STS, 17 de Diciembre de 2001

En la pieza separada del recurso contencioso administrativo núm. 169/95-B seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón se dictó auto, con fecha 8 de febrero de 1995, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal "Denegar la suspensión solicitada de los acuerdos recurridos". E, interpuesto recurso de súplica, por nuevo auto, de fecha 29 de julio de 1996, se desestima la impugnación y se ratifica el anterior auto denegatorio de la medida cautelar solicitada.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la Sociedad Agraria de Transformación núm. NUM000 "DIRECCION000 " se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 14 de octubre de 1996, formaliza el recurso de casación e interesa se case y anule el auto recurrido y se pronuncie resolución más ajustada a Derecho por la que se declare haber lugar a la solicitada suspensión de la ejecutividad del acto recurrido en los autos principales, con lo demás procedente.

Por diligencia de 11 de octubre de 2000, se acreditó que en el asunto principal, recurso contencioso-administrativo 165/95 B del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con fecha 11 de febrero de 2000, se había dictado sentencia y que, con fecha de 12 de mayo siguiente, se había declarado firme.

Por providencia de 11 de octubre de 2000, se puso de manifiesto a las partes la posible procedencia del archivo con base en la indicada circunstancia de haberse dictado sentencia en los autos principales, concediendo a aquéllas el plazo de cinco días para que formularan alegaciones.

La parte recurrente, por medio de escrito presentado el 27 de octubre de 2000, se opuso al archivo argumentado que contra la inadmisión del recurso de casación formulado frente a la sentencia de instancia se había interpuesto recurso de queja que estaba pendiente de decisión.

Por diligencia de constancia de 3 de mayo 2001 se acreditó que, con fecha de 22 de enero del mismo año, se había dictado auto estimando en parte la indicada queja.

Por providencia de 25 de octubre de 2001, se señaló para votación y fallo el 11 de diciembre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La Sociedad Agraria de Transformación núm. NUM000 "DIRECCION000 ", al impugnar en vía contencioso-administrativa la resolución del Ayuntamiento de Zaragoza, de fecha 2 de diciembre de 1994, por la que se ordenaba la clausura de la explotación porcina sita en el Paseo DIRECCION001 núm. NUM001 de la ciudad, por medio de otrosí, solicitó la suspensión del acto administrativo, haciendo costar que en las instalaciones, con nueve naves y una extensión superficial de 4.000 m2, existían 250 cerdas madres en régimen de ciclo cerrado y con una producción de 5.000 cerdos, lo que implicaba que el cierre de la granja originaría daños gravísimos e irreparables al haber madres en gestación en situación de difícil traslado, con riesgo de abortos y miles de lechones que "podían verse estresados y sometidos a enfermedades infecto-contagiosas, de las que estaban a salvo dentro de una explotación de esas características, es decir, en ciclo cerrado". Al escrito de interposición del recurso se acompañaba: copia de la escritura pública, otorgada el 11 de noviembre de 1958, por la que don Ismael , de quien la recurrente traía causa, adquirió la granja a don Lorenzo ; licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Zaragoza a don Ismael , de fecha 4 de junio de 1968, para la construcción de naves con destino a la cría de cerdo; fotocopia de informe del DIRECCION002 Titular del Ayuntamiento de Zaragoza, de 16 de abril de 1968, certificando la construcción y características de las naves; e informe del DIRECCION003 de Fomento del Ayuntamiento de Zaragoza favorable al otorgamiento de la licencia.

La Sala de instancia, en la pieza separada correspondiente al recurso 169/95, dicta auto, con fecha 18 de mayo de 1995, denegando la suspensión, de conformidad con el artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante), porque la actividad [desarrollada] carecía de la licencia prevista en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RAM, en adelante) y porque la granja de que se trata producía "fuertes olores, quedando afectados gravemente los intereses generales, sin que los perjuicios que se alegan sean bastantes para conceder la medida cautelar que se interesa, sobre todo teniendo en cuenta que la propia ejecución del acto impugnado procede llevarse a cabo en la forma más conveniente para que tales perjuicios sean inexistentes" (sic). Interpuesto recurso de súplica contra dicha resolución, por nuevo auto de 27 de julio de 1995, se estima la impugnación y se declara la nulidad de lo actuado para el emplazamiento de personas interesadas.

Sustanciada de nuevo la pieza separada, por auto de 11 de julio de 1996, la Sala de instancia deniega la suspensión solicitada de los acuerdos recurridos, teniendo en cuenta, de una parte que el interés general se encontraba gravemente comprometido, ante la necesidad de preservar el medio ambiente de los malos olores procedentes de la granja explotada por la demandante, mientras que los perjuicios alegados por ésta eran susceptibles de reparación económica, "siempre que lleguen a producirse pese a que la ejecución del acto por el Ayuntamiento se lleve a cabo de la forma más conveniente para que resulten inexistentes" (sic). Interpuesto recurso de súplica, éste es desestimado por nuevo auto, de fecha 29 de julio de 1996, que reiteraba los argumentos de la anterior resolución impugnada.

Frente a los citados autos dictados en la instancia se interpone el presente recurso de casación basado formalmente en dos motivos que se amparan en el artículo 95.1.4º de la LJ, aunque tales motivos son susceptibles de reconducirse a uno solo, ya que en ambos se alega la infracción del artículo 122 LJ, en relación con los artículos 1.1, 9.1 y 24.1 de la Constitución y "de la doctrina representada por las resoluciones que se citan" en el desarrollo de los motivos "referente a la suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos, en relación, a su vez, en lo menester con el artículo 7.4 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre.

La razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el art. 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio, LJCA, en adelante), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994, la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE («Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican»).

Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad del acto administrativo (o la suspensión de la vigencia de la disposición reglamentaria) deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956, cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990. Esta resolución proclama lo que llama "derecho a la tutela cautelar", inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)". Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón". El propio Auto advierte que ello supone una nueva forma de entender el artículo 122 LJ der.: "el derecho a una tutela cautelar cuando se aprecia la existencia de una apariencia de buen derecho se hace manifiesto, y lo que era principio latente se hace patente a todos".

La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

1. Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

2. Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las concsecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

3. El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

4. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego".Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" (ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

5. La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccio-nalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entro otros).

En aplicación de la doctrina expuesta no es posible acoger la pretensión de suspensión que se formula por las siguientes razones.

En primer lugar y de manera fundamental, porque la recurrente no puede alegar a su favor la apariencia del buen derecho después de que en instancia, con fecha 11 de febrero de 2000, ha recaído ya sentencia desestimatoria de su pretensión, según se acredita por diligencia de constancia de 11 de octubre de 2001. Es cierto que dicha sentencia no es firme porque se ha estimado parcialmente el recurso de queja formulado, permitiendo sólo la interposición del recurso de casación por alguno o alguno de los motivos previstos en el artículo 88.1. de la LJCA (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte); pero en tal situación procesal, ya con un criterio judicial en contra de la tesis actora expresado por el Tribunal de instancia, no es posible, en el juicio provisional y por apariencia que puede realizarse en la pieza separada, entender que asiste razón a la parte.

Es más, como ha recordado reiteradamente esta Sala (Cfr AATS de 13 de diciembre de 1989, 7 de octubre de 1996, 13 de junio de 1997, 1 y 24 de abril, 8 de junio, 17 de julio y 28 de septiembre de 1998, 15 de febrero y 23 de junio de 1999), la suspensión de la ejecutividad de los actos objeto de impugnación es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que en su día pueda recaer en el proceso principal, circunstancia ésta que se ha producido en el presente caso al haberse dictado sentencia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Por tanto, la indicada medida cautelar no resulta ya aplicable sino que ha de estarse al régimen establecido para el recurso de casación cuya preparación no impide la ejecución de la resolución recurrida (artículo 98.1 de la Ley Jurisdiccional), de lo que se infiere que carece de sentido sostener la suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo cuando la sentencia recaída es susceptible de ejecución en los términos que establece el artículo 98 de la Ley Jurisdiccional.

En segundo término, no puede entenderse que se haya asumido la carga de la prueba antes referida, pues la parte aporta unos documentos encaminados a acreditar la titularidad de la explotación, la existencia de licencia administrativa y la adecuación de las instalaciones, lo que, más que la producción de un perjuicio irreparable o de difícil reparación como consecuencia del cierre, parece estar más orientado a presentar una apariencia de buen derecho que, sin embargo, decae ante el peso, aunque sea provisional, de la sentencia desestimatoria. Pero, además, aunque se admitiera dialécticamente la gravedad de los daños, no cabe duda del carácter indemnizable de éstos y de que esta satisfacción, por sustitución, es suficiente para dar virtualidad a un eventual resultado del proceso favorable para el actor, sin contar con que el Tribunal de instancia en su auto, aunque de manera lacónica, efectúa una adecuada ponderación de los intereses concurrente, poniendo especial énfasis en el interés público del medio ambiente afectado por la explotación ganadera cuestionada en un Paseo de la Ciudad de Zaragoza.

Por tanto, los motivos de casación han de ser rechazados, ya que no se aprecia en los autos de instancia la alegada vulneración del artículo 122 LJ, en relación con los preceptos constitucionales y jurisprudencia que se citan, sino que la Sala del Tribunal Superior de Justicia efectúa una correcta interpretación de tales normas al denegar la solicitud de suspensión de los actos administrativos impugnados.

Procede efectuar la imposición legal de las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,