STS, 20 de Febrero de 2006
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2006:801 |
| Número de Recurso | 69/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil seis.
Vistos los recursos de casación interpuestos por la Unión Temporal de Empresas Cubiertas y Mzov, S.A. y otras, por el Ente Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), y por la entidad Mallorca Handling, S.A. contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 26 de octubre de 2001 , relativa a concurso publico para la prestación de servicios de asistencia en aeropuerto, formulados al amparo de los apartados previstos en el articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , habiendo comparecido la citada Unión Temporal de Empresas Cubiertas y Mzov, S.A. y otras, el Ente Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), y la entidad Mallorca Handling, S.A.
Con fecha 26 de octubre de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares se dictó Sentencia por la que se estimaba parcialmente el recurso interpuesto por la entidad Mallorca Handling, S.A. contra acuerdo del ente Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), relativo a concurso publico para la prestación de servicios de asistencia en aeropuerto.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Ente Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), por la Unión Temporal de Empresas Cubiertas y Mzov, S.A. y otras, y por la entidad Mallorca Handling, S.A., mediante respectivos escritos de 9, 10 y 12 de noviembre de 2001, se anunció la preparación de recursos de casación.
En virtud de Providencia de 23 de noviembre de 2001 se tuvieron por preparados los recursos, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Con fecha 4 de enero de 2002, por el Ente Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), por la Unión Temporal de Empresas Cubiertas y Mzov, S.A. y otras, y por la entidad Mallorca Handling, S.A. se formalizó la interposición de los respectivos recursos de casación.
Mediante Auto de 26 de junio de 2003 resolviendo incidente se acordó inadmitir parcialmente el recurso interpuesto por el Ente Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA)
Conclusas las actuaciones, señalose el día 14 de febrero de 2006 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
Se refiere la controversia en este recurso de casación a adjudicación de un contrato de concesión de servicios. En 12 de febrero de 1996, por el Consejo de Administración del Ente Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) se adoptó acuerdo por el que se adjudicaba a una Unión Temporal de Empresas (UTE), previa celebración de concurso, la concesión del servicio de asistencia en tierra (a aeronaves, pasajeros, mercancías y correo) en el Aeropuerto de Menorca como segundo concesionario. Conocida esta resolución, por otra UTE que había tomado parte en el concurso se interpuso recurso contencioso.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó parcialmente el recurso interpuesto. En esta Sentencia, después de hacer un planteamiento de la cuestión litigiosa y referirse a una controversia idéntica, resuelta por su Sentencia de 3 de octubre de 2000 , sobre concesión de los mismos servicios en el aeropuerto de Palma de Mallorca se estudian las excepciones procesales opuestas por AENA y por la UTE adjudicataria, que compareció como codemandada. La primera de ellas se refiere a competencia del órgano jurisdiccional, pues se sostenía que la competencia correspondía al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por haberse adoptado los acuerdos por un ente con sede en Madrid y competente en todo el territorio nacional. La Sala a quo, transcribiendo la Sentencia antes citada de 3 de octubre de 2000 , desecha esta alegación por entender que resulta aplicable en el caso de autos el articulo 11.2 de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 sobre elección por el recurrente del órgano jurisdiccional.
En cuanto a la segunda excepción alegada consistía en falta de legitimación activa de la empresa recurrente, pues quien participó en el concurso además de la UTE adjudicataria fue otra UTE integrada por tres empresas y la recurrente es solo una de ellas. Las otras dos no recurrieron, y además una de estas empresas fue declarada en quiebra tras dictarse el acto de adjudicación del contrato de servicios. Se entiende por los demandados que las recurrentes debieron ser las tres empresas de la segunda UTE, y de ahí que se alegue el defecto procesal de falta de legitimación activa.
Sin embargo esta segunda excepción también se rechaza, basandose en la interpretación que debe darse a la participación de las Uniones Temporales de Empresas en los contratos celebrados con la Administración, no cabiendo negar el interes legitimo de cada una de las empresas que se integraron en la UTE. Por ello se rechaza la falta de legitimación que se alegaba por no existir litisconsorcio activo necesario impropio. Se declara además que la circunstancia de encontrarse posteriormente en quiebra una de las empresas de la UTE no es de tener en cuenta, dado que la quiebra como circunstancia restrictiva de la capacidad procesal debe ser interpretada a su vez restrictivamente según la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Por otra parte, la mencionada quiebra se produjo después de la adjudicación del contrato de servicios. Respecto a este punto se sigue igualmente el tenor de la Sentencia del mismo Tribunal y Sala de 3 de octubre de 2000 .
Resueltas de este modo las alegaciones de inadmisibilidad, se entra en el fondo del asunto declarando hechos probados que a la UTE que obtuvo la adjudicación del contrato se le asignó respecto a los capítulos relativos a tarifas y calidad del servicio una puntuación de 41'803 puntos, mientras que a la UTE de la que formaba parte la empresa actora, valorando los descuentos ofrecidos, le hubieran correspondido 41'952 puntos, si bien el órgano contratante de la AENA no valoró los descuentos y por tanto le asignó cero puntos por este concepto. Ello dió lugar a la adjudicación efectivamente acordada.
Planteadas así las cosas, el debate se centra en la valoración efectuada del llamado tercer filtro o criterio para la adjudicación del concurso, el capitulo de tarifas, lo que fue objeto de prueba ante el Tribunal Superior de Justicia. En la fase de prueba se emitieron informes técnicos y el Tribunal a quo se detiene en su Sentencia en dar cuenta de esa prueba pericial, que se extiende también a la valoración de la indemnización por perjuicios, y a las consecuencias de la antes mencionada quiebra de una de las empresas de la UTE de la que formaba parte la entidad demandante. En todo caso, respecto a este punto esencial se llega a la conclusión de que el dictamen técnico emitido a partir del estudio técnico-financiero, los documentos del expediente y los soportes informáticos que sirvieron para preparar la oferta, demuestran que contra lo que alegan las entidades demandadas se habían consignado en la oferta presentada por la segunda UTE descuentos sobre las tarifas de los servicios complementarios que debieron ser valorados. Ello hubiera dado lugar, como antes se indica, a que esta segunda UTE obtuviera una puntuación de 41'952, superior a la de 41'803 puntos de la empresa adjudicataria.
A la vista de estos Fundamentos de Derecho, y tras rechazar cuestiones planteadas por AENA y la UTE co-demandada en los escritos de conclusiones a las que no se habría aludido en la contestación a la demanda, como antes se ha dicho, se estima parcialmente el recurso. Además se hacen los siguientes pronunciamientos en cuanto al fondo del asunto. De una parte se declaran no conformes a derecho los actos recurridos. De otra parte se declara el derecho de la empresa recurrente a que se adjudique el concurso a la UTE de que formaba parte. Por ultimo se declara el derecho de la entidad recurrente a obtener una indemnización cuya cuantía se fijará en ejecución de Sentencia, si bien se rechaza la pretensión de que se indemnice además a las otras empresas que integraron la UTE actora. Precisamente por ello el fallo se dicta estimando solo parcialmente el recurso.
Contra esta Sentencia recurre en casación el Ente Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) invocando cuatro motivos respectivamente de acuerdo con los apartados b), c) y d) del articulo 88.1. de la Ley de la Jurisdicción . Asimismo interpone recurso de casación la UTE adjudicataria del contrato, codemandada en la instancia, invocando hasta seis motivos al amparo de los apartados a), b) y d) del precepto aplicable. La empresa que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal a quo también formalizó recurso de casación invocando un solo motivo de acuerdo con el apartado d) del mencionado articulo, ya que su recurso en la instancia se estimó solo parcialmente, y pretendió además comparecer como recurrida en los otros dos recursos.
No obstante, no hemos de resolver sobre todos los motivos, pues se admitió el recurso de AENA solo por los motivos primero y segundo y no por los restantes, por no haberse expresado juicio de relevancia de los preceptos estatales o comunitarios determinantes para el fallo de la Sentencia recurrida.
No obstante, antes de entrar en el estudio correspondiente debe hacerse constar que nuestra Sentencia de 16 de mayo de 2005 , recaída en el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 3 de octubre de 2000 mencionada en el Fundamento de Derecho anterior, resolvió sobre un proceso que se planteaba en términos casi idénticos respecto a la concesión de los mismos servicios en el aeropuerto de Palma de Mallorca, por lo que debemos reproducir su doctrina al resolver sobre los recursos de casación interpuestos. Ahora bien, en la resolución de estos recursos, como también se hizo en nuestra mencionada Sentencia de 16 de mayo de 2005 y para mayor economía procesal, conviene agrupar el motivo primero del recurso de AENA y del recurso de la UTE adjudicataria, ya que en ambos casos se plantean las mismas cuestiones, que son de carácter procesal.
En estos motivos se argumenta al amparo del apartado b) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por haberse dictado la Sentencia por un órgano jurisdiccional incompetente por razón del territorio. Desde luego debe tenerse en cuenta que en el caso de autos era aplicable la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, la cual en su articulo 11, numero 2º , establece la existencia de fuero electivo por el demandante entre la circunscripción en que tenga su domicilio o aquella otra en que se hubiera realizado el acto originario, siendo así que la empresa recurrente en la instancia y ahora recurrida tiene su domicilio social en la ciudad de Palma de Mallorca.
Ahora bien, el mencionado articulo 11, numero 2º se remitía expresamente al articulo 10,1, apartado b) de la misma Ley , el cual se refería a los actos de órganos de nivel inferior a Ministro cuya competencia se extienda a todo el territorio nacional, pero solo se reconocía derecho al fuero especial electivo respecto a las "materias de personal, propiedades especiales y expropiación forzosa".
Al respecto hay que tener en cuenta que, si bien las partes aluden a la modificación realizada en su momento de la Ley Jurisdiccional que llevó consigo la derogación del citado articulo 10 por la Ley Orgánica del Poder Judicial , es de entender que ello carece de relevancia al no contener esta ultima Ley normas sobre el fuero especial electivo. Ciertamente la Sentencia recurrida en casación alude a la tendencia a acercar territorialmente la competencia al litigante, pero en apoyo de este punto de vista cita una jurisprudencia que efectivamente fue dictada en su momento por esta Sala, pero que no puede considerarse doctrina unánime y firme de este Tribunal Supremo. Así se pronunciaron a favor de la vigencia del fuero electivo, aunque no se tratase de personal, propiedades especiales o expropiación forzosa, determinadas Sentencias, que no son solamente las que se mencionan en la ahora recurrida, sino además las de 13 de mayo de 2002 y 28 de julio de 1994 , que recogen la doctrina de otras Sentencias. Pero no es menos cierto que, aún durante el periodo cronológico en que se encontraba derogado el articulo 10 de la Ley de 27 de diciembre de 1956 y no se había aprobado aún la nueva Ley Jurisdiccional, ciertas Sentencias de esta Sala mantuvieron estrictamente la solución que se derivaba de la vieja dicción literal de la Ley, y rechazaron la aplicación del fuero electivo cuando no se trataba de las materias mencionadas en la redacción primitiva del articulo 10.1, apartado b). Entre ellas pueden citarse las Sentencias de 17 de julio de 1997, y 17 de junio y 22 de septiembre de 1999 . Mantiene además esta solución en términos generales la Sentencia de 17 de julio de 1998 , si bien llega a una solución distinta para el caso concreto. Por lo demás, dictada ya la nueva Ley Jurisdiccional, las Sentencias de 6 de marzo de 2000 y de 22 de febrero de 2005 se pronuncian terminantemente en el sentido de que el fuero electivo debe aplicarse de forma restringida.
A la vista de esta doble corriente jurisprudencial la Sección debe pronunciarse sobre si fue conforme a derecho el pronunciamiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Baleares en el sentido de aplicar el fuero electivo en esta materia de contratos administrativos. Al respecto hemos de tener en cuenta como criterio decisivo la regulación aprobada por el legislador al promulgarse la Ley de 17 de julio de 1998. El articulo 14 de este texto legal limita la aplicación del tan repetido fuero a los supuestos de personal, propiedades especiales y sanciones, y solo para estos casos se establece la posibilidad de que el demandante elija interponer el recurso ante el Juzgado o Tribunal en cuya circunscripción tenga su domicilio, o bien ante el Tribunal competente teniendo en cuenta cual sea la sede del órgano autor del acto originario impugnado. Es decir, el legislador añade a los supuestos en que se aplica el fuero electivo los casos en que se trate de sanciones, pero en modo alguno alude a los demás, y por supuesto el fuero electivo no se extiende de modo tal que se produzca su aplicación cuando se trate de materia de contratos de las Administraciones publicas. Tal es el supuesto estudiado en el cual versa el debate sobre adjudicación de un contrato de servicios por AENA, ente publico cuya competencia se extiende a todo el territorio nacional, habiendo sido dictado el acto que se impugnó en la instancia por el Consejo de Administración del referido ente, que tiene su sede en Madrid.
Hemos de resolver, por consiguiente, de acuerdo con la regulación ahora vigente, a la que se atuvo una corriente jurisprudencial de este Tribunal Supremo que antes se cita, incluso en los casos en que cabian dudas sobre la aplicación del fuero electivo, resueltas en sentido contrario por una corriente jurisprudencial diferente.
Todo ello debe llevarnos a acoger el primer motivo de casación, tanto del recurso interpuesto por AENA como del formalizado por la UTE que resultó adjudicataria del contrato, y de acuerdo con ello estimar el presente recurso de casación. Por otra parte ello nos releva de considerar los demás motivos invocados en ambos recursos, tanto los de carácter procesal como los restantes, y de entrar en el estudio del recurso interpuesto por la UTE que obtuvo Sentencia parcialmente estimatoria.
La solución a que acabamos de llegar en el Fundamento de Derecho anterior supone apreciar que por razón del territorio la competencia jurisdiccional correspondía al Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Por consiguiente, puesto que ello implica haber estimado los motivos de los recursos de casación invocados al amparo del apartado b) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , resulta aplicable lo dispuesto en el articulo 95.2, apartado b) de la misma Ley que prevé estos supuestos.
De acuerdo con ello debemos ordenar que se repongan las actuaciones judiciales seguidas ante el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares al momento anterior a dictar Sentencia, y se remitan dichas actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, competente por razón del territorio.
No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos los motivos primeros invocados en los recursos interpuestos por Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y por la Unión Temporal de Empresas que resultó adjudicataria del contrato de servicios sobre el que versó el debate procesal, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos los dos recursos interpuestos; que no debemos formular declaración expresa sobre los demás motivos invocados en ambos recursos; que no procede realizar pronunciamiento ninguno sobre el recurso de casación interpuesto por la UTE que no resultó adjudicataria y fue demandante en la instancia; que ordenamos la retroacción de las actuaciones judiciales seguidas hasta el momento anterior a dictar Sentencia, así como la remisión de dichas actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de Madrid competente por razón del territorio; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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