SAP A Coruña 176/2005, 30 de Mayo de 2005
| Ponente | ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APC:2005:761 |
| Número de Recurso | 723/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 176/2005 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
SENTENCIA
Nº 238
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta
Ilmos. Sres. Magistrados:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ .
En A CORUÑA , a treinta de mayo de dos mil cinco.
Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio ORDINARIO Nº 1144/03, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE A CORUÑA , y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELADO DON Emilio , representado en primera y segunda instancia por el Procurador Sr. Aguiar Boudin y con la dirección del Letrado Sr. Romay Beccaria y de otra como DEMANDADO Y APELANTE DON Hugo representado en primera y segunda instancia por el Procurador Sr. Painceira Cortizo y con la dirección del Letrado Sr. González Rodríguez; versando los autos sobre DECLARACION DE PROPIEDAD Y OTROS EXTREMOS.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE A CORUÑA, con fecha 2- 9-04.SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE FALLO: "Que debo estimar la demanda formulada por la Procuradora DOÑA FARA AGUIAR BOUDIN en nombre y representación de DON Emilio contra DON Hugo representado por DON LUIS PAINCEIRA CORTIZO, declarando que la finca descrita en el hecho primero de la demanda es propiedad del actor y de su esposa DOÑA Valentina en virtud de título aportado con el documento nº 2; en consecuencia que se practique el deslinde y el amojonamiento con la colindante propiedad del demandado a practicar en ejecución de sentencia de acuerdo a lo consignado por el perito judicial, conforme expresa la fundamentación jurídica de la presente resolución; declarando que la finca de los actores se halla libre de servidumbre de paso a favor de la finca de los demandados, condenando al demandado a estar y pasar por estas declaraciones, con imposición de las costas al demandado."
Contra la referida resolución por EL DEMANDADO, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a Ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.
Por la representación de Don Hugo se interpone recurso de apelación, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, que estima la demanda formulada por la representación de don Emilio , quien actúa en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su esposa, Doña Valentina , en la que ejercita acumuladamente acción declarativa o reivindicatoria de dominio y de deslinde, y negatoria de servidumbre de paso de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, rústica, al sitio do Patelo, lugar de Frais, respecto de la finca de la parte demandada, al sitio de Casablanca, lugar de Frais, que no se encuentran separadas por mojones, siendo necesario el deslinde para determinar la exacta ubicación de los mojones que las delimiten en el linde colindante, a practicar en ejecución de sentencia de acuerdo con lo consignado por el perito judicial, declarando asimismo que la finca de los actores se halla libre de servidumbre de paso a favor de la finca de los demandados, con expresa imposición de las costas procesales causadas al demandado. Los motivos del recurso de apelación radican precisamente en la indebida imposición de las costas y la estimación de la acción negatoria de servidumbre de paso, que alega no procede desde el momento en que vinieron haciendo uso del paso a través de la finca del actor, tanto el demandado como sus ascendientes desde su adquisición, y antes por su anterior propietario, de lo que debe estimarse como servidumbre voluntaria, aun cuando en las escrituras de propiedad no se recogiese tal realidad jurídica.
Comenzando por la estimada acción negatoria de servidumbre de paso, ciertamente, hay que partir del principio que la propiedad se presume libre de cargas mientras no se demuestre lo contrario, correspondiendo al demandado acreditar que la servidumbre de paso en cuestión se halla constituida, que como decíamos en nuestra sentencia de fecha 16 de mayo de 2005 "por su condición de aparente y discontinua que es, en cuanto que presente signos exteriores de su realidad ( art. 532.5º del Código Civil ), y porque se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre ( art.532.3º del mismo texto legal ), solamente puede adquirirse por título (art.539), como con reiteración ha proclamado la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( STS 11-11-1954, 13-10.1961, 2-11-1963, 16-4-1969,...
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