STS, 2 de Junio de 2003

En el recurso contencioso administrativo núm. 19/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional se dictó sentencia, con fecha 3 de febrero de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso contencioso administrativo promovido por la Procuradora doña Paz Santamaría Zapata, en nombre y representación de INDUSTRIAL FARMACÉUTICA CANTABRIA, S.A., contra la desestimación por silencio del MINISTERIO DE SANIDAD Y CONSUMO, acto presunto de 5 de noviembre de 1996, de la solicitud de la recurrente interesando la nulidad de pleno derecho del Acuerdo firmado el 27 de julio de 1995 entre el Ministerio de Sanidad y Consumo y Farmaindustria, así como que se le devuelvan las cantidades indebidamente ingresadas como consecuencia de dicho Acuerdo, junto con los intereses legales de demora, y deje de reclamársele cantidad alguna como consecuencia del mencionado Acuerdo, por ser el acto recurrido ajustado a Derecho".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Industrial Farmacéutica Cantabria, S.A. se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 17 de mayo de 1999, formaliza el recurso de casación e interesa se dicte sentencia por la cual se declare haber lugar al recurso, se case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte resolución de conformidad con las peticiones contenidas en el Suplico del escrito de demanda de primera y única instancia contencioso-administrativa, en el sentido de declarar la nulidad de pleno derecho del Acuerdo suscrito entre el Ministerio de Sanidad y Farmaindustria, de fecha 27 de julio de 1995, así como de las reclamaciones de deuda exigidas a Industrial Farmacéutica Cantabria, S.A. basadas en dicho Acuerdo; ordenándose la devolución a Industrial Farmacéutica Cantabria, S.A. de las cantidades indebidamente ingresadas en concepto del Acuerdo con Farmaindustria, con los intereses legales que a dichas cantidades correspondan, desde el momento de su ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social hasta el momento en que se efectúe el pago de las mismas, y con imposición de las costas a la parte contraria.

El Abogado del Estado formalizó, con fecha 19 de abril de 2002, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia por la que se desestime el mismo con expresa confirmación de la sentencia recurrida y con las consecuencias legales inherentes a tal desestimación.

Asimismo, la representación procesal de Farmaindustria (Asociación Nacional de Empresarios de la Industria Farmacéutica) formalizó su oposición al recurso de casación, por medio de escrito presentado el 19 de abril de 2002, interesando sentencia por la que se declare ajustada a Derecho la sentencia objeto del presente recurso.

Por providencia de 20 de enero de 2003, se señaló para votación y fallo el 27 de mayo de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El recurso de casación se basa en cinco motivos, formulados todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en adelante); esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables:

1. ) Por infracción del artículo 31. 3 de la Constitución (CE, en adelante), así como de la jurisprudencia que lo interpreta. En sintésis, se alega que se vulnera el principio de reserva de ley establecido en el indicado precepto constitucional al exigirse a la recurrente, Industrial Farmacéutica Cantabria S.A., una prestación pecuniaria de carácter público, en virtud del Acuerdo de 27 de julio de 1995, firmado entre Farmaindustria y el Ministerio de Consumo, sin contar una ley que establezca dicha exacción.

2. ) Por infracción del artículo 9.3 CE, así como de la jurisprudencia que lo interpreta, que establece el principio básico de seguridad jurídica y de publicidad de las normas. Se argumenta, en resumen, que se ha producido una vulneración de la indicada norma constitucional, por cuanto el referido Acuerdo firmado el 27 de junio de 1995 entre el Ministerio de Sanidad y Consumo y Farmaindustria, que impone a la recurrente una prestación patrimonial, no ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado.

3. ) Por infracción del artículo 62.1 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJ y PAC, en adelante). En el motivo, la recurrente sostiene que el Acuerdo de 27 de julio de 1995, firmado entre el Ministerio de Sanidad y Farmaindustria, es un acto dictado por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia por lo que debe declararse nulo de pleno derecho.

4. ) Por infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la competencia (LDC, en adelante). El Acuerdo impugnado constituye conducta prohibida por el referido precepto, pues produce o puede producir el efecto de restringir o falsear la competencia en el mercado nacional de los productos farmacéuticos que se venden a la Seguridad Social por medio de una limitación o control de la producción, del crecimiento y de las ventas, imponiendo una carga o gravamen adicional a las empresas que más crezcan.

5. ) Por infracción de la jurisprudencia dictada sobre nulidad de pleno derecho y los efectos de la misma. Se sostiene por la recurrente que se pretende convalidar la nulidad de pleno derecho por una pretendido consentimiento, cuando lo cierto es que dicha nulidad no puede convalidarse nunca.

Ahora bien, para el análisis de dichos motivos resulta, en gran parte, decisiva la determinación de la naturaleza de la obligación o deuda reclamada a la recurrente en virtud del Acuerdo de 27 de julio de 1995, firmado entre el Ministerio de Sanidad y Farmaindustria, pues la tesis del recurso descansa en la premisa de que constituye una prestación patrimonial de carácter público. Parece por ello necesaria una referencia previa a esta cuestión que se revela crucial para la decisión del recurso.

Considera la recurrente que la prestación pecuniaria que ha pagado y que se le exige en virtud del Acuerdo de 27 de julio de 1995, firmado entre Farmaindustria y el Ministerio de Sanidad y Consumo, tiene un indudable carácter público y aduce como argumento decisivo el carácter de la vía para su reclamación: la vía de apremio.

Utiliza la recurrente como referencias normativas para argumentar su tesis, en primer lugar, el artículo 31 de la Ley General Presupuestaria, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre (LGP, en adelante), que señala que para la cobranza de los tributos y de las cantidades que como ingresos de derecho público deba percibir la Hacienda ostentará las prerrogativas establecidas legalmente y actuará conforme a los procedimientos correspondientes, mientras que el artículo 35 LGP señala que la efectividad de los derechos de la Hacienda no comprendidos en el mencionado artículo 31 se llevará a cabo con sujeción a las normas y procedimientos de Derecho privado.

En segundo lugar, el artículo 33 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS, en adelante), según el cual la iniciación de la vía ejecutiva y el procedimiento de apremio se refiere al cumplimiento de todas las deudas a la Seguridad Social que tengan el carácter de ingresos de Derecho público.

Y, en fin, los artículos 1 y 4 del Reglamento General para la Recaudación de los Recursos del Sistema de Seguridad Social aprobado por Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre (RGRRSS, en adelante) establecen el concepto y ámbito de la gestión recaudatoria de la Seguridad Social con referencia a los ingresos de Derecho público.

La referida línea argumental que consiste en identificar la prestación patrimonial de carácter público, contemplada en el artículo 31.3 CE, sobre la base de una de las consecuencias inherentes a los ingresos de Derecho público, en concreto, la vía administrativa de apremio, no puede compartirse.

Es cierto que la reserva de ley establecida en el indicado precepto constitucional no puede identificarse con las prestaciones tributarias. Pero también lo es, según la propia doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 185/1995, de 14 de diciembre, 233/1999, de 16 de diciembre, y 132/2001, de 8 de junio), que "lo decisivo a la hora de dilucidar si una prestación patrimonial es coactivamente impuesta radica en averiguar si el supuesto de hecho que da lugar a la obligación ha sido o no realizado de forma libre y espontánea por el sujeto obligado y si en el origen de la constitución de la obligación ha concurrido también su libre voluntad", citando en Tribunal Constitucional la solicitud del bien de dominio público, el servicio o la actuación administrativa de cuya realización surge la obligación.

Pues bien, en el presente caso el origen de la obligación es un Acuerdo asumido por las partes para establecer un marco que contempla la evolución del consumo farmacéutico del Sistema Nacional de Salud, acorde con el principio de moderación del mismo y consecuente con la contención del gasto público sanitario, así como el uso racional del medicamento.

Para el cumplimiento del indicado objetivo, la industria farmacéutica, representada por Farmaindustria, atempera sus actuaciones con el objetivo de que el crecimiento de la facturación con cargo a la Seguridad Social durante la vigencia del Acuerdo no supere el 7% anual.

A fin de garantizar el referido compromiso, la industria farmacéutica asume la obligación de aportar a la Administración, al final de cada año de vigencia del Acuerdo, el 100% de su margen bruto correspondiente a las ventas que superen el crecimiento del 7% admitido.

La aportación de la industria farmacéutica por crecimientos superiores al 7% se distribuye entre compañías farmacéuticas con arreglo a un Anexo que elabora la Comisión de Seguimiento y que se incorpora al Acuerdo, formando parte del mismo a todos los efectos.

La fuente de la obligación es, por tanto, de una parte el Acuerdo suscrito entre la Administración y la representación de una asociación representativa de la industria farmacéutica y, de otra, la incorporación de la recurrente a la indicada asociación.

La voluntariedad en el origen o asunción de la obligación o prestación reclamada está, en todo caso, reflejada en los hechos que declara la sentencia de instancia: "Según resulta de la sesión celebrada el 13 de septiembre de 1995 por la Junta Directiva de Farmaindustria (folio 110 y ss. de autos), con fecha 29 de agosto se dio cuenta a Industrial Farmacéutica de Cantabria, S.A., y también a los demás laboratorios asociados, de las actuaciones llevadas a cabo remitiéndoles un ejemplar del Acuerdo y del Anexo económico suscrito por el Ministerio de Sanidad, y fijando el 12 de septiembre de 1995 como fecha límite para comunicar su adhesión o no al mismo. No consta que Industrial Farmacéutica de Cantabria S.A. se opusiera al Acuerdo, pues no es sino hasta 2 de julio de 1996 cuando hace manifestación expresa en contrario mediante carta dirigida a la Junta Directiva de Farmaindustria comunicándole su baja como miembro de la Asociación (folio 67 de autos). Es más en sesión celebrada por la Comisión de Seguimiento del Acuerdo de 25 de enero de 1996 (cuya creación consta en el punto sexto del acuerdo-folio 56 del expediente) se hace constar el listado de laboratorios que se adhieren al Pacto, entre los que se encuentra la recurrente. Y en la reunión de 14 de septiembre de 1995, celebrada también por la misma Comisión se da cuenta de los laboratorios que no se han adheridos al Acuerdo-Marco y de los que solicitan ampliación del plazo para adoptar un [una] decisión definitiva (folios 73 y 74 expediente)".

Los laboratorios afectados, como advierte dicha sentencia, podían y de hecho así lo hicieron algunos, no suscribir el acuerdo apartándose de él. "Es más, nada ha impedido a la actora desligarse del Acuerdo cuando no le ha interesado".

La conclusión no puede ser otra que la de confirmar el acierto de la Sala de instancia cuando aprecia la libre asunción, en virtud de pacto, de las obligaciones de que se trata por la intervención de quien representaba a la industria farmacéutica y por la voluntaria pertenecía de laboratorios y empresas farmacéuticas a Farmaindustria, de la que la recurrente no se da de baja como miembro de la Asociación hasta el 2 de julio de 1996. Y no altera la indicada naturaleza la aplicación de la previsión contenida en el artículo 4 g) del RGRRSS que, en el ámbito de la gestión recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social, se refiere al importe a que asciendan las aportaciones en concepto de descuento de la industria farmacéutica a la Seguridad Social.

Determinada la naturaleza de la obligación surgida como consecuencia del Acuerdo impugnado, pueden examinarse, en concreto, los motivos de casación enunciados.

No se infringe el principio de reserva de Ley establecido en el artículo 31.3 CE para la prestaciones patrimoniales de carácter público porque no estamos ante una prestación incluida en el ámbito de su previsión.

Como resulta de nuestra sentencia de 28 de junio de 2002, son características esenciales de las prestaciones patrimoniales de carácter público que constituyen el objeto de la reserva de ley contemplada en el invocado precepto constitucional la coactividad, no tanto en su exigencia como en su imposición u origen, asociada a la imposibilidad de sustraerse a ellas por falta de actividad voluntaria del contribuyente dirigida al poder público o por ser indispensable esta actividad.

Según la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre (Pleno) la coactividad es la nota distintiva fundamental del concepto de prestación patrimonial de carácter público, caracterizada porque la realización del supuesto de hecho resulta de una obligación impuesta al particular por el ente público. Esto ocurre, según el Tribunal, tanto cuando la obligación de pagar la prestación nace sin que exista actividad voluntaria del obligado dirigida al ente público, como cuando el bien, la actividad o el servicio requerido de éste es objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares.

En el caso examinado no se cumplen estas condiciones. La aportación responde a un Acuerdo entre la Administración (Ministerio de sanidad y Consumo) y la industria farmacéutica, representada por Farmaindustria, asociación a la que pertenecía la recurrente en el momento de firmarse tal acuerdo, cuyo fundamento es la voluntad de asumir determinados compromisos. No responde, en su origen, a una imposición coactiva ni a la utilización de bienes, actividades o servicios indispensables para los afectados, sino que se engloba en el Acuerdo-marco suscrito.

En consecuencia, al no tratarse de una imposición derivada del ejercicio unilateral de una postestad administrativa, sino de una obligación que tiene una fuente u origen convencional, no rige el principio que la recurrente considera infringido en este primer motivo.

El artículo 9.3 de la Constitución no impone de manera directa ni indirecta la publicación del Acuerdo de que se trata en el Boletín Oficial del Estado. No se trata de una norma jurídica, ni siquiera de un acto administrativo con una pluralidad de destinatarios que requiera de publicación para su eficacia.

No se trata de una prestación pecuniaria de carácter obligatorio en el sentido que sostiene la recurrente, sino de una obligación asumida en virtud de Acuerdo concertado por una asociación representativa, que se comunica oportunamente a la recurrente, incluso, según la sentencia de instancia, con un señalamiento de fecha para manifestar su adhesión o no.

La seguridad jurídica no padece por el reconocimiento de una obligación que tiene su origen en un compromiso o Acuerdo asumido a través de una asociación de la que se forma parte, que da oportunidad para manifestar el desacuerdo y de la que puede darse de bajar mediante manifestación expresa.

No está en cuestión la competencia del Ministerio de Sanidad y Consumo para crear una prestación patrimonial de carácter público, de la naturaleza a que se refiere el recurrente, porque, como ha quedado razonado no estamos ante dicha clase de prestación, sino simplemente ante la firma de un Acuerdo-marco de racionalización y contención del gasto público farmacéutico.

Por una parte, como regla general, corresponde a los Ministros la competencia para la celebración de convenios en el ámbito de su competencia, salvo que se atribuya al Consejo de Ministros. Y, por otra, en cuanto a la capacidad de Farmaindustria para suscribir el Acuerdo, no cabe sino aceptar el criterio de la Sala de instancia. La entidad actuaba en virtud de mandato otorgado por la Junta Directiva de la Asociación aprobada por unanimidad en reunión de 13 de julio de 1995, y con autorización de la representación otorgada por los laboratorios farmacéuticos. Y el mismo Acuerdo no puede considerarse fuera de los fines de la propia Asociación, como son los de la representación y defensa de los intereses colectivos de las Empresas asociadas, así como la promoción y desarrollo de la industria farmacéutica. Y entre las funciones de la asociación se encontraba la de relación con las autoridades y organismos oficiales, con las que, en la solución de los problemas, podía concertar Acuerdos como el contemplado.

En consecuencia, no puede invocarse válidamente la nulidad que el artículo 62.1. b) LRJ y PAC asocia a los actos dictados por órganos manifiestamente incompetentes.

El contenido del Acuerdo contiene medidas encaminadas a producir un determinado ahorro en el gasto farmacéutico que se proyectan con criterio objetivo a los laboratorios y empresarios del sector. El acuerdo comporta un reparto de las cantidades de retorno a la Administración, efectuado a posteriori y sin perjuicio de que la ordenación económica del sector quede sustancialmente en la decisión de empresarios. Como pone de relieve la representación procesal de Farmaindustria, respetando las reglas del mercado, todas las industrias farmacéuticas se comprometen, en proporción a su peso en el sector, a realizar determinadas aportaciones que compensen el incremento del gasto farmacéutico del Sistema Nacional de Salud.

Por otra parte, no podemos olvidarmos de que estamos en un ámbito, como el sector sanitario, en el que la presencia de derechos constitucionales e intereses públicos (arts. 41 y 43 CE) justifican una ordenación pública del sector sustraído parcialmente a la pura y simple libertad de competencia o al libre ejercicio empresarial (ad exemplum, arts. 95 y ss. de la Ley General de Sanidad; LGS, en adelante).

Estos derechos, en el presente caso, se configuran en el marco de actividades sanitarias privadas, en las que, no obstante, las Administraciones Públicas Sanitarias, en el ámbito de sus respectivas competencias, pueden establecer conciertos y acuerdos, en el que los productos farmacéuticos están sujetos a una intervención administrativa en función de su significación e importancia para la salud, y en el que, las oficinas de farmacia se consideran establecimientos sanitarios (art. 103.2 LGS).

De esta regulación se infiere que la intervención de la Administración en materia de dispensación de medicamentos a cargo de la Seguridad Social se produce para la gestión de un servicio esencial, como es la dispensación de productos farmacéuticos en el marco de la sanidad pública. Y de esta manera no puede entenderse que sean contrarios a la "libertad de competencia" que corresponde a dicha clase de "mercado" acuerdos como el que se contempla encaminados a racionalizar el gasto público farmacéutico.

El último de los motivos de casación comporta una petición de principio que esta Sala no comparte, y es que el Acuerdo sea nulo y necesite de alguna convalidación imposible.

Por el contrario, se trata de un Acuerdo válido ab initio, suscrito por quien tenía competencia y capacidad, que obligaba a las partes, en virtud del acuerdo o de la adhesión, y con un contenido que no resultaba contrario al ordenamiento, en cuanto constituye fuente legítima de obligaciones como la prestación patrimonial que se discute.

Las razones expuestas justifican el rechazo de los motivos de casación y la desestimación del recurso, con imposición legal de las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,