STSJ Canarias , 25 de Abril de 2005
| Ponente | JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2005:1777 |
| Número de Recurso | 1740/2002 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Las Palmas de Gran Canaria , a 25 de Abril de 2005.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por Ricardo contra sentencia de fecha 9 de marzo de 2002 dictada en los autos de juicio nº 136/2001 en proceso sobre PRESTACIONES , y entablado por D./Dña.
Ricardo , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
El actor, D. Ricardo , mayor de edad, con DNI n° nacido el 31 de enero de 1951, afiliado al Régimen General de la Social con el n° NUM000 por resolución de 1 de abril de 1986 de la Provincial deI INSS, fue declarado en situación de incapacidad permanente su profesión habitual de peón de la construcción, derivada de enfermedad común Las secuelas que presenta son: intervenido en tres ocasiones de hernia L4-L5. Lumbalgia residual. Lo que le menoscaban la realización de esfuerzos del raquis, sobre todo lumbar.
El actor con fecha 21 de febrero de 1992 solicita la revisión de la invalidez Por la unidad de valoración médica de incapacidades, con fecha de 1992 se le aprecia como menoscabo funcional u orgánico: dolor en lumbar rebelde al tratamiento, que aumenta con los esfuerzos. Y como juicio laboral: No apto para trabajos de esfuerzos (valoración que ya se hizo en su Por acuerdo del Director Provincial de 13 de mayo de 1992, se desestima la revisión solicitada.
El actor formula reclamación previa ante el INSS, y posterior demanda ante el Juzgado de lo Social con fecha 15 de Julio de 1992, solicitando la declaración de incapacidad permanente absoluta.
El actor comenzó a prestar servicios con la categoría profesional de operario de mantenimineto, y una vez lo comunicó al INSS, el equipo de valoración de incapacidades emitió el 13 de diciembre de 2000, dictamen, en el que considerando que la actividad de mantenimiento tiene que realizar trabajos que implican esfuerzos lumbares para los que se encuentra incapacitado, pudiendo agravar las ya existentes, propone la declaración de incompatibilidad. Por la Dirección del INSS, se dicta resolución confirmando la propuesta, declarando la incompatibilidad y acuerda suspender el disfrute de la pensión en tanto siga realizando esos trabajos.
Presentada Reclamación Previa ante el INSS con fecha 24 de enero se dictó resolución denegatoria por el INSS, que dio origen a las presentes actuaciones.
Las funciones que realiza el actor como operario de mantenimiento en consiste en hostelería. consiste en ocuparse del cuidado y mantenimiento de las instalaciones tales como calefacción, agua caliente, frigoríficos, etc..., debiendo buscar la máxima economía y rendimiento.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Ricardo frente a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 3 de Diciembre de 2000, que declara la incompatibilidad entre la Incapacidad Permanente total para la profesión de peón de la construcción que tiene reconocida el actor y la de operario de mantenimiento, confirmando, en consecuencia, la citada resolución. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario
La sentencia de instancia desestimó la pretensión del actor quién en el año 1986 fue declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente total para su profesión de peón de la construcción derivada de enfermedad común por padecer hernia discal L4-L5 de la que había sido intervenido en tres ocasiones , y lumbalgia residual , no debiendo hacer esfuerzos del raquis , sobre todo lumbar .En el año 2000 el actor comunica al INSS que comienza a prestar servicios como operario de mantenimiento de bungalows y el INSS el 13-12-2000 declara la incompatibilidad de dicho trabajo con la prestación que percibe pues estimas que en ella tiene que realizar esfuerzos lumbares que pueden agravar las lesiones ya existentes, reclamando el hoy recurrente contra dicha resolución..
Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. El recurso ha sido impugnado por el INSS .
Al amparo del art 191 b) de la LPL , pretende el recurrente la modificación del hecho probado cuarto para que con base a documental quede redactado en la forma siguiente : "El actor ha venido prestando desde 7-5-1996, con la categoría profesional de mecánico de mantenimiento ; desde el 4-10-1996 como oficial de mantenimiento; desde el 9-6-1997 como pintor ; todos esos trabajos han sido realizados para empresa del sector de hostelería". El motivo se desestima pues aún siendo cierto lo pretendido también es cierto el contenido del ordinal cuarto , por lo que lo correcto era haber solicitado la adición de un nuevo hecho probado con el texto propuesto y no la modificación por sustitución del texto del ordinal cuarto.
Al amparo del art 191 b) de la LPL estima el recurrente que la sentencia...
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