STS 794/2008, 29 de Julio de 2008

1.- La Procurador Dª. María Jesús Porres Moral, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya S.A., interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía sobre reclamación de cantidad ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cuenca, siendo parte demandada D. Carlos Alberto, D. Gregorio y D. Pablo; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que: 1) Se declare que los codemandados han incumplido las obligaciones legales inherentes a su cargo de Administradores de la mercantil FRICUENCIA S.A. y que se describen en el cuerpo de este escrito. 2) Se estime la acción individual de responsabilidad ejercitada en la presente demanda (art. 135 LSA ) y se condene solidariamente a los demandados DON Carlos Alberto, DON Gregorio y DON Pablo a indemnizar a mi mandante con la suma de 47.660.840 pts. correspondiente al perjuicio sufrido por el incumplimiento de sus obligaciones legales en que han incurrido aquellos, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la presente demanda de juicio ordinario de menor cuantía y hasta su completo pago. 3) Subsidiariamente a lo anterior, y para el caso de no acoger el anterior suplico, se declare la responsabilidad solidaria de los codemandados en las deudas de la compañía FRICUENCA S.A. al haber incumplido su obligación de disolver la sociedad al amparo de los dispuesto en los arts. 260.3º y 4º en relación al 262.5º de la LSA, y en su virtud condene solidariamente a los demandados DON Carlos Alberto, DON Gregorio y DON Pablo a abonar a mi mandante la suma de 47.660.840 pts. a que a asciende su legítimo derecho de crédito, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la presente demanda de juicio ordinario de menor cuantía y hasta su completo pago. 4) Se condene a los demandados al pago de las costas procesales causadas.".

2. - La Procuradora Dª. María Josefa Herraiz Calvo, en nombre y representación de D. Pablo y D. Gregorio, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "desestimando íntegramente la misma, con imposición de costas a la parte actora.".

3. - La Procuradora Dª. María Josefa Herraiz Calvo, en nombre y representación de D. Carlos Alberto, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "desestimando íntegramente la misma, con imposición de costas a la parte actora.".

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Dos de Cuenca, dictó Sentencia con fecha 19 de noviembre de 2.001, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la excepción de prescripción, debo estimar y estima la excepción de falta de legitimación activa alegada por la Procuradora Dª. María Josefa Herraiz Calvo en nombre y representación de D. Gregorio y D. Pablo, debo absolver y absuelvo a los citados demandados y a D. Carlos Alberto representado por la Procuradora Dª. María Josefa Herraiz Calvo de la acción ejercitada por Banco Bilbao Vizcaya S.A. representada por la Procuradora Dª. María Jesús Porres Moral, con imposición de costas al actor.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A., la Audiencia Provincial de Cuenca, dictó Sentencia con fecha 7 de marzo de 2.002, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Porres Moral, y con desestimación de la impugnación de la resolución recurrida, formulada por la Procuradora Sra. Herráiz Calvo, en representación de Don Carlos Alberto, contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez de Primera Instancia del Juzgado nº 2 de Cuenca, con fecha 19 de noviembre de 2.001, en el Juicio de Menor Cuantía, seguido con el nº 34/2.000, a instancia de la mercantil recurrente contra Don Carlos Alberto, Don Gregorio y D. Pablo, representados por la Procuradora Sra. Herraiz Calvo, debemos revocar como revocamos la sentencia recurrida. En su lugar, declaramos que con la desestimación de las alegadas excepciones de prescripción y de falta de legitimación activa, debemos estimar y estimamos la demanda declarando que los codemandados ludidos han incumplido las obligaciones legales inherentes a su cargo de Administradores de la entidad mercantil FRICUENCA, S.A., condenando a los mismos a indemnizar a la entidad actora BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. mediante el pago solidario de la cantidad de 286.447,42 euros equivalente a 47.660.840 pesetas y correspondiente al perjuicio sufrido por la actora por el incumplimiento de sus obligaciones legales en que incurrieron los Administradores demandados, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda. Se imponen a los demandados las costas procesales de la primera instancia, poniéndose a cargo de D. Carlos Alberto la mitad y debiendo ser abonado el resto por los Sres. Don Pablo y Don Gregorio. No se hace imposición de las costas procesales de la segunda instancia devengadas con motivo del recurso de apelación interpuesto por la mercantil actora, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Finalmente, se condene al apelado D. Carlos Alberto al pago de las costas procesales devengadas por la impugnación por su representación realizada de la sentencia de primera instancia.".

La Procuradora Dª. María Josefa Herraiz Calvo, en nombre y representación de D. Pablo y D. Gregorio, interpuso ante la Audiencia recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la misma de fecha 7 de marzo de 2.002, con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Se alega infracción por inaplicación de los arts. 1.145 y 1.143 del Código Civil, en relación con los arts. 1.252 y 1.816 del mismo Texto Legal y 904 y 905 del Código de Comercio. SEGUNDO.- Se alega infracción por aplicación indebida de los arts. 127, 133 y 135 de la LSA.

La Procuradora Dª. María Josefa Herraiz Calvo, en nombre y representación de D. Carlos Alberto, interpuso ante la Audiencia recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la misma de fecha 7 de marzo de 2.002, con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Se alega infracción por inaplicación del art. 1.968.2 del Código Civil en relación con el art. 1.902 del mismo y aplicación indebida del art. 949 del Código de Comercio. SEGUNDO.- Se alega infracción por inaplicación de los arts. 1.145 y 1.143 del Código Civil y 904 y 905 del Código de Comercio. TERCERO.- Se alega infracción por aplicación indebida de los arts. 127, 133 y 135 de la LSA.

Por Providencia de fecha 16 de abril de 2.002, se tuvo por interpuestos los recursos de casación que se formulan por la Procuradora Dª. María Josefa Herraiz Calvo, y se acuerda remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal Supremo, se personaron el Procurador D. Gustavo Gómez Molero, en representación de D. Pablo y D. Gregorio, y el Procurador D. José Tejedor Moyano, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 25 de julio de 2.006, cuya parte dispositiva es como sigue "1.- NO ADMITIR EL MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Alberto, contra la Sentencia dictada, en fecha 7 de marzo de 2002, por la Audiencia Provincial de Cuenca en el rollo de apelación nº 61/2002, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 34/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca. 2.- ADMITIR LOS MOTIVOS PRIMERO Y TERCERO DEL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la indicada parte recurrente, contra la mencionada Sentencia. 3.- NO ADMITIR EL MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Pablo y D. Gregorio, contra la Sentencia dictada, en fecha 7 de marzo de 2002, por la Audiencia Provincial de Cuenca en el rollo de apelación nº 61/2002, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 34/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca. 4.- ADMITIR EL MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la indicada parte recurrente, contra la mencionada Sentencia.".

Por el Procurador D. José Tejedor Moyano, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., presentó escrito de impugnación a los recursos formulados de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 18 de julio de 2.008, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El objeto del proceso versa sobre responsabilidad de administradores de una sociedad anónima respecto de los que se ejercita por una entidad acreedora de la entidad las acciones individual de responsabilidad por daño y la de responsabilidad por deuda social.

Por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. (BBV) se dedujo demanda contra Dn. Carlos Alberto, Dn. Gregorio y Dn. Pablo, en concepto de administradores en su día de la sociedad Fricuenca S.A. en reclamación de la cantidad de cuarenta y siete millones seiscientas sesenta mil ochocientas cuarenta pesetas -47.660.840 pts.-, que es la deuda que Fricuenca S.A. tiene con la actora. Se ejercita con carácter principal la acción individual de los arts. 127, 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas TR de 22 de diciembre de 1.989, con base en el grave y negligente incumplimiento de las obligaciones legales inherentes al cargo de administrador de la sociedad deudora declarada en quiebra; y se formula también, con carácter subsidiario de la acción anterior, la de responsabilidad solidaria por incumplimiento por los demandados de la obligación de disolución de la entidad deudora conforme al artículo 260.1,3º y 4º en relación con el artículo 262.5, de la misma LSA.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Cuenca de 19 de noviembre de 2.001, en los autos de juicio de menor cuantía número 34 de 2.000, desestima la demanda por falta de legitimación pasiva de los demandados, ya que hubo un convenio en la quiebra de la sociedad por la que se extinguió el crédito de Fricuenca, S.A. con el BBV, de modo que éste no puede reclamar por vía de una acción individual contra los administradores la misma cantidad que ha sido reconocida en la junta de reconocimiento de créditos, lo que podría provocar un doble pago o enriquecimiento injusto, sin que pueda ser alegado [como afirma la parte actora] que, dada la posición que tiene en la lista de acreedores, dude de que su crédito pueda ser satisfecho puesto que en caso de incumplimiento podría ejercitar la rescisión del convenio.

La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca el 7 de marzo de 2.002, en el Rollo de apelación núm. 61/2.002, estima el recurso de apelación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A., revoca la sentencia del Juzgado, desestima las excepciones de prescripción y de falta de legitimación pasiva, y estima la demanda declarando que los codemandados han incumplido las obligaciones legales inherentes a su cargo de administradores de la entidad mercantil FRICUENCA, S.A., condenando a los mismos a indemnizar a la actora mediante el pago solidario de la cantidad de 286.447 euros con 42 céntimos equivalente a 47.660.840 pesetas, correspondiente al perjuicio sufrido por la actora por el incumplimiento de sus obligaciones legales en que incurrieron los Administradores demandados, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda, imponiéndose al demandado Dn. Carlos Alberto la mitad de las costas de la primera instancia y a los codemandados Srs. Don Pablo y Don Gregorio la otra mitad, sin hacer pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de la apelación expresada. Se desestima la impugnación de Dn. Carlos Alberto condenándole al pago de las costas correspondientes.

Contra dicha resolución de la Audiencia Provincial se interpusieron dos recursos de casación: Uno, por Dn. Pablo y Dn. Gregorio, el que se articula en dos motivos, si bien sólo se admitió por Auto de esta Sala de 25 de julio de 2.006 el motivo segundo, en el que se denuncian como infringidos los arts. 127, 133 y 135 de la LSA. Y otra, formulado pro Dn. Carlos Alberto articulado en tres motivos, de los que el segundo fue inadmitido por dicho Auto de 25 de julio de 2.006.

RECURSO DE DN. Pablo Y DN. Gregorio

El motivo segundo del recurso (el primero, como se ha dicho, no pasó el trámite de admisión) denuncia aplicación indebida de los arts. 127, 133 y 135 de la LSA. En el cuerpo del motivo, en varios apartados, divididos en subapartados, se rechaza la concurrencia de los requisitos del daño o perjuicio, de la infracción o culpa de los administradores y la relación de causalidad, que constituyen los presupuestos de la acción de individual de responsabilidad de los administradores sociales.

Mediante la acción individual de responsabilidad, los terceros (aparte los socios) que hayan sufrido una lesión directa en sus intereses podrán reclamar una indemnización del daño a los administradores sociales que lo hayan causado por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o realizados sin la diligencia de un ordenado empresario y representante legal, lo que requiere la existencia de actos u omisiones negligentes (SS. 28 de abril de 2.006; 7, 14 y 22 de marzo de 2.007; 14 de febrero de 2.008 ), un daño directo (SS. 26 de octubre de 2.007 y 7 de febrero de 2.008 ) y un razonable nexo causal (SS. 25 de abril de 2.005 y 8 de febrero de 2.008 ).

La Sentencia recurrida aprecia la concurrencia de los requisitos de la acción ejercitada, y, después de examinar con amplitud la prueba documental y pericial, concluye que "las actuaciones fraudulentas de los demandados con claro incumplimiento de las obligaciones consecuentes a la diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal (art. 127.1 de la L.S.A.) benefició a quienes así se comportaron y llevó a la sociedad cuya administración les correspondía a una auténtica bancarrota, que inútilmente han tratado de disfrazar mediante la colocación de una persona interpuesta, con daños primarios para la actora recurrente, como acreedora social insatisfecha de su crédito. El demérito para esta entidad deriva causalmente la conducta ilícita de los demandados componentes del Consejo de Administración de la sociedad quebrada, como contraria que es a disposiciones legales y estatutarias y al deber de diligencia ordenado en los arts. 127.1 y 133.1 de la L.S.A.".

Frente a la argumentación de la sentencia recurrida, se formulan en el motivo diversas alegaciones que presentan una objección insalvable para su examen casacional al incidir en el planteamiento de cuestiones procesales de carga de la prueba y de valoración probatoria, y otras de orden fáctico, que son impropias del recurso de casación, y que ya debieron haber determinado la inadmisión de éste, y dan lugar ahora a su desestimación

Aparte de ello, y para agotar la respuesta judicial debe señalarse: a) La existencia del daño es una cuestión de hecho ajena al recurso de casación, sin que al amparo de los preceptos del enunciado quepa debatir acerca del tema relativo al alcance del convenio de la quiebra; b) Resulta incuestionable la existencia en el año 1.997 de una situación de insolvencia definitiva de la sociedad, a la que contribuyeron los administradores con actos de descapitalización, y sin adoptar las decisiones legales exigibles, y en concreto la convocatoria de la junta general conforme a lo establecido en los arts. 260.1,4º y 262.2 de la Ley de Sociedades Anónimas. Por otra parte, en la resolución recurrida se recogen varias ilegalidades e irregularidades relativas a la contabilidad y a la llevanza de los libros de la entidad que demuestran la omisión de la diligencia exigible a todo administrador social; y, c) Finalmente, deviene indiscutible la existencia del nexo causal, por cuanto el daño cuya indemnización se reclama en la demanda, consistente en el crédito que la entidad actora tenía con la entidad FRICUENCA, S.A., es una consecuencia de la situación de insolvencia de esta sociedad, a la que contribuyeron los administradores demandados y, además, no trataron de dar la salida de disolución del ente social conforme prevé la normativa legal.

Por lo expuesto, se desestima el motivo, y el recurso, confirmándose la resolución recurrida y condenando a la parte recurrente al pago de las costas causadas, con arreglo a lo establecido en los arts. 398.1 y 394.1 de la LEC.

RECURSO DE DN. Carlos Alberto

En el motivo primero del recurso se denuncia infracción por no aplicación del art. 1.968.2 del Código Civil en relación con el art. 1.902 del mismo y aplicación indebida del art. 949 del Código de Comercio.

El motivo se desestima porque la acción ejercitada con carácter principal en la demanda no es la del art. 1902 CC, sino la de los arts. 133 y 135 LSA, que tiene naturaleza mercantil y, por consiguiente, sujeta al plazo de prescripción específico del art. 949 del Código de Comercio, con arreglo al que la acción contra los administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración. Este es el criterio que sigue de modo pacífico la más moderna jurisprudencia (SS. 17 de diciembre de 2.003; 1 de marzo, 26 de mayo y 5 de octubre de 2.004; 22 de marzo, 15 de junio, y 13 y 22 de diciembre de 2.005; 2 de febrero, 6 y 9 de marzo, 26 de mayo, 23 y 26 de junio, 9 y 27 de octubre y 28 de noviembre de 2.006; 30 de enero, 13 y 21 de febrero, 5, 8, 12 y 14 de marzo, 14 de mayo y 26 de octubre de 2.007; y 8 y 14 febrero, 14 de marzo, 30 de abril, 26 de mayo y 3 de julio de 2.008 ).

Por otra parte, y en respuesta a alegaciones del motivo, debe señalarse que la Sentencia de 20 de julio de 2.001, a partir de la cual se sigue con carácter pacífico la doctrina expuesta, no es una resolución "aislada" pues en la misma expresamente se fija -"unifica"- la jurisprudencia en la materia, la cual si bien había sido fluctuante con anterioridad, no obstante ya venía siendo mayoritario el criterio de aplicar el plazo de cuatro años del art. 949 del Código de Comercio, por ser un precepto especial respecto del más general establecido en el art. 1.968.2 del Código Civil.

En el motivo tercero (pues, como se ha dicho anteriormente, el segundo fue inadmitido) se denuncia aplicación indebida de los arts. 127, 133 y 135 de la LSA.

El motivo se desestima porque acumula alegaciones que contradicen apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida con clara distorsión de la función del recurso de casación. En tal sentido se aduce: infracciones de la doctrina de la carga de la prueba; que se ha sesgado totalmente la prueba; que se efectúan imputaciones huérfanas de toda prueba; se remite a la valoración de la prueba pericial del otro recurso; y se alegan las causas económicas que habiendo dado origen a la suspensión de pagos no se valoran en la resolución recurrida. Por otro lado: a) Se afirma que hubo liquidación ordenada (suspensión de pagos y quiebra) sin tener en cuenta que el expediente de suspensión se planteó en 1.998 y la quiebra en 1.999, en tanto que la situación de insolvencia definitiva ya existía en el año 1.997, e incluso con anterioridad, tal y como resulta de la resolución recurrida, aunque ello no se comparta en el motivo; b) Se dice que la sentencia impugnada se funda en supuestas "irregularidades formales", y no pueden merecer tal calificación, entre otros hechos, que los libros no muestren la imagen fiel del patrimonio de la sociedad, el empleo de doble contabilidad, hacer uso de una caja B que contribuyó a la insolvencia, y destino de fondos a pagar asesoramientos a una empresa consultora calificado por los interventores de la suspensión como claro caso de vaciamiento patrimonial y absolutamente injustificado; c) Se argumenta que no existe obligación de los administradores de suscribir las acciones en la ampliación de capital, sin tener en cuenta que a los que se refiere, con toda la razón, la sentencia recurrida es al cumplimiento del acuerdo de ampliación -ejecución-, tanto más si se advierte que eran accionistas principales; d) Se señala que los administradores pueden renunciar cuando lo estimen oportuno, lo que es cierto, empero ello no impide que su marcha se pueda interpretar como un abandono de la empresa para rehuir responsabilidades dada la situación calamitosa de la misma; e) Se impugna la apreciación de la sentencia relativa a que la contabilidad no era llevada correctamente, pero no se da ninguna explicación razonable y consistente al respecto, pues aunque se argumenta que fue auditada oficialmente con resultado favorable, se olvida que el trabajo del auditor aludido se limitó a la verificación del informe de gestión, que contenía las explicaciones que los propios Administradores consideraron oportunas sobre la situación de la sociedad, la evolución de sus negocios y otros asuntos, habiendo verificado la concordancia de la información contable contenida en el informe de gestión con las de las cuentas anuales del ejercicio 1.996, sin incluir la revisión de información distinta de la obtenida a partir de los registros contables de la sociedad; y, g) Finalmente, se niega que los impagados no estaban ocultados en la contabilidad, la paralización de la empresa antes de febrero de 1.998, y la situación de insolvencia en el año 1.997, con lo que se hace supuesto de la cuestión, al contradecir apreciaciones fácticas en sentido diferente de la resolución recurrida, siendo, por lo demás, trascendente que en el año 1.997 ya se daba la causa de disolución de la sociedad, y por consiguiente existía la obligación legal de los administradores de promoverla, los que si bien renunciaron a sus cargos el día 18 de diciembre de 1.997, el cese efectivo no tuvo lugar hasta el día 9 de enero de 1.998 en que se celebró Junta de accionistas que aceptó la dimisión.

La desestimación de los motivos del recurso conlleva la de éste y la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de las costas a la parte recurrente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 487.2 en relación 477.2,2º y 398.1 en relación con 394.1, todos ellos de la LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dn. Pablo y Dn. Gregorio contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca el 7 de marzo de 2.002, en el Rollo de apelación núm. 61/2.002, y condenamos a los demandados al pago de las costas procesales causadas en el mismo.

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dn. Carlos Alberto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca el 7 de marzo de 2.002, en el Rollo de apelación número 61 de 2.002, y condenamos a los demandados al pago de las costas procesales causadas en el mismo.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jesús Corbal Fernández.- José Antonio Seijas Quintana.- Clemente Auger Liñán.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.