STS, 2 de Febrero de 2006
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2006:897 |
| Número de Recurso | 72/2005 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
ANGEL CALDERON CEREZOCARLOS GARCIA LOZANOJOSE LUIS CALVO CABELLOAGUSTIN CORRALES ELIZONDOANGEL JUANES PECES
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil seis.
Visto el presente Recurso de Casación 101/72/2005 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Zamora Bausa en la representación que ostenta del Soldado D. Jaime, frente a la Sentencia de fecha 21.04.2005 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en las Diligencias Preparatorias 31/24/2004 , por la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar , sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro meses de prisión con sus accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados, antes mencionados, , bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.
La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así expresamente se declara, que el Soldado Profesional Militar de Tropa D. Jaime, cuya filiación, y demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia y que aquí se dan por reproducidos, sin antecedentes penales, afecto a la Brigada de Infantería Ligera Urgel IV, (San Clemente de Sasebas, Girona) se ausentó de su Unidad de destino sin permiso ni autorización de sus mandos, el día siete de Septiembre de dos mil dos (sic), permaneciendo ausente de la misma sin causa justificativa bastante, y, consecuentemente, ajeno a su natural destino y al control preceptivo de sus Mandos.
Con fecha diez de Octubre de 2004 (sic) el encartado acudió al Servicio de psiquiatría del Instituto Catalá de la Salut, Servei de Atenció Primaria de L'Alt Penedés-Garraf, donde se le diagnosticó "Situación personal conflictiva que altera su vida social y laboral" y a posteriores consultas clínicas civiles que originaron consecuentes partes, sin que ninguno de ellas haya sido tramitado a través del Organo Administrativo militar pertinente, como es preceptivo, por lo que el enjuiciado en cuestión no se ha personado en el día de hoy en la misma continuando con su situación de no presencia autorizada."
La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:
"FALLO: Que, debe condenar y condena al encartado el Soldado Jaime como autor responsable en concepto de autor de apreciado delito de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , sin circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena, sin que le sea el tiempo de prisión de abono para el Servicio y sin responsabilidades civiles que exigir.
Le abonamos al condenado para la extinción de la pena privativa de libertad la prisión preventiva, en su caso, y el arresto que hubiera sufrido en estos mismos hechos.
Una vez firme la Sentencia pasen las actuaciones al Fiscal jurídico Militar para informe sobre suspensión de condena."
Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado D. Francesc Peyró García, en nombre del acusado, anunció con fecha 26.05.2005 la intención de deducir Recurso de Casación por infracción de Ley del art. 849.1º LE. Crim , por aplicación indebida del art. 119 del Código Penal Militar ; el cual se tuvo por preparado según Auto del Tribunal sentenciador de fecha 07.06.2005 .
Mediante escrito registrado el 29.09.2005 el Procurador D. Miguel Zamora Bausa en la representación causídica del Soldado D. Jaime, formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:
Por error de hecho en la apreciación de la prueba que autoriza el art. 849.2º LE. Crim. Segundo.- Por infracción de ley sustantiva que autoriza el art. 849.1º LE. Crim , por indebida aplicación del art. 119 CPM. Tercero.- Por la misma vía del art. 849.1º LE. Crim , denunciando la infracción del art. 35 CPM. QUINTO.- Dado traslado del escrito de Recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, con fecha 19.10.2005 solicitó la inadmisión, y subsidiaria desestimación del primero de los motivos, y la desestimación de los restantes. A dicho escrito de oposición la parte recurrente formuló alegaciones con fecha 02.11.2005.
Mediante proveído de fecha 22.11.2005 se señaló el 31.01.2006 para la deliberación votación y fallo del Recurso, acto que se llevó a cabo con el resultado que consta en la parte dispositiva de esta Sentencia.
Por la vía que autoriza el art. 849.2º LE. Crim se denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba en que habría incurrido el Tribunal sentenciador, al no extraer las debidas conclusiones, según el recurrente, a partir de los informes médicos obrantes en las actuaciones. La pretensión casacional se concreta en obtener la adición al relato probatorio, del extremo concerniente a la enfermedad síquica que afectaba al acusado durante todo el tiempo que permaneció ausente de su destino, quien por hallarse en situación de baja médica y laboral habría estado imposibilitado de cumplir con sus obligaciones militares.
En apoyo de tal pretensión la parte que recurre cita "ex novo", sin haberlo efectuado en el preceptivo momento de la preparación ( art. 855 pfo. segundo LE. Crim .), hasta tres informes médicos demostrativos de padecer el acusado "trastorno adaptativo con síntomatología ansioso depresiva que altera su vida social y laboral", así como numerosas bajas médicas y laborales que se extienden hasta el 16.04.2005.
Desde ahora se anticipa la inviabilidad del motivo. Abstracción hecha de la citada irregularidad casacional que pudo dar lugar a la inadmisión; resulta lo siguiente: a) Se trata en cada caso de meras fotocopias, no testimoniadas ni autenticadas de algún modo y que en cuanto a los partes de baja ni siquiera consta la causa determinante de la misma; b) No han sido ratificados por sus autores ni sus contenidos se han sometido a contradicción; c) La parte que ahora recurre no propuso prueba pericial sobre el extremo de que se trata, ni se practicó en el Juicio Oral prueba alguna sobre la enfermedad del acusado y bajas médicas consiguientes; y d) El Tribunal sentenciador no ha desconocido el contenido de lo que la parte denomina documentos, sin alcanzar las conclusiones que ahora se postulan. En definitiva, aunque hemos dicho que los informes médicos también, en supuestos excepcionales, pueden considerarse documentos con virtualidad casacional, cuando versando sus contenidos sobre datos relevantes en la causa pongan de manifiesto el error patente del Tribunal sentenciador, por desconocimiento de los informes o incorporación incompleta, fragmentaria o contradictoria de la opinión de los peritos, sin contar con otros informes en sentido distinto o no razonar debidamente el apartamiento del único o de los plurales dictámenes de que dispuso; en el presente caso no se está ante verdaderos documentos por las razones antes expuestas, ni a mayor abundamiento gozan de la cualidad de "literosuficientes"; es decir, carecen de capacidad demostrativa autónoma al objeto que se interesa de modificar, por adición, el "factum sentencial" ( Sentencias recientes de esta Sala de lo Militar 17.01.2006; 20.01.2006 y 24.01.2006 y las que en ellas se citan; y de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo 20.04.2005; 25.04.2005 y 21.12.2005 , entre otras).
Por la vía de corriente infracción de legalidad ( art. 849.1º LE. Crim ), se denuncia la indebida aplicación del art. 119 del Código Penal Militar que tipifica el delito de Abandono de destino.
El motivo se bifurca en dos direcciones; la primera en el sentido de hallarse justificada la ausencia del acusado de su destino, en función de aquella enfermedad y de las bajas consiguientes, con lo que no se daría en el caso enjuiciado el elemento normativo, negativo, del tipo consistente en el haber actuado "injustificadamente". La segunda se basa en la concurrencia de la causa de exención de la responsabilidad, establecida en el art. 20.1º del Código Penal Común consistente en anomalía o alteración síquica obstativa de la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión; causa que subsidiariamente se invoca como eximente incompleta y aún como circunstancia atenuante analógica con esta última.
Comenzando por esta segunda parte del motivo, hemos de decir que la desestimación del anterior motivo casacional, que tenía por objeto la modificación del "factum" sentencial, impone el más escrupuloso respeto por los hechos probados ya invariables y vinculantes, entre los que no se consignan los presupuestos fácticos que permitirían consideran la posible inimputabilidad que se alega. El Tribunal sentenciador se limita a reflejar el contenido del diagnóstico que emitió el Servicio de Siquiatría del Instituto Catalán de Salud, con fecha 01.10.2004, sin otra especificación probatoria al respecto que la relativa a que ninguna de las bajas médicas a que se dió lugar fueron tramitadas por el "órgano administrativo militar pertinente"; irregularidad patente en que incurrió el acusado pero que al objeto de que se trata, no dispensa al Tribunal de los hechos del deber de exponer los datos que estuvieran acreditados, acerca del padecimiento o enfermedad del acusado y los efectos sobre su capacidad intelectiva y volitiva; y ello como presupuesto de la posterior valoración jurídica que, efectivamente, se realiza luego en el Tercero de los Fundamentos en que se descarta cualquier virtualidad eximente o atenuante de la reiterada enfermedad, con argumentos que se asumen en lo que concierne a la ponderación en sí misma de la patología y de sus consecuencias en el delito objeto de enjuiciamiento, abstracción hecha de que el padecimiento y las bajas consecutivas no se hubieran sometido, en ningún caso, al control preceptivo de la Sanidad Militar, con lo que las eventuales apreciaciones de ésta no entraron en contradicción con aquellos informes y bajas procedente del sistema público de salud, situación de disparidad que hubiera dado lugar a otro debate que ahora no se suscita. La apreciación del órgano del enjuiciamiento es correcta en el fondo, y se atiene a la reiterada jurisprudencia sobre la exigencia probatoria de las eximentes y circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como si de los hechos mismos se tratara ( Sentencias 15.01.1999; 18.09.2000; 07.10.2002; 20.11.2003; 22.11.2004; 04.02.2005; 09.05.2005; 04.07.2005 y 24.01.2006 , entre otras); así como sobre la necesidad de poner en relación la clase de alteración mental con el acto delictivo de que se trate, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación casual automática entre ésta y el delito en cuestión (Vid. Sentencia reciente de esta Sala 24.01.2006 y las que en ella se citan).
En lo que concierne a la primera de las alegaciones decimos que la falta de justificación es manifiesta. A partir de los hechos probados, como en este trance es preceptivo, resulta que el acusado se ausentó voluntaria e indebidamente de su Unidad el 07.09.2004 sin que con posterioridad se haya reintegrado a la misma, ni lo había efectuado todavía en la fecha en que se celebró el Juicio Oral, es decir el 19.04.2005. Durante este dilatado período de tiempo consta que fue atendido con fecha 01.10.2004, es decir veinticuatro días después de ausentarse, por el Servicio de siquiatría de aquel sistema público de salud sin que existan antecedentes sobre el padecimiento diagnosticado, enlazando sucesivos partes de baja que en ningún caso sometió a los Servicios Médicos de su Unidad, permaneciendo fuera de cualquier control militar hasta que compareció a declarar por esta causa, con fecha 06.10.2004, ante el Juzgado Togado en donde se le instruyó del deber de presentarse en su destino al siguiente día, lo que también desobedeció el acusado. En estas condiciones de arbitraria ausencia que el Soldado mantuvo con carácter permanente, desentendiéndose del cumplimiento de cualquier deber militar, y durante los primeros veinticuatro días sin la menor cobertura de cualquier enfermedad que le afectara, debe tenerse por infringido el marco jurídico normativo regulador del deber de presencia y disponibilidad que es el bien jurídico que la norma protege, deber conocido por el acusado en su condición de Soldado profesional que con tal carácter lo asumió voluntariamente.
Hemos dicho reiteradamente que la imposibilidad del cumplimiento opera como elemento negativo del tipo penal, sin que baste con aducirla sino que debe acreditarla quien la invoca, carga probatoria que no altera el contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia, puesto que a la parte que acusa incumbirá en todo caso la prueba de cargo respecto de todos y cada uno de los elementos típicos ( Sentencia 25.10.2005 y las que en ellas se citan).
El motivo, en su doble planteamiento, ha de ser desestimado.
Por el mismo cauce de la infracción de ley ordinaria ( art. 849.1º LE. Crim ), se denuncia la vulneración del art. 35 CPM sobre el deber de motivación de la pena privativa de libertad impuesta. Esta se establece en cuatro meses de duración, y la parte recurrente se queja de que no se haya impuesto en la mínima duración posible.
Lleva razón quien recurre y en la Sentencia se echa en falta el razonamiento que sobre la individualización de la pena exige expresamente el art. 35 CPM , en relación con lo dispuesto con carácter general en el art. 120.3º CE sobre la debida motivación de las resoluciones judiciales; exigencia que en el caso concreto no se colma con la alusión que en el Fundamento Tercero se hace del citado art. 35 , en referencia a tener en cuenta sus previsiones para graduar la pena como si se hubiera apreciado una circunstancia atenuante de la responsabilidad. Se omiten las consideraciones preceptivas respecto de las condiciones y circunstancias, objetivas y subjetivas, a que se refiere el reiterado art. 35 que determinaron la concreción de la pena privativa de libertad. Se afecta con ello una parte no esencial del derecho a la tutela judicial que promete el art. 24.1 CE , de escasa relevancia por lo que resultaría desproporcionada la medida de devolver la causa para el complemento de la motivación omitida; pero tampoco tiene esta Sala elementos de juicio suficientemente recogidos en la Sentencia e inequívocos para sustituir al Tribunal de instancia en este cometido, razón por la cual lo procedente es estimar el motivo y concretar la definitiva duración de la pena privativa de libertad en la segunda Sentencia que a continuación dictaremos.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente Recurso de Casación 101/72/2005, interpuesto por la representación procesal del Soldado D. Jaime, frente a la Sentencia de fecha 21.04.2005 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en las Diligencias Preparatorias 31/24/2004 , en la que se condenó al hoy recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de destino" previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de cuatro meses de prisión, con sus accesorias; y en consecuencia casamos y anulamos dicha Sentencia dictando a continuación la que corresponde con arreglo a Derecho. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil seis.
En las Diligencias Preparatorias 31/24/2004 seguidas por posible delito de "Abandono de destino", contra el Soldado profesional D. Jaime DNI. NUM000, hijo de Donoso y de Manuela, nacido en Vilanova y la Geltrú el 06.05.1978, sin antecedentes penales y destinado al tiempo de los hechos en la Brigada de infantería Ligera "Urgel IV" con sede en San Clemente de Sasebas (Gerona); en la que fue condenado a la pena de cuatro meses de prisión, con sus accesorias legales, como autor de dicho delito según Sentencia del Tribunal Militar Territorial Tercero de fecha 21.04.2005 , que ha sido casada y anulada por la nuestra de esta misma fecha; han dictado Segunda Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados que arriba se relacionan, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, que expresa el parecer del Tribunal.
UNICO.- Se reproducen e integra en esta Sentencia los de la Sentencia rescindida.
Se reproducen e integran en esta Sentencia los Fundamentos Jurídicos de la recurrida, incluyéndose en la última parte del Fundamento III de la Sentencia de instancia el ordinal Tercero de la nuestra rescindente, relativo a la individualización de la pena privativa de libertad que definitivamente se fija en tres meses y un día de prisión, es decir, en la mínima duración posible al no haberse expresado en la instancia las razones para imponerla en duración superior.
No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar En consecuencia,
Que debemos condenar y condenamos al acusado Soldado profesional D. Jaime, como autor responsable de un delito de "Abandono de destino" previsto en el art. 119 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias legales; con abono del tiempo de prisión preventiva que hubiera sufrido en razón de estos hechos, y sin que existan responsabilidades civiles que declarar. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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