STS 1516/2002, 16 de Septiembre de 2002
| Ponente | D. CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2002:5865 |
| Número de Recurso | 986/2001 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1516/2002 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Alfonso , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Hornedo Hernández.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Lugo instruyó Procedimiento Abreviado con el número 19/200, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 5 de febrero de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A) Que el acusado Alfonso , nacido en el año 1964 y sobre quién pesa, aparte de otras sentencias condenatorias por delito, la de 27 de enero de 1993 por el delito de Tráfico de Drogas imponiéndole 2 años, 4 meses y un día de prisión menor, en horas del 15 de febrero de 1999 acudió a un pinar ubicado en el barrio de las Gándaras de Piñeiro, perteneciente al municipio de Lugo, y como aquél había concertado previamente una entrevista con Montserrat para venderle estupefacientes, ambos se personaron en dicho lugar, y cuando procedían a efectuar la compraventa fueron vistos por Agentes de la autoridad en el preciso momento en que el aludido encausado le entregaba a la nombrada Montserrat una bolsa que contenía 0,294 gramos de cocaína con una riqueza del 52,64%, a la vez que la referida compradora le estaba pagando 4.000 pesetas en metálico, no constando que Montserrat tuviera otro propósito que adquirir la droga para su consumo personal; B) Que, una vez, que le fue practicado un registro personal al acusado, le fueron ocupados también otras seis bolsitas que contenían 0,427 gramos de heroína con una riqueza de 39,42%, cuyo producto tenía proyectado enajenar a terceros, y además, 17.000 pesetas distribuidas en billetes de mil y de dos mil pesetas, dimanando ese dinero de la referida actividad ilícita que verificaba; c) La heroína que le ha sido intervenida, fue tasada pericialmente en 12.280 pesetas, siendo el importe de la cocaína intervenida 3.766 pesetas".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que condenamos a Alfonso , en concepto de autor de un delito Contra la Salud Pública, previsto y castigado en los artículos 368, 374, 377 y 378 del Código Penal, a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por dicho tiempo, y a la multa de 45.000 pesetas con arresto sustiturio de 1 día por cada 10.000 pesetas insatisfechas, y al pago de las costas procesales.- Se acuerda el comiso de las sustancia y dinero intervenidos.- Se declara de abono que el penado haya estado privado de libertad en razón a la presente causa.- Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal y vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que proclama el derecho a la presunción de inocencia o "in dubio pro reo". Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.8 del Código Penal el infracción del artículo 136 del mismo texto legal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de septiembre de 2002.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al apreciar un intercambio o venta entre el recurrente y otra persona y que únicamente está acreditada la ocupación de cierta cantidad de cocaína.
Para acreditar ese alegado error se designan como documentos el atestado policial, las declaraciones de los agentes de policía ante el instructor y en el juicio oral, las declaraciones del recurrente, las declaraciones de una testigo, el certificado de antecedentes penales unidos a los autos, el informe emitido por la Unidad de Asistencia al Drogodependiente de la Cruz Roja, y el acta del juicio oral.
El motivo no puede prosperar.
La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.
Es igualmente doctrina de esta Sala que las declaraciones de acusados y testigos depuestas en el acto del juicio oral y en la instrucción de la causa carecen de naturaleza documental, a efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde en exclusiva al juzgador de instancia. lo mismo cabe decir del atestado policial y del dictamen pericial, que en todo caso no desdicen la conclusión alcanzada por el Tribunal sentenciador del intercambio de droga por dinero que se ha basado precisamente en las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales que lo presenciaron.
No ha existido, por consiguiente, error que se infiera de los llamados documentos que se señalan en apoyo del motivo.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal y vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que proclama el derecho a la presunción de inocencia o "in dubio pro reo".
El motivo se presenta supeditado al éxito del anterior y eso no ha sucedido.
La venta de sustancias estupefacientes constituye la más genuina de las conductas típicas previstas en el artículo 368 del Código penal, correctamente aplicado por el tribunal sentenciador que ha dispuesto de prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto de plenario que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado, siendo tan esclarecedora la declaración del funcionario policial que presenció la venta de la sustancia estupefaciente que no existió duda alguna en el Tribunal de instancia al recoger en el relato fáctico lo que resultó acreditado en la prueba practicada.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.8 del Código Penal e infracción del artículo 136 del mismo texto legal.
El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal, ya que los antecedentes penales por delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, únicos que pueden ser tenidos en cuenta, corresponden a una sentencia condenatoria de fecha 27 de enero de 1993 y la pena impuesta lo fue de dos años, cuatro meses y un día, pena que pudo perfectamente estar cancelada cuando se cometieron los hechos que ahora se enjuician, acaecidos en febrero de 1999.
Ciertamente, el artículo 22.8 del Código Penal dispone que no se computarán, a los efectos de la agravante de reincidencia, los antecedentes cancelados o que debieran serlo y del examen del artículo 136 del mismo texto legal se infiere, dada la pena impuesta, la fecha de la sentencia y la de los hechos que ahora se enjuician, que los antecedentes pueden estar cancelados ya que se trata de pena menos grave y la cancelación requiere el transcurso de tres años cuando en este caso, si se suma la condena a esos tres años, puede comprobarse que los hechos que nos interesan se produjeron después de esa suma de tiempo, siendo irrelevante, al tratarse de delitos de distinta naturaleza, las otras condenas que le fueron impuestas.
El motivo debe ser estimado con el alcance penológico que se determinará en la segunda sentencia.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Alfonso , contra sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, de fecha 5 de febrero de 2001, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarado de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Lugo con el número 19/2000 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de febrero de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del cuarto, que se sustituye por el fundamento jurídico tercero de la sentencia de casación.
Al no concurrir la agravante de reincidencia se sustituye la pena impuesta de privación de libertad de seis años por la de tres años que se corresponde con la mínima prevista para el delito cometido.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, es de excluir la agravante de reincidencia y sustituimos la pena privativa de libertad impuesta al acusado Alfonso de seis años de prisión por la de TRES AÑOS DE PRISION.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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