Eficacia de las medidas cautelares en lo contencioso-administrativo

AutorAnabelén Casares Marcos
Cargo del AutorProfesora titular, acreditada como catedrática, Universidad de León
Páginas355-404
EFICACIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Anabelén Casares Marcos
SUMARIO: 1. La evolución de la justicia cautelar en el ámbito contencioso-ad-
ministrativo. A) De la suspensión del acto administrativo en vía de recurso a la
consolidación jurisprudencial de un sistema cautelar al amparo de la LJCA 1956.
B) La reforma de la tutela cautelar por la actualmente vigente LJCA. 2. Funda-
mento de las medidas cautelares en lo contencioso-administrativo. A) Su justi-
ficación actual. B) Definición y caracteres. 3. Presupuestos de la tutela cautelar
en vía contencioso-administrativa. A) El riesgo de pérdida de la finalidad legí-
tima del recurso: periculum in mora. B) La valoración circunstanciada de todos
los intereses en conflicto. C) La ponderación judicial de la apariencia de buen
derecho: la construcción jurisprudencial de fumus boni iuris. 4. Procedimiento
cautelar en sede contencioso administrativa. A) Iniciación. B) Instrucción.
C) Medidas provisionalísimas o la excepción a la regla general en la iniciación
e instrucción del trámite cautelar. D) Terminación. E) Eficacia. F) Medida cau-
telar, recursos y ejecución provisional de sentencia. 5. Bibliografía.
RESUMEN: La aprobación de la Constitución sustituye los cimientos sobre los
que se había asentado hasta entonces la tutela cautelar por una nueva piedra
angular, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Habrá que esperar
hasta 1998 para que el legislador regule un nuevo sistema de justicia cautelar
fundado en sus exigencias. De alguna forma las buenas intenciones expresadas
en la Exposición de motivos de la LJCA se pierden a la hora de encontrar con-
creción en su articulado, por lo que, superado un primer estadio inicial de eufo-
ria tras su aprobación, resulta inevitable cierto desánimo, en cuanto el legislador
pasa de puntillas por muchos de los aspectos más espinosos de la cuestión, de-
jando su resolución en manos del juzgador.
ANABELÉN CASARES MARCOS
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PALABRAS CLAVE: tutela judicial efectiva, justicia cautelar, medidas cautela-
res.
ABSTRACT: The approval of the Constitution replaces the existing foundations
of precautionary protection with a new cornerstone, the fundamental right to
effective judicial protection. It will be necessary to wait until 1998 for a new
regulation of a system of precautionary justice based on its requirements. The
good intentions voiced by the Preamble of the LJCA are somehow lost along the
way and do not find due expression in its articles, so that, after a first stage of
euphoria after its approval, a certain discouragement is inevitable, as the leg-
islator tiptoes past the most thorny aspects of the issue, leaving their resolution
in the hands of the judging Court.
KEYWORDS: effective judicial protection, precautionary justice, precautionary
measures.
1. LA EVOLUCIÓN DE LA JUSTICIA CAUTELAR EN EL
ÁMBITO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
A) DE LA SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN VÍA
DE RECURSO A LA CONSOLIDACIÓN JURISPRUDENCIAL
DE UN SISTEMA CAUTELAR AL AMPARO DE LA LJCA 1956
La hoy denominada justicia cautelar aparece revestida en sus orígenes de
un ropaje más modesto, en cuanto la suspensión del acto administrativo en vía
de recurso era la única medida prevista inicialmente por nuestro Derecho his-
tórico para contrarrestar, al menos en parte, los efectos de la prerrogativa de
autotutela de la Administración. En su evolución, al abrigo de la del conten-
cioso-administrativo español desde una perspectiva más general, cabe apreciar
dos etapas bien diferenciadas1. La primera, marcada por una jurisdicción rete-
nida, tratándose entonces de una suspensión propiamente administrativa; la
segunda, en cambio, inaugurada por la Ley de 13 de septiembre de 1888, sobre
el ejercicio de la jurisdicción contencioso-administrativa, hito normativo que
1 Sobre el origen y desarrollo histórico de la suspensión del acto administrativo en España,
por todos, C. Martín-Retortillo González (1963: 41 y ss.), J. Rodríguez-Arana Muñoz (1986: 60
y ss.) y E. Osorio Acosta (1995: 17 y ss.), sin olvidar la obra de J. R. Fernández Torres (2007)
y, desde una perspectiva más acotada, sobre la Ley de 1888, L. Martín Rebollo (1975). Sobre
los orígenes de lo contencioso en España y el privilegio administrativo de dictar actos ejecuto-
rios, resulta de obligada cita la polémica mantenida en su día por J. R. Parada Vázquez (1968:
65 y ss.; 1969: 41 y ss.) y A. Nieto (1968: 9 y ss.).
EFICACIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
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permite hablar ya de la suspensión jurisdiccional del acto administrativo recu-
rrido, si bien de carácter extraordinario en la práctica2.
Excepcionalidad que acompañará posteriormente de forma ininterrumpida
a las soluciones que vayan adoptándose por la normativa en la materia y, en
particular, a la jurisprudencia habida en su aplicación3. También a la Ley de
27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Adminis-
trativa (LJCA 1956), cuyo artículo 122 regula la suspensión de la ejecución
del acto o disposición objeto de recurso, única medida cautelar contemplada
por la Ley si bien en ausencia aun de esta denominación expresa4. El precepto
sanciona más una salvedad en relación con la ejecutividad del acto que un
auténtico sistema cautelar. Su interpretación y aplicación jurisprudencial fue
aun más restrictiva de lo que podía hacer prever en un primer momento su
enunciado, desembocando en cierta rigidez que contribuyó a acentuar sobre-
manera lo insólito de la suspensión del acto5.
Pese a no sufrir variaciones posteriores en el tenor literal de su enunciado,
vigente durante más de cuatro décadas6, la justicia cautelar conocerá tiempo
después un desarrollo espectacular al albur de su expansión y progresiva con-
solidación por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, primero, y del Tribunal
Constitucional, después7, en especial, a raíz del revulsivo que supone, también
en esta materia, la Constitución de 19788. Los estrechos márgenes del artícu-
lo 122 de la LJCA 1956 fueron superados rápidamente por una jurisprudencia
no solo decidida sino adelantada a su época por cuanto la evolución reseñada
comenzó algún tiempo antes, incluso, de la aprobación del texto constitucio-
nal9. Su avance estará pautado no solo por la necesidad de reequilibrar en vía
contenciosa las posiciones procesales de los litigantes, sino por la urgencia,
2 Vid. la reflexión de L. Martín Rebollo (1975: 91) al albur de la situación vigente a co-
mienzos de los 70.
3 J. Rodríguez-Arana Muñoz (1986: 92 y ss.) da noticia de la evolución normativa entre
1894 y 1956.
4 Vid. V. Conde Martín de Hijas (1998: 74). Sobre la tradicional «interpretación extraordi-
nariamente restrictiva» del Tribunal Supremo al efecto, su continua denegación de las solicitudes
planteadas y el lamento doctrinal al respecto, T. Font i Llovet (1982: 477) y J. M. Fernández
Pastrana (1989: 277).
5 Vid. J. M. Fernández Pastrana (1989: 277 y ss.). También, F. López Ramón (1988: 63).
6 J. A. Santamaría Pastor (1983: 1618) denuncia, a tal efecto, la «tendencia sacralizante y
petrificadora» del texto de la Ley que deriva de la «creencia general» en sus excelencias.
7 Vid., con mayor profundidad, M. Bacigalupo Saggese (1999: 13 y ss.).
8 Destaca el esfuerzo doctrinal por abordar el impacto del texto constitucional sobre la
regulación de la suspensión del acto administrativo recurrido en la LJCA 1956. Vid., por todos,
J. M. Fernández Pastrana (1989: 281) y C. Chinchilla Marín (1991: 142 y ss.), así como la
doctrina allí citada.
9 Así lo señala T. Quintana López (1989: 536), de tal forma que no cabe concebir hoy día
al contencioso sino como señala J. Arozamena Sierra (1986: 707), esto es, como un «baluarte
contra la arbitrariedad». Ya E. García de Enterría (1974: 19) había subrayado cómo la LJCA

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