ATS 1241/2010, 10 de Junio de 2010

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección tercera), se ha dictado sentencia de 19 de

noviembre de 2009, en los autos del Rollo de Sala 13/09 PO, dimanante del sumario 10/08, procedente del Juzgado de Instrucción número 14 Madrid, por la que se condena a Estanislao, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.6º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, multa de 45.105,64 # así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada Estanislao, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Adela Gilsanz Madroño, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 18.3º de la Constitución y, como consecuencia, del artículo 24.2º del mismo texto legal; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y como tercer motivo, la amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.6º del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 18.3º de la Constitución y, como consecuencia, del artículo 24.2º del mismo texto legal.

1. La parte recurrente estima que las pruebas en su contra se obtuvieron con palmario quebrantamiento del derecho fundamental al secreto de la correspondencia, cuya nulidad pretende, con el consiguiente efecto de la ausencia de prueba. Añade que el paquete del supuesto presente sí es susceptible de contener mensajes confidenciales, por su peso apenas superior a 1.300 gramos y, en definitiva, por tratarse de un paquete pequeño. La parte recurrente estima que la sentencia de instancia parte del error de estimar que el paquete estaba parcialmente abierto, conforme a lo que declaraba el agente del policía NUM000, cuando, realmente, se encontraba perfectamente cerrado, como lo manifestaba el acusado y como así consta al folio 19 del atestado. Asimismo, indica que el policía NUM000 manifestó que el paquete se abrió el día 9 y no el 10 como decía el acta y que no se solicitó autorización judicial finalmente. El recurrente estima que se ha vulnerado la cadena de custodia. Asimismo añade que el informe fue realizado por un solo perito cuando la Ley preceptivamente determina que lo hagan dos .

2. Este Tribunal Supremo... distinguiendo entre paquete y correspondencia, (limita) a esta última la protección constitucional, citando el acuerdo de 9 de abril de 1995, y precisando que "deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» (art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (SS. 5.2.97, 18.6.97, 7.1.99, 24.5.99, 1.12.2000, 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. (STS 6829/2009, de 3 de noviembre )

3. En el supuesto presente, se aprecia que el paquete postal no reunía las condiciones para estimar que portaba en su interior documentos propios de correspondencia. Así lo abonan, en primer lugar, las propias características del paquete, en el que se hace constar, desde un primer momento, que se encontraba abierto en uno de sus laterales, permitiendo ver su interior. Así lo hicieron constar, desde un primer momento, los agentes actuantes según resulta tanto del atestado como de las declaraciones de éstos en el acto de la vista oral; en segundo lugar así lo acredita también el formulario de remisión del paquete, firmado por su supuesto remitente, obrante al folio 54 de las actuaciones, en el que se hacía constar como su contenido "aparelho de som" (aparato de sonido) y como tipo de paquete, "regalos", descartando la presencia de documentos.

Además, el paquete fue intervenido fuera del tránsito postal, una vez recepcionado.

Respecto de las restantes cuestiones planteadas por la parte recurrente, según se desprende del atestado y de las declaraciones de los agentes actuantes, la apertura del paquete se practicó el mismo día de la intervención. Cuestión distinta es que se trasladará al acta al día siguiente, lo que en nada afecta a ningún derecho fundamental ni determina la nulidad de las actuaciones.

Tampoco hay motivos para estimar que la cadena de custodia se hubiese roto. Consta al folio 19 del atestado la remisión de los cilindros encontrados, así como de un billete de 20 # doblado, al Instituto Nacional de Toxicología, procedente de la intervención. Hay plena correspondencia en cuanto a la descripción de los materiales entregados al Laboratorio, la Unidad policial remitente, el número de atestado así como la persona implicada. Al margen de lo anterior, obra al folio 203, precisamente, una fotografía de los efectos intervenidos que se corresponden perfectamente a los descritos desde un primer momento, apreciándose cuatro cilindros debidamente numerados más un amplificador de sonido.

Por último, por lo que se refiere a que el informe pericial fuese evacuado solamente por un perito, la doctrina de esta Sala ha establecido en reiteradas ocasiones la plena validez del informe evacuado por un solo perito, dentro del procedimiento ordinario. Por vía de ejemplo, la STS nº 350/2010, de 23 de abril, decía: " ...según Acuerdo Plenario de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 1999, la exigencia de duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario queda cumplida cuando el peritaje se lleva a cabo por un laboratorio oficial, como es el caso, y el dictamen se refiere a criterios analíticos. ...Hemos declarado ( Sentencia 1076/2006, de 27 de octubre y Sentencia 1076/2002, de 6 de junio), que el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que en el procedimiento ordinario el dictamen pericial se hará por dos peritos, si bien, en el párrafo segundo, exceptúa el caso de que no hubiese en el lugar más de uno y no fuera posible esperar a la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. Las previsiones de este precepto, que se entienden mejor si se tiene en cuenta la fecha en que fue redactado, demuestran que la dualidad de peritos se justifica en la búsqueda de una mayor certeza y rigor técnico, pero no es condición inexcusable del informe pericial que puede ser válido, en algunos casos, aun prestado por un solo perito..."

Consecuentemente, el motivo carece de fundamento.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Como documentos acreditativos del error, la parte recurrente señala los folios 19; 23; 52; 53; 71,135 a 137; 450 y 451; 165 y 166; 377 a 346; 202 a 204; así como el acta del juicio oral y su grabación, y en concreto las declaraciones de los agentes 91.661 (minuto 11:55), 99.067 (minuto 12:12) y 103.202 que actuó como secretario en el acto de apertura del paquete, realizada el 10 de junio de 2008. Sobre la base de estos documentos, la parte recurrente reitera sus argumentos anteriores relativos a la apertura del paquete sin las mínimas garantías constitucionales y procesales. El recurrente afirma que, en todo momento, sostuvo que el paquete no era suyo, sino de un amigo suyo y que la libreta tampoco era de su propiedad sino de un amigo para anotar el número del paquete porque en el resguardo no se veía bien. Señala, a este particular, el folio 165 que acredita, claramente, que no se ve el número del envío del paquete; considera que el principio de presunción de inocencia, conforme al cual se absolvió a Serafin . y el principio "in dubio pro reo" por el que se absolvió a Juan Luis . deberían aplicarse, igualmente, al recurrente. Finalmente señala que en los folios 337 a 346 no parece ni una sola llamada entrante ni saliente del teléfono que figuraba en el paquete como teléfono de contacto.

2. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (STS 72/2009, de 29 de enero)

3. Del conjunto de diligencias citadas por la parte recurrente, deben excluirse, de inicio los folios 19, 23, 52 y 53 correspondientes a las diligencias de atestado, de las que reiteradamente ha dicho esta Sala que carecen de la condición de documentos a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tratarse de meras actuaciones policiales dirigidas a orientar la investigación ( STS de 16 de septiembre de 2002).

Otra tanto ocurre con las diligencias de los folios 71, 135 a 137 y 450 y 451 que recogen las declaraciones del acusado. También en numerosas ocasiones, esta Sala ha establecido su falta de idoneidad como documentos a efectos de sostener la vía del error de hecho, por tratarse de prueba de carácter personal, en cuya apreciación juega un papel relevante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica (por todas, sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2006).

Por último, también el acta y la grabación de la vista oral están excluidos del concepto de documento a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues sólo contienen declaraciones, pruebas personales, manifestaciones orales cuya credibilidad se pondera por el Tribunal en su inmediación y que son contradictorias, por lo que no valen para demostrar el error evidente del hecho que se alega (STS 29 de Febrero de 2.000 y 24 de septiembre de 2001).

Respecto de los folios, en los que consta el impreso de remisión del paquete, obrantes a los folios 165 y 166, no consta en ellos, en absoluto, dato alguno que acredite el error del juzgador. La parte recurrente estima que acredita que era imposible leer el número del envío. Sin embargo, es perfectamente factible leer como referencia del envío NUM001 . Se aprecia que el número que se hace constar en el documento de folios 165, corresponde en sus primeras letras y en su número y letras finales al número de etiqueta del paquete según consta en el documento de remisión del servicio de correos brasileño obrante al folio 54. En todo caso, los datos que constan, en todo caso, han sido fidedignamente recogidos por la sentencia, como la identidad del destinatario. La sentencia, en todo momento, ha hecho constar que el destinatario era Serafin y que el paquete procedía de Brasil.

Los folios 202 a 204 incorporan el informe pericial elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, en el que se aprecia fotográficamente cada uno de los cilindros en los que se encontraba la droga, debidamente numerados. Los resultados del examen analítico han sido plenamente incorporado a la sentencia sin que se observe error patente alguno que se deduzca de su propio contenido.

Por otra parte, los folios 337 a 346 recogen el listado de llamadas entrantes y salientes del teléfono del acusado. La parte recurrente señala que estos folios acreditan la falta de llamada alguna entrante o saliente del teléfono que figuraba en el paquete como teléfono de contacto y que, al parecer, correspondía a Efrain .. Es evidente que la ausencia de referencias en el listado de llamadas al pretendido teléfono de contacto no determina por sí, de forma contundente, que los razonamientos valorativos del Tribunal de instancia sean incorrectos o incurran en un palmario error. La ausencia de llamadas arroja, en tal sentido, un resultado neutro pero no determinante de las incorrecciones en la valoración de prueba.

Por lo demás, el recurrente incorpora en este motivo elaboradas consideraciones sobre la prueba recogida por el Tribunal de instancia y estima inadecuado que no se haya extendido el principio "in dubio pro reo" ni el derecho a la presunción de inocencia al propio recurrente, a diferencia de los otros acusados. Se tratará de este tema en el motivo tercero, en el que se invoca error infracción del derecho a la presunción de inocencia.

En definitiva, los documentos citados por la parte recurrente no constituyen documento a los efectos de articular la vía del error de hecho o bien no ponen de manifiesto el error del juzgador. Es decir, su contenido no acredita de forma contundente y por su propio contenido que el Tribunal de instancia haya incurrido en error patente y manifiesto.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1ºde la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.6º del Código Penal .

1. La parte recurrente, sustentándose en los razonamientos hechos en los motivos anteriores, estima que no se ha practicado prueba de cargo suficiente y que, por lo tanto, no se da una conducta típica punible. En consecuencia, estima indebidamente aplicados los artículos 368 y 369.1º.6º del Código Penal .

   Aunque la parte recurrente invoca error de derecho, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.6º del Código Penal, la esencia de impugnación del motivo radica en una aplicación incorrecta de esos preceptos por ausencia de prueba de cargo bastante o por nulidad de las pruebas practicadas. Esto es, se trata de una alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Respecto a la nulidad dimanante de una interferencia indebida en la correspondencia del acusado, nos remitimos a las consideraciones hechas anteriormente.

2. Cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS 522/2008, de 4 de diciembre )

3. En lo que se refiere a la propia participación del acusado en los hechos, el tribunal de instancia tomó en consideración las declaraciones de los agentes actuantes, en las que se referían a como se produjo su intervención. En tal sentido, los agentes manifestaron cómo observaron al acusado en la calle Pinzón de Madrid sentado sobre un paquete rectangular de color marrón de unos 50 cm de longitud y en compañía de Efrain . Partió la Sala, asimismo, del propio reconocimiento por Estanislao de que había sido él mismo, quien, utilizando el pasaporte de Serafin . había recogido el paquete.

   La Sala observó que el paquete estaba, efectivamente, dirigido a Serafin ., si bien no al domicilio de éste en la Avenida de Betanzos, sino a la vivienda en la que residía el acusado Estanislao, en la avenida de los Toreros.

   La Sala valoró en particular la declaración del acusado. En un primer término, el acusado manifestó que no guardaba ninguna vinculación con el paquete y que se estaba limitando a guardarlo mientras Efrain realizaba una llamada. Posteriormente, en las dependencias policiales, cuando se halla la sustancia tóxica en el interior del paquete, niega su relación con el paquete, manifiesta que simplemente lo estaba guardando y se lo atribuye a Efrain . A partir de la declaración indagatoria es cuando reconoce que recogió personalmente el paquete, diciendo que Efrain se lo iba a pedir a Juan Luis pero que,como estaba dormido, se lo solicitó a él . Preguntado por la razón de que no fuese Efrain a recogerlo personalmente y de que además de utilizarse el pasaporte de una tercera persona, y de que no reparara o sintiese extraño que el paquete dirigido a una tercera persona, no fuese recogido por Efrain y que no fuese dirigido al domicilio de éste sino al propio, el acusado no supo dar respuesta convincente y coherente, según la percepción directa e inmediata del Tribunal. Asimismo, la Sala tomó en consideración el hallazgo en poder del acusado de una libreta en la que figuraban sendas referencias al destinatario del paquete y al número de etiqueta del mismo.

   El recurrente estima que deberían haberse ampliado los criterios por los que la Sala absolvió a Juan Luis . y a Serafin . de los hechos por los que eran acusados, en definitiva, de connivencia, junto con el acusado en la introducción del paquete que contenía 1.200 gramos de cocaína. La simple lectura del Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia permite apreciar que existe una situación diametral distinta de ambos acusados Juan Luis . y de Serafin . con el acusado. De Juan Luis solo existía que una anotación de su nombre en la libreta que se le ocupó a Estanislao, que residía en el mismo domicilio que éste y que, cuando fue detenido por la Policía abandonaba el domicilio con todas sus pertenencias. Con criterio plausible, la Sala estima que son datos insuficientes para estimar que estuviese involucrado en el delito por el que se dictó en su día procesamiento.

   Respecto de Serafin, en su contra existían con carácter incriminatorio fundamentalmente dos hechos: el que su propia identidad figurase como destinatario del paquete y el que, además, fuese con su pasaporte con el que Estanislao consiguió la entrega del mismo. Sin embargo, la Sala tomó en cuenta que, aunque era cierto que figuraba su identidad en el paquete, en cambio, no constaba su dirección como destinatario y que, sin embargo, la que constaba era la de Estanislao . Por otro lado, el recurrente vivía en el mismo domicilio de Efrain ., a quien acompañaba cuando se produjo la intervención policial. Por contra, Serafin facilitó la entrada a su habitación a los agentes en todo momento para su registro y siempre mantuvo la misma versión de los hechos que, en definitiva, suponían que, en determinado día, en el que salió de compras con la mujer de Efrain, se le hizo tarde y tuvo que irse a su trabajo y, entonces, le entregó a la mujer de Efrain su pasaporte, junto con unos regalos que había adquirido. Serafin manifestó que se fue a trabajar y que no se acordó más del pasaporte hasta unos días después en que lo echó en falta y la mujer de Efrain le dijo que lo había extraviado. Tomando en consideración que Serafin tenía un trabajo estable y que fuera de su vinculación a los hechos por ser el destinatario del envío y por la presentación de su pasaporte, no existía ningún otro dato relativo a su participación en los hechos, el Tribunal estimó como una hipótesis de suficiente peso como para arrojar incertidumbre y duda, dado que, además, quienes participaron en la recogida del paquete fueron Estanislao y Efrain, que Serafin fuese absolutamente desconocedor de que se había utilizado su identidad y su pasaporte para el envío desde Brasil.

   Existe una diametral diferencia entre unos casos y otro, en lo que se refiere al recurrente Estanislao, en el que se aprecia una vinculación directa con el envío y su participación en los hechos.

   Por todo ello, se estima procedente la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: