual contra el acusado Juan Francisco, representado por la Sra. Procuradora Dª Susana Bravo Sánchez y defendido por la Sra. Letrada Dª Concepción Marcuello Pascual, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer del Tribunal, atendida la causa por su orden.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones, folio 122, formuló acusación estimando que los hechos por los que se imputaba al procesado eran constitutivos de delito continuado de agresión sexual previsto y penado en el art 178,179,180.1,3º y 4º y 2 párrafo y 74.1 y 3 del Código Penal del que por ser autor debe ser condenado a la pena de 15 años de prisión con inhabilitación absoluta, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, debiendo indemnizar a Gabino en 12.0000 euros por los perjuicios morales causados, con expresa imposición de costas. Se tuvo por apartada como acusación particular a la representación de la Generalitat de Cataluña al extinguirse la tutela que tenía sobre el menor Gabino al alcanzar este su mayoría de edad. La defensa formuló folio 157, escrito de conclusiones provisionales en todo opuesto al del Fiscal interesando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.
Celebrada la vista pública el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido de, a la primera, eliminar la expresión " y obteniendo" y en el segundo párrafo debe decir "Durante los meses de Enero y hasta el 24 de Febrero de 2002 fecha en que el menor convivió en el domicilio del procesado, este le obligó con ánimo de satisfacer sus lúbricas apetencias y bajo amenazas verbales de muerte e incluso llegando a golpearle e insultarle y mostrando una pistola con la que le llegó apuntar a su cabeza a mantener prácticamente a diario relaciones sexuales en las que el procesado penetraba analmente a Gabino quien se veía forzado a mantenerlas ante el miedo que le producían las amenazas que habida cuenta de su escaso desarrollo emocional y personal ya que en aquella época contaba tan solo con catorce años de edad.", manteniendo en lo demás y elevando a definitivas sus provisionales como así hizo la defensa respecto de las suyas.
Juan Francisco mayor de edad nacido el 111.9.59 sin antecedentes penales computables que consten, conoció a Gabino también llamado Carlos Alberto nacido el 10.11.1987 que se encontraba tutelado por la Dirección General de Atención al Menor de la Generalitat de Catalunya y durante los meses de Enero y hasta el 24 de Febrero de 2002 el menor en aquella época contaba tan solo con catorce años de edad, convivió en el domicilio del procesado sin quedar probado que Juan Francisco mantuviera o le obligara con ánimo de satisfacer sus lúbricas apetencias y bajo amenazas verbales de muerte e incluso llegando a golpearle e insultarle y mostrando una pistola en una ocasión, a mantener prácticamente a diario relaciones sexuales en las que el procesado penetrara analmente a Carlos Alberto."
El desarrollo de la causa y del plenario nos obliga a analizar sucesivamente los presupuestos y las condiciones de validez de la lectura de las declaraciones del único testigo de cargo que no pudo ser oído o visto directamente por el Tribunal, el objeto de dicha lectura, las condiciones de valoración de la prueba testifical en dichas condiciones y en particular las que atañen a los supuestos de delitos sexuales sin otros testigos terceros, y muy singularmente, aplicadas al supuestos de no presencia del testigo. Presunta víctima en el plenario en relación a la valoración de dicha prueba y las demás practicadas.
Se ha planteado en primer lugar la cuestión referida a la lectura de las declaraciones de Gabino,solicitadas en el juicio por el Ministerio Fiscal, al amparo de lo previsto en el art 730 de la LECRIM. Se opuso la defensa por entender que se halla el citado en paradero desconocido.
Coincidentes son Ministerio Fiscal y defensa en sus alegatos orales en que el Tribunal ha hecho cuanto es razonable para lograr la presencia del testigo.
La oposición de la defensa a dicha lectura señala que por cuanto al folio 4 se trata de la denuncia, respecto del folio 57 se trata de una declaración tomada sin presencia de letrado de la defensa y respecto del folio 568 consta estar presentes el Secretario, el Juez,y el Abogado del Sr. Juan Francisco, si bien sólo aparecen tres firmas al pié, habiendo formulado protesta por la admisión por la Sala de la lectura de lo interesado por el Fiscal.
Por tanto, debe hacerse notar que la oposición de la defensa a la lectura no nace de cuestionar que se de el presupuesto habilitante para dicha lectura, ni siquiera se ha pedido la suspensión - tampoco solicitada por el fiscal- para lograr hacer comparecer al testigo como les autorizan los arts. 745 y 746.3º LECrim,sino de que aquello que puede ser reproducido mediante tal mecanismo procesal, no reúne las notas o características que lo convierten en susceptible de ser tenido como prueba mediante su reproducción en el juicio oral al amparo de lo previsto en el art 730 LECRM.Ello nos obliga a analizar si se han podido leer los folios citados válidamente en el plenario
Así la STS 14.9.2005 nos recuerda que las pruebas de cargo aptas. para la desvirtuación de la presunción de inocencia han de practicarse en el juicio oral, en el que alcanzan plena realización las garantías propias de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, y así lo ha declarado constantemente la jurisprudencia. Así la STS de 14-5-2004 núm. 660/2004 (RJ 2004\ 3776 ) recuerda que «constituye una garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, pública y contradictoriamente. La publicidad de los debates y el derecho a la prueba son manifestaciones concretas de entre las que conforman el derecho a un juicio justo.
A su vez, el derecho a la prueba encuentra en el derecho a interrogar a los testigos una de sus principales concreciones, que es recogida en el artículo 6.3. d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1979\ 2421).
Cuando el testigo no ha comparecido en el acto del juicio, `por las razones expuestas, la doctrina se va modulando.
Así el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 20 de noviembre de 1989 [TEDH 1989\ 21 ]), declaró que la ausencia de los testigos en el juicio "impidió a los jueces de fondo estudiar su comportamiento durante el interrogatorio, y por tanto formarse una opinión sobre su credibilidad". Habiendo declarado (en la STEDH de 27 de febrero de 2001 [TEDH 2001\ 96], caso Luca) que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario». Parece, pues, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entiende que, para poder estimar la vulneración del Convenio, es preciso que, tras ponderar debidamente todas las circunstancias del caso, se aprecie una efectiva limitación intolerable de las posibilidades defensivas del acusado.
Como ya señala la STC 41/1991, de 25/2 (RTC 1991\ 41 ), fundamento jurídico segundo, la doctrina de la práctica en el acto del juicio oral de los actos de prueba, se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el Sumario, no puedan comparecer en el acto de la vista.Extrayendo como consecuencia que si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado.como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal (LEG 1882\ 16), utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa.
Como indica la STS 5-12-2003, núm. 1631/2003 (RJ 2003\ 9567 ), el fundamento de las previsiones del art. 730 LECrim (en relación con el art. 719 LECrim ) es hacer compatible el derecho de las partes a la práctica de las pruebas propuestas y el de realizar la justicia en un tiempo razonable, sin que la ausencia de un testigo conlleve, sin más, la impunidad.
De ahí que la práctica del testimonio en el juicio oral pudiera ser sustituida, atendida su imposibilidad, por la lectura de la declaración que en su momento prestó en presencia del Juez, de Fiscal, del Letrado de su defensa, y con la concurrencia del correspondiente fedatario.
Ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim (también art. 4.5 LO 19/1994, de 23/12 [RCL 1994\ 3495 ], de Protección a testigos y peritos en causas criminales), vía que permite al tribunal "ex" art. 726 LECrim tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura...
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