STS 252/2005, 28 de Febrero de 2005
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2005:1208 |
| Número de Recurso | 232/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 252/2005 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Alvaro, contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo, que le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Estévez Fernández-Novoa.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Redondela instruyó Sumario con el número 4/2001 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo que, con fecha 29 de septiembre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En hora no determinada comprendida entre las 17 y las 19 horas del día 11 de diciembre de 2001, Alvaro, mayor de edad, al salir de bar Paraíso sito en la calle Campo das Redes de Redondela (Pontevedra), del que era cliente habitual y en el que ese día se encontraba trabajando doña Carmen, madre de Irene, convenció a la niña Irene, nacida el 15 de agosto de 1993, de 8 años de edad e hija de las personas que regentaban el indicado bar, que se encontraba jugando con una amiga en la parte exterior del establecimiento junto a la puerta del mismo y tras intervenir durante un rato en los juegos de ambas, para que la acompañara en el vehículo Renault-9, matrícula R-....-R, a realizar unos recados, diciéndole que tenía el permiso de su madre, lo que no es cierto.- Después de realizar una parada en el bar Borisa, próximo al local Paraíso, y en la Gasolinera de Santa María sita en la carretera Nacional 550 de Redondela el procesado trasladó a la niña, ya en el asiento trasero, a un paraje sito en A Chan, Barrio Vilar Do Mato, parroquia de Véntosela, y una vez allí y tras detener el vehículo y haberse bajado la niña del mismo a orinar, mojándose los pantalones y la braga y cuando ésta, que ya se había subido la ropa, se encontraba en el asiento posterior del vehículo, el procesado sacó a la menor los pantalones y los zapatos y le desgarró la braga por la entrepierna, subiéndosela hasta la cintura donde quedó enrrollada, besándola a continuación en la boca, tocándole los genitales con los dedos que previamente mojaba en saliva y llegando Alvaro a desnudarse y tocar con su pene los genitales de la niña; actos que pudo realizar pese a que Irene gritaba llamando a su madre, lo que él trató de impedir tapándole la boca, mordiéndole la menor la mano, lo que motivó que el acusado le diera una bofetada.- Al haberse quedado el vehículo sin combustible el procesado salió a la carretera donde paró a un vehículo cuyo conductor lo trasladó a la gasolinera de Santa Mariña, lugar en que fue detenido.- Al ser explorada por el pediatra de guardia del Hospital Xeral a las 00.34 horas del día 12 de diciembre de 2001 la menor presentaba lesiones petequiales (Capilaritis) en hombro derecho, arañazo superficial en cara interna de rodilla derecha, en cara interna de muslo derecho y eritema facial".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Alvaro como autor responsable de un delito de agresión sexual ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse y comunicarse con la persona y domicilio de Irene por tiempo de 5 años y al pago de la mitad de las costas procesales, debiendo abonar Alvaro a Irene en concepto de indemnización la cantidad de 6.000 ¤ suma a la que se aplicará desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago el interés resultante de incrementar en 2 puntos el legal del dinero. Que debemos absolver y absolvemos libremente a Alvaro del delito de detención ilegal del que había sido acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.- Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación. Notifíquese la presente resolución a los padres de Irene".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 850.4 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, proclamado en los artículos 24.1 y 2 de la Constitución, por causar indefensión. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 78 del Código Penal, en relación con el artículo 24 de la Constitución en cuanto a la presunción de inocencia. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 181 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.1, en relación con la circunstancia 2ª del artículo 20, ambos del Código Penal Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.5 del Código Penal. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 109, 113 y 116 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de febrero de 2005.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 850.4 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, proclamado en los artículos 24.1 y 2 de la Constitución, por causar indefensión.
Se dice producido tal vulneración constitucional y quebrantamiento de forma, en el momento en el que se interrogaba a los peritos forenses, ya que el Tribunal de instancia no admitió las siguientes preguntas que realizó el Letrado de la defensa: a) "Si existe algún dato objetivo, como es el eritema facial y las petequias en hombre derecho, que pueda deducirse que la menor fue objeto de violencia" y b) "Si de la exploración de la menor se puede deducir que haya existido cualquier tipo de atentado contra la libertad sexual o cualquier abuso o agresión sexual".
El Tribunal de instancia rechazó ambas preguntas al implicar una valoración jurídica que corresponde al Tribunal sentenciador.
El motivo no puede prosperar.
Es cierto que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, pero no se puede olvidar que el derecho a la prueba no es absoluto sino condicionado a la pertinencia, utilidad y procedencia de las pruebas propuestas, y en este caso la defensa ejerció su derecho de defensa sin restricción alguna cuando interrogó a los peritos médicos forenses sobre las características del eritema facial, lesiones petequiales en hombro derecho y arañazos que presentaba la menor cuando fue explorada, cuestión distinta se produce cuando quiere preguntarles sobre el alcance jurídico que estos síntomas pueden representar para la figura delictiva objeto de acusación, extremos que entran dentro de la valoración de la prueba que corresponde al Tribunal sentenciador, que con buen criterio impidió que los peritos contestasen a las preguntas a las que se ha hecho antes referencia.
En el segundo motivo del recurso, formalizado a amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Se niega credibilidad a las declaraciones de la menor víctima de los hechos enjuiciados, y por consiguiente se invoca la inexistencia de prueba de cargo y que debe prevalecer el derecho de presunción de inocencia.
El Tribunal de instancia, en el primero de sus fundamentos jurídicos, explica las razones por las que ha otorgado plena credibilidad a la declaración efectuada por la menor víctima de los hechos, que tenía diez años de edad cuando depuso testimonio en el acto del plenario, señalándose que concurren los presupuestos que exige esta Sala para que la declaración de una víctima pueda ser considerada como prueba de cargo, y en concreto la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Criminal); y 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.
Y en este caso las corroboraciones a la declaración de la menor son especialmente significativas, como igualmente destaca el Tribunal sentenciador, en cuanto el propio acusado reconoce que, sin decírselo a sus padres, subió a la menor a su vehículo y la trasladó, durante horas, a diferentes lugares, como igualmente reconoce que le quitó los pantalones y las bragas a la niña; asimismo queda acreditado, por las declaraciones de los funcionarios policiales que localizaron el vehículo donde se encontraba la menor, que dicha menor estaba desnuda de cintura para abajo y con las bragas desgarradas y enrolladas en su cintura; y la pediatra de guardia, que la examinó inmediatamente, apreció en la menor lesiones petequiales en hombro derecho, arañazo superficial en cara interna de rodilla derecha, en cara interna de muslo derecho así como eritema facial, y que la niña estaba muy asustada, temblaba y se negaba a hablar. La veracidad de las declaraciones de la menor viene igualmente apoyada por los informes periciales de los médicos forenses y por un informe psicológico, como se indica por el Tribunal de instancia.
Atendidas las razones que se acaban de dejar expuestas y las que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador, en este caso, las declaraciones de la menor, víctima de los hechos, resulta hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuya vulneración se invoca por el recurrente. Ciertamente están ausentes posibles móviles espurios en la formulación de la denuncia que puedan incidir sobre la credibilidad de las acusaciones, ha quedado constatada la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, y la declaración de la menor se ha mantenido persistente, sin ambigüedades ni contradicciones.
Así las cosas, el motivo no puede ser estimado.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 178 del Código Penal, en relación con el artículo 24 de la Constitución en cuanto a la presunción de inocencia.
Se reitera la inexistencia de prueba que sustente un atentado contra la libertad sexual y en concreto se afirma que no se ha acreditado la presencia de violencia contra la menor.
Sobre la existencia de prueba de cargo, es de reiterar lo expresado para rechazar el motivo anterior, y de esa prueba de cargo, legítimamente obtenida, se infiere, sin duda, la presencia de violencia física y psíquica sobre la menor para vencer su resistencia y doblegar su voluntad.
Este motivo tampoco puede prosperar.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 181 del Código Penal.
Se reitera lo expresado en el motivo anterior sobre la inexistencia de violencia por lo que se dice que, en cualquier caso, los hechos serían constitutivos de un delito de abuso sexual.
El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado y en él consta que los ataques a la indemnidad sexual de la menor se produjeron con empleo de violencia física, para doblegar la resistencia de la menor y para evitar que gritara, agresiones físicas que determinaron las lesiones que presentaba la menor cuando fue reconocida por el pediatra de guardia del Hospital Xeral, a las pocas horas de producirse los hechos.
El motivo no puede prosperar.
En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.1, en relación con la circunstancia 2ª del artículo 20, ambos del Código Penal.
Se solicita una eximente incompleta alegándose que el recurrente, en el momento de ocurrir los hechos, se encontraba en un grado de intoxicación alcohólica que mermaba sus condiciones de comprensión y razonamiento.
El Tribunal de instancia, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, rechaza la invocada afectación de la culpabilidad del recurrente por la ingesta de alcohol, atendidas las pruebas practicadas a las que hace expresa referencia, y ello determina que no se refleje en los hechos que se declaran probados esa afectación de su capacidad, por lo que el motivo aparece enfrentado al relato fáctico, cuyo respeto resulta exigible dado el cauce procesal esgrimido.
En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.5 del Código Penal.
Se solicita la apreciación de la atenuante de haber procedido el acusado a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos.
Esta atenuante es razonadamente rechazada por el Tribunal de instancia, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, ya que la consignación realizada el día anterior del juicio, de 1.200 euros, se hizo con la expresa indicación de que era para beneficiarse de esta atenuante y "ad cautelam" para el caso de que fuera condenado, sin solicitar que esa cantidad fuese entregada como indemnización a la menor.
Así las cosas, resulta evidente que no se procedió a reparar el perjuicio ocasionado a la víctima ni se dio cumplimiento al requisito cronológico recogido en el apartado 5º del artículo 21, ya que la realización de la cantidad consignada se hizo depender del pronunciamiento de la sentencia.
El motivo debe ser desestimado.
En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 109, 113 y 116 del Código Penal.
Se cuestiona la indemnización de 6.000 euros señalada a favor de la víctima, alegándose que no se ha practicado prueba alguna para valorar el supuesto daño moral y que el Tribunal de instancia no ha razonado sobre las bases o parámetros que se han tenido en cuenta para su cuantificación.
No lleva razón el recurrente y el motivo no puede prosperar.
El Tribunal de instancia dedica un fundamento jurídico a explicar la cuantificación de la indemnización por el daño moral sufrido por la víctima, y se tiene especialmente en cuenta la edad que tenía cuando sufrió los actos de naturaleza sexual que se declaran probados, lo que le ha producido de manera necesaria un trauma que ha de afectar al normal desarrollo de la niña, por lo que se estima razonable la cantidad de 6.000 euros.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Alvaro, contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, de fecha 29 de septiembre de 2003, en causa seguida por delito de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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