STS, 7 de Noviembre de 2005

Por escrito de 10 de mayo de 1996, la entidad Estación de Servicio Peymon S.L., interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de 28 de marzo de 1996, del Ayuntamiento de Alfafar y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 3 de julio de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por "Estación de Servicio Peymon, S.L., contra la resolución de 28 Marzo de 1996 del Ayuntamiento de Alfafar, relativo a la adjudicación de la concesión administrativa del derecho de superficie de la parcela H-11 de patrimonio municipal, debemos declarar y declaramos contraria a derecho y anulada la resolución administrativa inmpugnada, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a la adjudicación del concurso como mejor oferta de las cuatro presentadas, sin condena en costas."

Una vez notificada la citada sentencia el Ayuntamiento de Alfafar por escrito de 30 de julio de 2001 y la entidad Petrogal Española S.A. por escrito de 3 de septiembre de 2001, manifiestan su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 27 de septiembre de 2001, se tienen por preparados los citados recursos de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

El Ayuntamiento de Alfafar en su escrito de formalización del recurso de casación interesa," se case la sentencia recurrida, declarándola contraria a derecho y resolviendo la procedente adjudicación efectuada por la Corporación a favor de Petrogal, S.A.", en base a los siguientes motivos de casación: "I.- INFRACCION DEL ARTICULO 86.1.d) (INFRACCION DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Y DE LA JURISPRUDENCIA QUE FUERAN APLICABLES PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE) EN RELACION CON EL ARTICULO 86 DE LA LEY 13/1995 DE CONTRATOS PARA LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS Y LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE. II.- INFRACCION DEL ARTICULO 86.1.d) (INFRACCION DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Y DE LA JURISPRUDENCIA QUE FUERAN APLICABLES PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE) EN RELACION CON EL ARTICULO 632 DE LA L.E.C., A PROPOSITO DE LA VALORACION DE LA PRUEBA. III.- INFRACCION DEL ARTICULO 86.1.d) (INFRACCION DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Y DE LA JURISPRUDENCIA QUE FUERAN APLICABLES PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE) EN RELACION CON EL ARTICULO 89.5 DE LA LEY 30/1992. IV.- INFRACCION DE LO PRESCRITO DEL ARTICULO 85.1.d) (INFRACCION DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Y DE LA JURISPRUDENCIA QUE FUERAN APLICABLES PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE) EN RELACION CON LO PRESCRITO EN EL ARTICULO 86 DE LA LEY 3071992, EN RELACION CON EL ARTICULO 71.1.b) DE LA LEY DE ESTA JURISDICCION Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE."

Tras el trámite sobre la posible inadmisión abierto al efecto y con audiencia de las partes, esta Sala del Tribunal Supremo por auto de 26 de junio de 2003, declara la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Petrogal Española S.A.,y por providencia de 18 de mayo de 2004, se admite el recurso de casación preparado por el Ayuntamiento de Alfafar.

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa se declare, bien la inamisibilidad, por falta de cuantía y por no haberse formulado en el escrito preparación el oportuno juicio de relevancia, bien la desestimación del recurso de casación, al no concurrir ninguna de las infracciones que en los motivos de casación se denuncian.

Por providencia de 7 de julio de 2005, se señaló para votación y fallo el día veinticinco de octubre del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución impugnada reconociendo el derecho de la recurrente a la adjudicación del concurso como mejor oferta de las cuatro presentadas, refiriendo en su Fundamento de Derecho Primero: "PRIMERO: Que constituye el objeto del presente recurso la impugnación que, por la parte actora se hace, de la resolución de 28 Mar. 1996 del Ayuntamiento de Alfafar, relativo a la adjudicación que realiza dela concesión administrativa del derecho de superficie de la parcela H-11, como integrante del patrimonio municipal del suelo, alegando como motivos de tal impugnación en considerar que la resolución dictada el respecto no está motivada, no respetando los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación y no haber aplicado con la debida ponderación los criterios indicados en los pliegos de las cláusulas administrativas particulares para obtener, en definitiva, la rentabilidad más ventajosa para el municipio con esa pretendida concesión de la superficie de la parcela par instalar en ella una estación de servicio, y al respecto en la solución de la presente problemática resulta fundamental el resultado de la prueba pericial practicada al efecto, y del mismo aparece como el Perito, al valorar los dos informes tenidos en cuenta por el ayuntamiento para otorgar la concesión, señala que, el primer informe realizado por el jefe del departamento de urbanismo del Ayuntamiento, es una mera enumeración de las propuestas presentadas y el segundo intenta establecer los criterios económicos comparativos de las distintas ofertas y sobre ellas señala que el Ayuntamiento toma como primer criterio de evaluación, la duración del contrato y como segundo criterio la oferta económica, sin tener en cuenta otros atributos como el número de empleados a controlar, instalaciones complementarias, cesión locales etc., añadiendo el perito que dicho informe no es un estudio financiero, sino meramente un cuadro aritmético, en el que se evalúa los efectos económicos sobre unas ventas por estación de servicio y año, muy por encima de la media de las ventas del sector, continuando tal dictamen señalando que, en dicho cuadro se cometen errores aritméticos al cuantificar el canon anual de explotación de Petrogal España S.A., a la que se otorgará la concesión, en 7.200.000, cuando debe ser 5.700.000, ya que el escalado que ofrece esta oferta es por tramos y no proporcional y aprecia en su dictamen que tal segundo informe en el que se apoya el Ayuntamiento se equivoca en la misma oferta, ya que el canon anual por instalaciones complementarias la evalúan en 550 m cuadrados, cuando debería ser tan solo de 80 m cuadrados de modo que el canon pasaría de 552.500 ptas. a 76.000 ptas. y por último, considera el perito que en la oferta de Petrogal España, S.A., pondera la inflación, cuando en la oferta ya se estipula que el canon se revisa anualmente conforme al IPC, concluyendo la pericial diciendo que, si por un lado atendemos el pliego de condiciones para la adjudicación del concurso, aprobado por el Ayuntamiento el 16 Dic. 1995 según el que la selección de la adjudicación se efectuará mediante la aplicación de los siguientes criterios; a) solvencia económica y financiera, b) proyecto de edificación, c) actividad a implantar, d) creación de puestos de trabajo, e) impacto socio económico de la inversión y f) otras mejoras propuestas, y de otro, teniendo en cuenta las anomalías reseñadas en los informes base del acuerdo del Ayuntamiento y atendiendo a los factores económicos y de rentabilización por el Ayuntamiento en el concurso de la parcela H-11, y homogeneizando las ofertas, termina el dictamen reseñando el orden de preferencia financiera a considerar en el otorgamiento de la concesión: 1º: "Peymon S.L." 308.994.000; 2º "Petrogalmia S.L." 175.982.000, 3º Petrogal España, S.A., 144.114.000 y 4º "Plantio Quimicos S.A." 132.201.000, y en su virtud y a tenor de lo prevenido en los art. 87 y 89 de la Ley de Contratos de Administraciones Públicas, y concordantes, procede estimar el recurso".

Antes de entrar en el análisis de los motivos de casación, es obligado, por sus efectos respecto al fondo del asunto, analizar la causa de inadmisibilidad aducida por la parte recurrida, por falta de cuantía y por falta del juicio de relevancia.

Y procede rechazar tal causa de inadmisibilidad, pues, por un lado, en relación con la cuantía se ha señalar, que la concesión además del canon tenia por objeto inversiones importantes, y la menor, según refiere el Ayuntamiento, era de 132.201.000 pesetas y por tanto, no se puede la apreciar la falta de cuantía denunciada, cuando el mínimo del recurso de casación lo es de 25.000.000 pesetas, articulo 86 de la Ley de la Jurisdicción, y por otro, porque en el escrito de preparación del recurso de casación, aunque sea ciertamente de forma sucinta se señala la norma estatal que se estima infringida, la razón de la infracción que se denuncia y su trascendencia respecto del fallo, y no otra cosa es lo exigido por el articulo 89 de la Ley de la Jurisdicción.

En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 86 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y la doctrina jurisprudencial aplicable. Alegando en síntesis; a), que a los licitadores en el concurso se les requería desde que estableciesen el tipo de actividad o negocio a instalar en la parcela hasta la totalidad de las obras o instalaciones precisas para la implantación de la actividad, y se concretaba un tiempo máximo de duración de la concesión ofertando la empresa que resultó adjudicataria 24 años y seis meses y Peymon 60 años; b), que el Ayuntamiento antes de resolver el concurso solicitó informes de los Servicios Técnicos, Jurídicos y Económicos y el informe del T.A.G de Urbanismo, que establecían un estudio comparativo y razonado de todos y cada uno de los parámetros comparativos; c), que conforme al articulo 86 de la Ley 30/85 la Corporación podía adjudicar la concurso a la oferta que considerara más oportuna y conveniente para los intereses públicos; además de que en el artículo 2.3.2 del Pliego de Condiciones se refería que la adjudicación no contemplará exclusivamente la oferta económica y se atenderá a las razones sociales y económicas, y más adelante que "realizada la adjudicación a la oferta más beneficiosa a los intereses municipales"; d), que la Sala de Instancia se ha dejado guiar exclusivamente por la prueba pericial practicada, que ni siquiera se refería a todos los elementos a computar a los que se refiere el clausulado concesional, y que a pesar de esta limitación del informe pericial la Sala optó por otorgarle un valor preponderante sobre el propio acuerdo Municipal y sobre los informes de los técnicos del Ayuntamiento que si que analizaban todos los requisitos a tener en cuenta; e), que los criterios de preferencia establecidos eran solvencia económica y financiera; proyecto de edificación, actividad a implantar, creación de puestos de trabajo, impacto socio económico de la inversión y otros mejoras propuestas; que además de ello se explicitaba que realizada la adjudicación a la oferta mas beneficiosa a los intereses municipales y nadie mejor que la propia Corporación para decidir cual es la oferta mas beneficiosa para los intereses municipales, en aplicación además del citado articulo 86 de la Ley de Contratos; f), que la Sala de Instancia ha hecho caso omiso de los principios generales que deben observarse en la selección del contratista, según el pliego y de los criterios de preferencia y ha estimado como suficiente el dictamen pericial, que se ha limitado a analizar la economía de las ofertas y no ha hecho consideración alguna de los intereses, ni de las razones sociales ni del proyecto de edificación, ni de la actividad a implantar, ni de la creación de puestos de trabajo, ni del impacto socio económico de la inversión; g), que aunque fuese radicalmente exacto cuanto se dice en el informe, no bastaría para que la Sala se hubiese decantado por ese dictamen, puesto que en él no se contienen criterios de contradicción a los establecidos en el expediente administrativo por los técnicos municipales, puestos de trabajo, otras contraprestaciones o plazo de explotación; h), que el informe pericial, dice, que el Ayuntamiento no tuvo en cuenta otros atributos como el numero de empleados, instalaciones complementarias, cesión de locales, cuando es lo cierto, que en informe del T.A.G Municipal se hace un análisis de ambas ofertas en términos de paralelismo, sobre la actividad, puestos de trabajo, 12 Petrogal y 10 Peymon, plazo de explotación 24 años y seis meses Petrogal y 60 años Peymon, valoración de la inversión, otras contraprestaciones e incidencias, y la Sala no hace critica alguna sobre los informes de los técnicos municipales; i), que el dictamen pericial llega a su conclusión final sin tener en cuenta los factores que, según el Pliego de Condiciones, han de ser analizados, limitándose a efectuar una relación en función de los factores económicos y de rentabilización de la parcela, ya que lo que en el prueba se había interesado era, la "evaluación económica y homogeneización de las ofertas"; j), que la Sala de instancia no ha advertido que el dictamen ha incurrido en el gravísimo error de suponer como hipótesis para la homogeneización temporal, que acabado el periodo de concesión de Petrogal, existe una nueva concesión por el tiempo que resta hasta completar los 60 años en las mismas condiciones, pues ello no es así y además que en todo caso las condiciones, para después del cumplimiento del plazo no serían las mismas, ya que ahora se valora una parcela que necesita de fuertes inversiones, y después, ya esas inversiones estarían realizadas y se pagaría mas por la concesión de una gasolinera que por la un solar sin otro posible alternativa, y k), que con el escrito de conclusiones se había aportado un informe de Audiosystem Auditores Consultores que efectúa criticas demoledoras sobre el dictamen aceptado por la Sala de Instancia.

Y procede acoger tal motivo de casación.

Pues la Sala de Instancia ha anulado la adjudicación realizada por el Ayuntamiento y ha adjudicado a otra empresa el concurso en base, a que esta empresa a la que ha adjudicado el concurso, era la mejor según el orden de preferencia financiera, de acuerdo con los términos de la prueba pericial practicada en los autos.

Y esa actuación de la Sala ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 13/95 y los propios términos del Pliego de Condiciones, pues además de que el artículo 86 expresamente refiere que la selección del empresario no se efectúe exclusivamente en atención a la oferta cuyo precio sea más bajo, es lo cierto que el propio Pliego de Condiciones, que es la ley del contrato, refiere, que no se atenderá exclusivamente a la oferta económica y sí a razones sociales y económicas, y que se adjudicará a la oferta más ventajosa para los intereses municipales, y por tanto la Sala al adjudicar el contrato a la mejor oferta económica, no ha aplicado adecuadamente las normas que regían el concurso.

Debiéndose agregar a lo anterior aunque ya no resulte necesario, que tampoco ha aplicado la doctrina reiterada de esta Sala expresada en sentencias de 19 de noviembre de 1996, 30 de octubre de 1990 y 10 de marzo de 1999, y en la del Tribunal Constitucional de 17 de mayo de 1983, en la que se refiere: "que por amplio que sea el control, que nuestro ordenamiento permite, siempre hay o puede haber limites determinados, como acontece, en los supuestos en que es preciso un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico que solo puede ser formulado por un órgano especializado y que en si mismo escapa, por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y, que la revisión de la valoración realizada por el órgano previsto para resolver el concurso la Mesa de Contratación, solo puede hacerse cuando los errores o defectos en la valoración, primero, sean ostensibles, manifiestos, y segundo no exijan conocimientos técnicos."

Por ultimo, no está demás agregar, que de acuerdo con las normas que rigen los concursos, entre otras artículos 86 y 89 de la Ley 13/95 y conforme a reiterada doctrina de esta Sala mas atrás expuesta, no es posible sustituir el criterio de la Administración, del órgano encargado de resolver el concurso, en base solo al resultado de una prueba pericial y al margen de las valoraciones del técnicos competentes, y mucho menos, cuando ese informe o prueba pericial señala el orden de preferencia financiera, pues además de que en los concursos, por exigencia legal, no es lo prioritario el montante económico, es obligado el análisis de la totalidad de los criterios que en cada caso rigen, para obtener no la mejor oferta económica y si la oferta mas beneficiosa para la Administración.

Y en el caso de autos la Sala de Instancia además de que adjudica el concurso a la oferta mejor en el orden de preferencia financiera, lo hace en contra de los informes de los técnicos de la Corporación y en contra del criterio del órgano competente para resolver el concurso, y ello además sin consideración alguna a los términos de los informes obrantes.

La estimación del anterior motivo de casación obliga a esta Sala, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparezca planteado, sin necesidad por tanto de analizar el resto de los motivos de casación.

Y a este respecto, como el informe pericial obrante, y en cuya base la Sala de Instancia anulo la resolución impugnada y adjudicó a otra empresa el concurso, se había limitado a señalar el orden de preferencia financiera, y como por contra los informes obrantes en el expediente y en cuya base tomo su decisión el Órgano Competente para resolver el concurso, valoraron y se refirieron a todos los extremos que, según el Pliego de Condiciones se habían de valorar y tener en cuenta, es procedente mantener en sus propios términos la resolución impugnada en el recurso, pues nada hay en contra de la tesis de la Corporación demandada sobre que se adjudicará el concurso, como era obligado, a la oferta mas ventajosa para los intereses municipales.

Y a lo anterior en nada obsta, el que citado dictamen, además de establecer el orden de preferencia financiera de las distintas empresas participantes en el concurso, señalara también algunos defectos respecto a los informes de los técnicos municipales, pues si bien es cierto, que conforme a las normas del concurso y a la doctrina de esta Sala en la materia, en el caso que se detectaran errores en los informes que fueron tenidos en cuenta por el órgano competente para resolver el concurso, se podría acordar la vuelta atrás de las actuaciones a fin de que el órgano competente para resolver el concurso tuviera conocimiento de esos errores y defectos, y a la vista de ello y de todo lo demás adoptara la solución que estimara procedente, en el caso de autos , no se dan las circunstancias exigidas para esa vuelta atrás de las actuaciones, pues además de que esos defectos se refieren a criterios económicos y a distintos puntos de vista en su evaluación, no hay que olvidar que el dictamen que los aprecia, no es solo que se refiera al orden de preferencia financiera, sino que además, hace una valoración no adecuada de las distintas ofertas en relación con el plazo de vigencia del contrato, que fue de 60 años , según la oferta de la empresa a la que adjudico el contrato la Sala de Instancia, y de 24 años y seis meses la empresa a la que adjudicó el contrato el Ayuntamiento, pues resulta obvio, como además refiere la parte recurrida, que la oferta que tiene un plazo inferior, resultaba mucho mas beneficiosa incluso económicamente para el Ayuntamiento, pues si bien es cierto que podía prorrogar el contrato, no hay que olvidar, que en ese momento de la prorroga ya estarían realizadas todas las inversiones, y no es igual adjudicar una parcela que precisa de importantes inversiones, que adjudicar la parcela cuando ya todas las obras e instalaciones están realizadas.

Sin olvidar en fin que la empresa que resulto adjudicataria del concurso, además de cumplir las condiciones mínimas exigidas, y que valoraron los técnicos municipales, es la que oferto un plazo muy inferior de vigencia del contrato, 24 años y seis meses, y además concreto la creación de 12 puestos de trabajo, cuando la hoy recurrida, solo había concretado 10 puestos de trabajo y señaló como plazo el de 60 años.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar haber lugar al recurso de casación, y a desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Estación de Servicio Peymon S.L., contra el acuerdo del Ayuntamiento de Alfafar de 28 de marzo de 1996, que adjudicó la concesión administrativa del derecho de superficie de la parcela H-11 del Patrimonio Municipal a la entidad Petrogal Española S.A. Sin que conforme a lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación.