STS, 6 de Mayo de 2008

Por escrito de 26 de febrero de 1998, la entidad Electricidad Amaro S.A., interpuso recurso contencioso administrativo contra los acuerdos del Ayuntamiento de Calatorao de 29 de diciembre de 1997 y de 2 de abril de 1998 y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 29 de diciembre de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Compañía Mercantil Electricidad Amaro SA., contra los Acuerdos del Ayuntamiento de Calatorao de 29 de diciembre de 1997 y 2 de abril de 1998, debo absolver y absuelvo al demandado, sin hacer declaración alguna sobre costas."

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 4 de febrero de 2004, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 1 de septiembre de 2006, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se case la sentencia recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del número 1, letra d) del artículo 88 LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del artículo 76 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, LCAP), al no razonar o justificar la Administración municipal la elección del procedimiento de adjudicación de la contratación. SEGUNDO.- Infracción del artículo 72 LCAP, al omitir la Administración la justificación o motivación de la declaración de urgencia del procedimiento contractual. TERCERO.- Infracción de los artículos 50 y siguientes, artículo 68 y artículo 70 LCAP, al no figurar en el expediente de contratación el pliego de cláusulas administrativas particulares, las prescripciones técnicas, la consignación del gasto y la acreditación de la plena disponibilidad de las aportaciones de distintas procedencias para la financiación del contrato, sin incluir una garantía para su objetividad. CUARTO.- La desviación de poder (artículo 83.3º de la LJCA de 1956 (en el mismo sentido, artículo 70.2 LJCA de 1998 ), y artículo 63.1 in fine de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. QUINTO.- En la sentencia recurrida no ha sido tenida en cuenta el resultado de la prueba de dictamen emitido por perito designado por el Tribunal Superior de Justicia. Esta prueba fue propuesta por el recurrente, admitida y practicada por el Tribunal y acredita, de modo rotundo, la ilegalidad de los actos administrativos que fueron objeto del recurso contencioso administrativo. SEXTO.- La vulneración del artículo 120.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 24 CE y la infracción del artículo 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial."

Por providencia de 3 de marzo de 2008, se señaló para votación y fallo el día veintinueve de abril del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó los acuerdos que en el mismo se impugnaban, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho entre otros, lo siguiente:

"SEGUNDO.- Fundamenta la recurrente su demanda en que, por medio de los Acuerdos impugnados, el Ayuntamiento de Calatorao adjudicó ilegalmente un contrato publico, y por ende la obra, mediante concurso, cuando debió hacerse por subasta, y además recae la misma en una empresa participante que había ofertado suma superior. TERCERO.- De la prueba practicada en autos se deduce que el Ayuntamiento de Calatorao, en Pleno que tuvo lugar el 29 de diciembre de 1997, aprobó por mayoría, según figura en la certificación expedida por la Secretaria, la adjudicación del concurso convocado para la realización de instalaciones en varias calles de la población, acuerdo que fue también ratificado por mayoría y sin votos en contra, en el Pleno de 2 de abril de 1998. Frente a tales acuerdos municipales, se formula el presente recurso por una empresa participante, que entiende reunía mejores condiciones para que le hubiera sido adjudicada la obra, solicitando la nulidad de los acuerdos así como se establezca una indemnización por los daños y perjuicios a fijar en ejecución de sentencia. De lo actuado no se desprende que en dichos acuerdos haya concurrido algún vicio de los que puede dar lugar a su nulidad, por cuanto se cumplieron los principios de publicidad e imparcialidad, y fue la Mesa de Contratación, en la que figuraba el técnico de la obra, Rodolfo, a la sazón Ingeniero Técnico Industrial, la que propuso al Pleno Municipal la empresa adjudicataria, lo cual no es óbice para que a la vista de los distintos criterios establecidos para la adjudicación de concurso, tengan lugar otros dictámenes que hubieran dado preferencia a la recurrente, lo cual es compatible con la discrecionalidad que también procede reconocerle a la Mesa de Contratación y al Ayuntamiento en Pleno. Por todo ello, y como no se ha probado la concurrencia de vicio alguno en los acuerdos municipales impugnados, ni abuso de poder, ni trato favorable para la empresa adjudicataria, no procede declarar su nulidad, ni por tanto indemnización alguna a favor de la mercantil recurrente."

Antes de entrar en el análisis de los motivos de casación, esta Sala en casación al amparo del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción ha de analizar y resolver sobre la posible inadmisibilidad del recurso de casación por razón de la cuantía, ya que cuando menos en principio se ofrecen dudas sobre ese particular.

Es bien cierto que el recurso contencioso administrativo se tramitó como de cuantía indeterminada, y que dada la petición formulada en la suplica del escrito de demanda, en el que se interesaba la nulidad del acuerdo que adjudica el contrato por importe de más de 26 millones de pesetas y el reconocimiento del derecho al benéfico industrial, podría abonar la tesis de que si que concurría la cuantía mínima exigida por el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción.

Ahora bien y no obstante lo anterior es lo cierto que la cuantía que ofertaba el hoy recurrente era de algo mas de 18 millones de pesetas y que la cuantía del beneficio industrial la cifra el propio recurrente en algo más de dos millones de pesetas. Y por tanto si se unen esas dos cifras que señala el recurrente, es claro, que su importe total no alcanza al mínimo de 25 millones de pesetas exigidos por el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción.

Por otro lado y además de lo anterior se ha de significar que habiendo sido el contrato no solo adjudicado, sino también ejecutado, es obvio que la única petición que puede alcanzar validez en la litis es la relativa la abono de beneficio industrial cifrado, como se ha señalado, en algo mas de dos millones de pesetas. Máxime cuando si se hubiera podido analizar la petición de nulidad del acuerdo que adjudica el contrato, por las razones formales que el recurrente reitera entonces lo procedente hubiera sido volver las actuaciones a fin de que se subsanaran los defectos denunciados y tras ello se hiciera la adjudicación adecuada y en tal caso no hubiera procedido analizarse la petición relativa al abono del beneficio industrial que es lo que prioritariamente interesa y solicita el recurrente.

Y por todo lo anterior procede declarar inadmisible el presente recurso de casación, por falta de cuantía, ya que la única petición que aquí procede analizar y resolver, según los términos del debate, es si el recurrente había o no hecho una oferta preferente a la realizada por la empresa que resultó adjudicataria y ejecutó el contrato a los efectos de poder obtener el beneficio industrial que solicita y esta oferta es inferior en cuantía al mínimo exigido por el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción, y sobre todo, porque lo que solicita el recurrente y lo único que podía haber obtenido, según los términos de la litis, es el beneficio industrial que hubiera podido obtener el recurrente y ese beneficio industrial cifrado en 2.801.250 pesetas, es muy inferior al mínimo exigido por el artículo 86 citado.

No obstante lo anterior y atención a que la Sala ha apreciado de oficio una causa de inadmisibilidad, como obviamente lo autoriza el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, es procedente para dar cumplimiento al principio de tutela efectiva entrar en el análisis de los motivos de casación aducidos, comenzando por los dos que se aducen al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción que se corresponden con los señalados como motivos quinto y sexto de casación.

En el motivo quinto de casación, al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia el quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales.

Alegando; a), que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el resultado de la prueba de dictamen emitido por perito designado por el Tribunal Superior de Justicia. Esta prueba fue propuesta por el recurrente, admitida y practicada por el Tribunal y acredita, de modo rotundo, la ilegalidad de los actos administrativos que fueron objeto del recurso contencioso administrativo. La simple lectura del informe pericial -totalmente imparcial, por supuesto, pues se designó judicialmente- evidencia la incorrecta actuación del Municipio de Calatorao, sin que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de los informes periciales, rendidos con las debidas garantías procesales, y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, constituyen un medio apto para desvirtuar la presunción de legalidad y acierto de que gozan los actos administrativos. No cabría ni aducir de contrario que el Tribunal ha procedido a una valoración conjunta de la prueba practicada. Recordemos que el Municipio demandado no se personó en los autos y que además el dictamen del perito judicial no se desarrolló ninguna otra actividad probatoria.

Y en el motivo sexto, se denuncia la vulneración del artículo 120.3 de la Constitución Española en relación con el articulo 24 de la misma Constitución y la infracción del articulo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Ley 6/85 de 1 de julio.

Alegando en síntesis; a), la sentencia se limita a narrar los hechos -de forma incompleta, desde luego-, y repetirlos en la pretendida "fundamentación" de Derecho que no es tal, sino una mera ratificación de la conducta de la Administración municipal demandada. Frente a la escuetísima fundamentación jurídica de la Sentencia -acorde con la inexistente motivación de los acuerdos municipales impugnados-, esta parte puso de relieve todos y cada uno de los motivos por los que debió declararse nula la actuación de la Administración municipal demandada: b), el artículo 120.3 CE exige la motivación de las sentencias de los Tribunales. Los preceptos de la Leyes invocados por esta parte eran de inexcusable aplicación al supuesto enjuiciado. De este sometimiento a la Ley y al Derecho (artículo 9 CE ) hizo caso omiso el Municipio de Calatorao y también la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, tal y como se evidencia en las escasísimas líneas del penúltimo párrafo del fundamento de Derecho tercero de la sentencia recurrida. Por mucho esfuerzo que se haga al efecto, resulta difícil conciliar estas "líneas" con la exigencia de motivación de las sentencias impuesta por el citado artículo 120.3, así como con el artículo 24 de la Norma constitucional, que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. No es que este derecho fundamental asegure la razón del demandante, pero, le garantiza el rechazo de sus argumentos con una motivación acorde con los mismos; c), por este motivo, el artículo 248.3 LOPJ, aunque formalmente cumplido, es vulnerado por la sentencia, cuyo fallo que carece de fundamentación jurídica.

Y procede rechazar tales motivo de casación.

De una parte, porque la sentencia en contra de la alegación del recurrente si que ha tenido en cuenta y hasta lo ha referido el informe pericial obrante y si lo ha valorado o no adecuadamente ello no se puede denunciar como se hace por la vía del artículo 88.1.c). Sin olvidar que también ha expuesto el criterio de la Administración, aunque no sea en los Fundamentos y si en los Antecedentes y ha expresamente declarado la prioridad de ese criterio frente a lo señalado por el perito judicial, lo que comporta una motivación.

Y de otra porque la sentencia ha referido expresamente que no concurren los vicios que se denuncian y que analizando en conjunto los Antecedentes que expone junto con los Fundamentos se puede apreciar cual es la razón o causa de su conclusión final y ello es suficiente motivación a pesar de que puede ser lo escueta que el recurrente refiere y en todo caso si el recurrente no está de acuerdo con ella puede denunciarlo como ha hecho al amparo del motivo de casación previsto en el artículo 88.1.d).

En los motivos de casación primero, segundo y tercero que por su conexión procede analizar conjuntamente, el recurrente la amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia en el Motivo Primero la infracción del artículo 76 de la Ley 13/95 de 18 de mayo alegando en síntesis; a), que el articulo 76 citado permite utilizar como forma adjudicación la subasta y el concurso pero exige que se justifique en el expediente la elección del procedimiento y forma utilizados; y b), que la Administración Local no justificó, ni siquiera mínimamente la utilización del concurso como forma de adjudicación.

En el segundo motivo de casación denuncia la infracción del articulo 72 LCAP al omitir la Administración la justificación o motivación de la declaración de urgencia del procedimiento contractual.

En el motivo tercero de casación la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 50 y siguientes, articulo 68 y articulo 70 de LCAP.

Alegando en síntesis; a), que los citados artículos establecen los documentos que han de obrar en el expediente, pliego de cláusulas administrativas particulares, prescripciones técnicas, consignación del gasto y la acreditación de la plena disponibilidad de las aportaciones de distintas procedencias para la financiación del contrato; y b), que ninguno de esos documentos consta en el expediente administrativo, y que esas deficiencias hicieron posible que la Administración contratante manipulara los criterios establecidos para la adjudicación del contrato.

Y procede rechazar tales motivos de casación.

Pues además de que en el informe obrante de la Secretaria de Ayuntamiento se refiere la no concurrencia de tales infracciones, como la sentencia recurrida acepta, es lo cierto que esas infracciones se refieren a actuaciones anteriores a la convocatoria del concurso y habiendo el recurrente participado en tal concurso formulando su oferta, no es valido que espere al resultado desfavorable del concurso para denunciarlos, pues si participó en el concurso y no hizo protesta alguna a los términos de la convocatoria, que es la Ley del concurso, se ha de atener y respetar, cual esta Sala reiteradamente ha declarado, en supuestos similares.

En el motivo cuarto de casación se alega la desviación de poder al amparo de los artículos 83.3 de la Ley de la Jurisdicción y 63.1 de la Ley 30/92.

Alegando; a), prueba palpable de la desviación de poder es el cambio de forma de adjudicación del contrato, (de subasta a concurso) sin justificación alguna. Este cambio, unido a la tramitación urgente, asimismo sin justificar, y a la omisión de trámites esenciales para garantizar la salvaguarda del interés público y de los oferentes, determinó que el Municipio actuante ejerciese sus potestades discrecionales de modo torcido, con una clara disfunción entre el fin publico pretendido y salvaguardando por la legislación de contratación publica y la adjudicación. Como se acreditó mediante dictamen del Perito judicial, no se adjudicó el contrato de obra por el Municipio a la oferta de mi mandante, que era económicamente, y en su conjunto, más ventajosa; b), La inconcreción del pliego de condiciones generales y de las puntuaciones máximas con las que valorar las ofertas a la Mesa de Contratación y al Técnico municipal informante, en definitiva, a la Administración municipal contratante, incurrir en desviación de poder. Es clara la desviación en la forma de puntuar el primer criterio (media ponderada de las ofertas económicas presentadas), tal y como se argumentó con detalle en la demanda y en la conclusiones escritas, -tras la prueba pericial practicada- a las que nos remitimos; c) la garantía última del respeto del principio de legalidad por las Administraciones está reservada a los Órganos judiciales. En el presente caso, la propia sentencia recurrida no repone las cosas a su ser, por lo que existe interés casacional en el control de la sentencia recurrida.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues no cabe apreciar la desviación de poder que se denuncia. Como ya declaró la sentencia recurrida. De una parte, porque no se pueden aquí valorar los defectos que el recurrente denuncia y que se refieren a actuaciones anteriores a la convocatoria del concurso y de otra, porque la sentencia ha expuesto los criterios que el Órgano competente dispuso para la resolución del concurso y que la solución la adoptó el Órgano competente en base al informe emitido por el técnico de la obra, Ingeniero Técnico Industrial que aplica los criterios que regían el concurso y no obsta a ello en nada el que en el informe pericial obrante se cuestione esos criterios, ni menos cuando posteriormente se aplican y se llega a una conclusión distinta, pues se trata de distintas opiniones de técnicos, y en ocasiones esta Sala ha otorgado prioridad a los de la Administración y en todo caso de la mera divergencia de criterios técnicos no se puede sin mas denunciar la desviación de poder de parte del órgano que actúa en base a esos criterios técnicos emitidos por el órgano competente.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar la inadmisibilidad del recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente, si bien en atención a que no ha concurrido ninguna otra parte esta declaración sobre las costas carece de trascendencia.