STS 45/2024, 17 de Enero de 2024

El Juzgado de Instrucción n.º 3 de Cartagena incoó Sumario 4/2019 por un delito de agresión sexual, contra Belarmino, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Murcia (sede en Cartagena), Sección Quinta. Incoado Procedimiento Ordinario 5/2020, con fecha 23 de marzo de 2021 dictó Sentencia n.º 71/21, en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De conformidad con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se declara expresa y terminantemente probado que en la madrugada del día 26 al 27 de agosto de 2016, Belarmino, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000-1981 y con DNI NUM001, y Mariola se encontraron en el local " DIRECCION000" sito en la localidad de DIRECCION001, donde tomaron alguna consumición, tras lo que luego acudieron al bar " DIRECCION002" sito en las inmediaciones del puerto de dicha ciudad para, finalmente, ir a la discoteca " DIRECCION003" de la misma ciudad; tras tomar alguna consumición en la misma y estar en compañía de unos conocidos, Mariola le manifestó a Belarmino su deseo de volver a su casa, saliendo ambos de dicho local pasadas ya las 5:00 horas de dicha madrugada para dirigirse a una parada de taxi situada en las inmediaciones de la PLAZA000, sin embargo, cerca de dicho lugar, el acusado agarró o asió fuertemente a Mariola, llevándola a un callejón en el que había una escalera que daba acceso a un portal, lugar en el que la puso de espaldas hacia él, le bajó las bragas, le subió el vestido y la penetró por vía vaginal mientras le decía que se callara, pese a las reiteradas negativas de Mariola, quien se sintió intimidada por la actuación del acusado, su corpulencia y superior fuerza física. Una vez terminado el acto sexual, Belarmino abandonó el lugar sin mediar palabra.

Como consecuencia de estos hechos, Mariola sufrió lesiones en el área genital, con pequeñas erosiones que rodeaban el anillo introito vaginal por su parte externa, dos o más lesiones erimatosas en paredes laterales anterior y posterior, así como pequeñas erosiones en la situación más externa de la vagina que requirieron 14 días de curación. Desde que tuvo lugar el suceso, ha seguido tratamiento psicológico, habiendo sufrido un trastorno de estrés postraumático a causa del mismo.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"FALLO

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Belarmino como autor de un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 179 del Código Penal, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, a la pena de libertad vigilada por plazo de 6 años, que se ejecutará una vez se cumpla la pena de prisión, y la prohibición de aproximarse a Mariola a una distancia inferior a 300 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por un plazo de 8 años. También deberá indemnizar a la citada Mariola en la cantidad de 10.560 euros, más intereses legales.

Se absuelve al citado Sr. Belarmino del delito leve de lesiones por el que también era acusado.

Se le condena igualmente al pago de cuatro quintas partes de las costas causadas, incluyendo las de la acusación particular, declarando de oficio el resto.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE APELACIÓN en el término de los DIEZ DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador. El recurso habrá de presentarse en el citado plazo ante este mismo órgano judicial para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia.".

Recurrida la anterior sentencia en apelación por la representación del Sr. Belarmino, y completado el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que incoado Rollo de Apelación 16/2021, con fecha 17 de septiembre de 2021 dictó Sentencia n.º 21/21, con el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

"1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado don Belarmino contra la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2021, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia en el procedimiento sumario ordinario nº 5/2020.

2. - CONFIRMAR íntegramente la indicada sentencia, y

3. - Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a todas las partes personadas en esta alzada y póngase en conocimiento personal de doña Mariola, a través de su representación procesal, en su condición de víctima, tal como disponen los artículos 109 LECrim y 7 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación previsto en los artículos 792.4 y 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo manifestar el que lo interponga la clase de recurso que trate de utilizar, petición que formulará mediante escrito autorizado por abogado y procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia, y que solicitará ante este Tribunal.".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal del Sr. Belarmino anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley; recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Belarmino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho fundamental al proceso revestido de todas las garantías, y paralelamente infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, ambos protegidos por el artículo 24 de la Constitución.

Segundo y tercero.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, derecho protegido por el artículo 24 de la Constitución.

Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la LECRIM, al haber existido error en la apreciación de la prueba de acuerdo con documentos, con carácter casacional, obrantes en autos.

Quinto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, al haberse infringido norma con carácter sustantivo, o norma de obligada observancia en la aplicación de la ley penal. Infracción del artículo 14.1 del Código Penal.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación de los motivos del recurso interpuesto.

Con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, se acordó dar traslado para alegaciones, con el resultado que obra en autos, quedando conclusos los autos para señalamiento del Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, comenzó la deliberación el día 9 de enero de 2024, prolongándose hasta el día de la fecha.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, en su Procedimiento Ordinario n.º 5/2020, dictó sentencia el 23 de marzo de 2021 en la que condenó a Belarmino como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 5/2010, imponiéndole las penas de 7 años de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; libertad vigilada por tiempo de 6 años y prohibición de comunicar con Mariola durante 8 años, así como de aproximarse a ella a menos de 300 metros durante el mismo tiempo.

Contra esta resolución se interpuso por el acusado recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que fue desestimado en su sentencia de fecha 17 de septiembre de 2021 y que es ahora objeto del presente recurso de casación que se estructura alrededor de cinco motivos.

1.1. El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

Denuncia haber sido enjuiciado por un Tribunal carente de imparcialidad objetiva, pues uno de los miembros de la Sala que conoció en primera instancia, precisamente el ponente de la sentencia, había resuelto el recurso que interpusieron las acusaciones contra Auto de sobreseimiento dictado el 27 de noviembre de 2018 por el Juez Instructor, estimando dicho recurso y ordenando la continuación del procedimiento contra el acusado. Suscita, además, que con independencia de que el ordenamiento jurídico contemple un instrumento para la recusación de jueces y magistrados que no ha sido empleado, resulta oportuno declarar la nulidad de cualquier pronunciamiento definitivo que se haya emitido por un órgano de enjuiciamiento que carezca de imparcialidad objetiva, puesto que existe un deber de abstención para los integrantes del Tribunal en los que concurra un déficit de imparcialidad y puesto que el derecho a un proceso con todas las garantías debe prevalecer en todo caso. Al ser una exigencia esencial del debido proceso.

1.2. La cuestión suscitada en el recurso ha sido reiteradamente atendida en nuestra jurisprudencia.

Hemos resaltado que la primera de las garantías del debido proceso es la relativa a la imparcialidad del juzgador, pudiendo afirmarse que no es posible obtener justicia cuando quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, sin condicionamientos que le hagan prejuzgar en virtud de un contacto anterior con el objeto del proceso o por su relación personal con las partes. Y hemos subrayado, además, que para contribuir a garantizar la imparcialidad del órgano jurisdiccional la ley prevé los mecanismos de la abstención y de la recusación en el artículo 217 y siguientes de la LOPJ; disponiendo el artículo 223.1 que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite.

La fijación de unos límites temporales para formular la recusación responde al objetivo de evitar los efectos de una tardía declaración de nulidad que comprometería el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas o para evitar que la denuncia se ejerza con la única estrategia de someter a un segundo enjuiciamiento aquella pretensión de la parte que se hubiera visto finalmente rechazada.

Con esta finalidad correctora, el legislador condiciona la viabilidad de la recusación a que se formule en el tiempo procesalmente oportuno; con la razonable inferencia de que cuando no se denuncia una causa de recusación que es conocida, o bien se cree en la imparcialidad del juez y la parte no otorga relevancia a la concurrencia de la causa de exclusión, o bien se ha decidido asumir sus consecuencias.

De este modo, el artículo 56 de la LECRIM prescribe la inadmisión a trámite de la recusación cuando no se plantee en cuanto se tenga conocimiento de la concurrencia de una posible causa de descarte; lo que también establece el artículo 223 de la LOPJ, que fija para interponerla un plazo máximo de diez días a contar desde el momento en que se tenga conocimiento de la posible concurrencia de la causa de recusación ( SSTS 29 de noviembre de 2005 o 735/2006, de 4 de julio).

1.3. En todo caso también indicábamos en nuestra STS 515/2017, de 6 de julio, que pese a exigirse el planteamiento de la recusación tan pronto como se conozca la causa que la fundamenta, lo relevante es que la cuestión pueda ser resuelta antes de avanzar en la tramitación de la causa.

Y recordando que el artículo 786.2 de la LECRIM establece un turno de cuestiones previas para el procedimiento abreviado, en el que las partes pueden plantear la posible vulneración de algún derecho fundamental, afirmamos que una vez constituido el Tribunal responsable del enjuiciamiento e iniciado ya el juicio oral en puridad, aunque no se hubiera hecho uso del mecanismo de la recusación en la forma prevenida por la ley, nada impedía que la parte que lo considera oportuno pusiera de manifiesto su criterio acerca de la vulneración del derecho al juez imparcial, poniendo de relieve la existencia de una causa de abstención o recusación. Y aunque admitíamos que cuando no se había hecho uso de la recusación en el momento procesal pertinente, el Tribunal no podría dar cumplimiento a las previsiones legales relativas a su tramitación (pues la ley prevé la inadmisión a trámite de la recusación tardía), eso no impedía que el Tribunal pudiera examinar la pertinencia de la abstención en atención a los argumentos desarrollados por la parte, dando a la cuestión propuesta una respuesta motivada.

Constatábamos entonces que, aunque los magistrados concernidos pudieran no haberse percatado de la existencia de la posible causa de abstención, desde el momento en el que la cuestión se planteaba por alguna de las partes en la fase de cuestiones previas, debía tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 217 de la LOPJ, que impone al juez o magistrado la obligación de abstenerse sin esperar a ser recusado cuando entienda que concurre alguna de las causas establecidas legalmente.

En definitiva, como recogíamos en aquella sentencia, "aun cuando la cuestión no haya sido planteada a través del mecanismo de la recusación, y, por lo tanto, no se hayan seguido los trámites legales previstos para la tramitación de aquella, si la parte hace uso de las posibilidades que el citado artículo 786.2 de la ley procesal le concede en orden a denunciar la vulneración de algún derecho fundamental, debemos entender que la cuestión ha sido propuesta en la instancia en condiciones de ser resuelta adecuadamente, y que, por lo tanto, es posible plantearla nuevamente en el recurso que se interponga contra la sentencia. Así lo entendió esta Sala en la STS n.º 523/2013".

1.4. Esta vía de impulso de la abstención, una vez superado el término para formular la recusación de alguno de los integrantes del órgano de enjuiciamiento, es igualmente predicable del procedimiento ordinario.

Por más que el procedimiento ordinario carezca de un trámite para la formulación de cuestiones previas y pese a que la cuestión que aquí se suscita es ajena a los supuestos en los que se puede pretender un previo pronunciamiento del Tribunal de enjuiciamiento conforme con el artículo 666 de la LECRIM, esta Sala ha proclamado de manera reiterada la posibilidad de que opere una fase de cuestiones previas también en el procedimiento ordinario ( SSTS 2/1998, de 29 de julio; 116/2018, de 12 de marzo; 952/2021, de 2 de diciembre o 736/2022, de 19 de julio), puesto que los instrumentos de mayor protección y eficacia del derecho de defensa y del derecho a un proceso justo y equitativo que están previstos para el procedimiento a seguir para enjuiciar delitos que tengan señalada una pena inferior a los nueve años de privación de libertad, no pueden ser negados cuando la acción penal se ventila con una pretensión de condena de mayor entidad, siempre que (como dijimos en nuestra STS 255/2017, de 6 de abril), la defensa o alguna de las partes la solicite por las mismas razones que se expresan en el artículo 786.2 de la Ley procesal.

1.5. Aplicadas estas consideraciones al caso enjuiciado, el motivo debe ser rechazado.

En el presente supuesto, la defensa tuvo conocimiento de que el Magistrado designado ponente para el enjuiciamiento en la instancia había formado parte del Tribunal que revocó el Auto de sobreseimiento dictado inicialmente por el Instructor. Pese a ello, no propuso su recusación; como no la propuso tampoco al constatar la composición definitiva del Tribunal al inicio del juicio oral, ni siquiera en los diez días subsiguientes. Solo una vez que el acusado conoció el pronunciamiento de condena, denunció una incompatibilidad de funciones jurisdiccionales tolerada hasta entonces y pasó a reclamar que se declarare la nulidad de un pronunciamiento que le ha resultado adverso.

El motivo se desestima.

2.1. Los motivos segundo y tercero se formalizan por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

La identidad de razón esgrimida en ambos motivos justifica su análisis conjunto, si bien respondiendo a los dos alegatos de desarrollo. En el segundo de los motivos, el recurrente cuestiona que el testimonio de la denunciante pueda ser considerado prueba de cargo, al entender que su relato ha sido variable y está por ello carente de verosimilitud. En el tercero de los motivos, niega también capacidad incriminatoria al informe pericial emitido por el médico forense, aduciendo que el perito no apreció lesiones corporales que reflejen la agresión sexual violenta que se denunció y añadiendo que el perito se extralimitó en sus funciones cuando afirmó que las lesiones vaginales que se objetivaron en el reconocimiento ginecológico de la denunciante, serían difícilmente apreciables en una mujer que mantuviera relaciones sexuales consentidas, incluso aunque presentara problemas de lubricación vaginal.

2.2. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que en los procedimientos con doble instancia contemplados en el artículo 847.1.a) de la LECRIM, el control casacional de las sentencias que les pongan término, no sólo comporta realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino que también puede ajustarse a revisar los juicios de inferencia que se hayan alcanzado en la instancia, a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado el Tribunal de apelación en el caso de que el argumento hubiera sustentado el previo recurso devolutivo ante él, de suerte que, en definitiva, el ámbito del control casacional se refiere a la ponderación y argumentación que sobre la cuestión haya exteriorizado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante.

Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Es cierto, como se ha dicho, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del Tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el Tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el Tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas.

De este modo, por más que no sea necesario razonar lo que resulta obvio, ni sea tampoco exigible un discurso exhaustivo sobre hechos aceptados por el acusado, en lo que se refiere a los hechos negados, no reconocidos por éste o de cualquier forma cuestionados o discutidos, las pruebas a considerar al verificar la racionalidad del proceso valorativo no son sólo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el Tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.

2.3. Y en lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, la Sala ha destacado que las víctimas tienen aptitud para declarar en calidad de testigos en el proceso penal y que lo harán del mismo modo en que colabora con la Administración de Justicia cualquier persona ajena a la actuación delictiva que tenga un conocimiento directo de determinadas circunstancias que puedan resultar de interés para el enjuiciamiento de unos hechos sometidos a proceso, difiriendo con ello de lo que ocurre en el proceso civil, en el que ninguno de los afectados por los hechos enjuiciados puede actuar en calidad de testigo, sino que debe hacerlo en su condición de parte y, en cuanto tal, sometido a la que se denomina prueba de confesión. El testimonio de las víctimas, como cualquier otro testimonio, adquiere así la condición de prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre; así como SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo, entre muchas otras), estando por ello sometido, como cualquier otra prueba, a la valoración que el tribunal sentenciador haga de su capacidad incriminatoria o de descargo.

Lógicamente, como se ha expresado anteriormente y por las funciones propias que corresponden a cada órgano jurisdiccional, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia o, en su caso, del juicio de supervisión realizado por el Tribunal de apelación, en lo que concierne a su racionalidad, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical, el Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del juzgador.

Los criterios de ausencia de animadversión del testigo con las partes, de inexistencia de móviles espurios o de incredibilidad subjetiva que puedan impulsar un falso contenido a la declaración; la persistencia en el contenido del relato; o la concurrencia de corroboraciones al testimonio; son criterios que esta Sala ha suministrado a los tribunales de la jurisdicción penal para ayudar en el análisis racional de su convicción. Lo que no quiere decir que sean reglas de valoración de la prueba que sustituyan la libre evaluación que corresponde a los tribunales de instancia, convirtiendo así a la prueba testifical en una suerte de prueba tasada legalmente en cuanto a las condiciones de su eficacia demostrativa.

La inmediación es un elemento esencial para la valoración probatoria, pues a través de ella el Tribunal de instancia forma su convencimiento, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición, por las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, por la fuerza de sus expresiones esenciales, por su ajuste con las sugerencias que ofrezcan otros elementos de prueba o por cualquier otro elemento que rodee a una declaración y la hagan creíble o merecedora de rechazo para formar la convicción judicial. Por ello, decíamos en nuestra Sentencia 355/2015, de 28 de mayo, que "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia".

2.4. Respecto de estos criterios de valoración racional del testimonio, además de evaluarse si el testigo viene dotado de una capacidad física y psíquica de percepción que resulte acorde con el relato que transmite, la Sala ha proyectado la conveniencia de apreciar si existen móviles espurios que puedan impulsar sus declaraciones. La racionalidad a la hora de obtener un convencimiento sobre lo que una persona afirma de otra, está condicionada por cuáles sean las previas relaciones entre ambos, esto es, si el relato del testigo puede enraizar y estar enturbiada su sinceridad por razones de odio, resentimiento, venganza o enemistad, creando por ello un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes. Como dijimos en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2015, "...si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado".

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, y siguiendo las pautas de nuestra Sentencia de 23 de septiembre de 2004, debe estar basada en la lógica de la declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, esto es, no contraria a las reglas de la lógica o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Y entraña además que la declaración esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997), entre los que no puede eludirse, en la eventualidad de concurrencia de una pluralidad de testimonios y por su propia consideración de ser prueba directa de los hechos, que exista una esencial concordancia entre el relato que presten todos aquellos que describen una misma realidad objetiva.

Por último, y en lo que atañe al criterio evaluativo de la persistencia en la incriminación, siguiendo lo que ya expresábamos en nuestra Sentencia 625/2010, de 6 de julio, precisa de la confluencia de una serie de premisas en las que descansa la racionalidad de la aceptación del testimonio. Puesto que los acontecimientos fácticos son inmutables una vez acaecidos, el relato que se preste para narrarlos debería estar normalmente carente de modificaciones esenciales entre las sucesivas declaraciones prestadas por una misma persona, esto es, debe apreciarse una coincidencia sustancial de las diversas declaraciones ( Sentencia de 18 de junio de 1998). Es lógico también que la descripción se acompañe de una cierta concreción, en el sentido de prestarse el testimonio sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, narrando las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Y debe ser coherente, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

2.5. En el presente supuesto, la sentencia de apelación impugnada ajusta su revisión a las exigencias expresadas.

Por más que el recurrente, en una lectura personal de la prueba que se ajusta a sus lógicas aspiraciones de absolución, afirma que la declaración de la víctima está carente de credibilidad, el Tribunal de apelación desdeñó su consideración, validando de forma razonable la verosimilitud del relato que se le otorgó en la instancia.

Considera para ello que la denunciante carece de ninguna razón para perjudicar falsamente al acusado, a quien conoció la misma noche de los hechos y con el que mantuvo un afectuoso encuentro hasta el momento en el que fue atacada. Una situación que admite y refuerza el recurrente que, incluso, afirma que la relación sexual estuvo mutuamente consentida y fue de plena satisfacción para ambos; desdeñando el Tribunal -por falta de solidez y de credibilidad- el descargo de Belarmino cuando especula que la denuncia hubo de responder a un despecho de Mariola, por haberla dejado sola inmediatamente después de consumar el coito.

Rechaza también el Tribunal que el relato de la denunciante fuera inestable o variable. Su versión de lo acontecido ha sido siempre la misma, pudiendo aquí sintetizarse en que se conocieron en una noche de esparcimiento, que compartieron en diversos locales de ocio en los que efectuaron varias consumiciones. La denunciante detalló que el acusado se mostró cariñoso en varias ocasiones y que ella, sin sentirse particularmente irritada, rechazó su propuesta de mantener relaciones sexuales en la caravana en la que vivía o en un hotel, accediendo finalmente a que el acusado le acompañara a coger un taxi para retornar a su casa. Fue en ese tránsito cuando el acusado agarró a Mariola y la introdujo en un callejón donde, en una escalera que daba acceso a un portal, la puso rudamente de espaldas a él y, tras subirle la falda y bajarle las bragas, la penetró vaginalmente pese a las reiteradas negativas de Mariola y pese al esfuerzo que ella opuso para dificultar la penetración. Un relato estable que no se desvirtúa por el hecho de que la denunciante desvele algunos detalles que no fueron expresados en otras declaraciones, o por leves imprecisiones que el Tribunal de apelación evalúa al reflejar que "Las pretendidas contradicciones esgrimidas en el recurso con la finalidad de obtener la absolución, no son tales ni de tal entidad. Así: a) en cuanto el taxi, queda claro que esa era la intención pero después no lo hicieron porque el acusado la llevó al callejón de autos; b) no existe contradicción en cuanto que la víctima reconoce desde el principio hasta el plenario que se encontraba cómoda con el acusado esa noche, hasta que sucedieron los hechos enjuiciados; c) en cuanto a si la penetración fue vaginal o anal ha quedado acreditado por las pruebas médicas que fue vaginal, no siendo nada extraño que dado el dolor que relata la víctima le ocasionó la penetración a la fuerza por parte del acusado, no supiera si había sido de una manera o de otra, máxime si se encontraba en shock; d) carecen de relevancia: las manifestaciones acerca del cuarto de baño previo al hecho, como si el acusado llegó o no a bajarle las bragas, y si el acusado presentó o no a sus amigos a la víctima como su mujer; y e) si la víctima tomaba medicación y si esa noche la había tomado, no invalida la verosimilitud de su relato, porque no está acreditado que anularan su intelecto o su voluntad".

Por último, la versión de la denunciante cuenta con la confirmación indiciaria aportada por el testimonio de su hermana, que acompañó a la denunciante al hospital y a presentar después su denuncia en sede policial, describiendo que sufría un estado emocional coherente con la violación que relataba. Corroboración que es ofrecida objetivamente por los análisis periciales que el Tribunal, en libertad de criterio, ha valorado. La denunciante presentaba "Genitales externos con varias zonas de erosiones, sobre todo a nivel de la horquilla vulvar y zona uretral. Especuloscopia: En vagina múltiples lesiones erimatosas en paredes laterales, anterior y posterior". Lo que determinó que el informe clínico emitido por el servicio de urgencias del HOSPITAL000 de DIRECCION001, de fecha 28 de agosto de 2016, admita una posible agresión sexual/violación. El mismo día se emitió otro informe médico por el HOSPITAL001 de DIRECCION001, que refleja como diagnóstico principal la sospecha de violación. Por último, la Sala valora dos informes médico forenses sobre este aspecto. El primero, emitido el 29 de agosto de 2016, es un informe preliminar de reconocimiento realizado por el forense de guardia, donde se concluye provisionalmente que las lesiones que presenta en zona genital, difícilmente se presentan en una mujer adulta que mantiene relaciones sexuales consentidas, relajada y con una vagina bien lubricada, añadiendo que las lesiones que presentaba la denunciante "sí serían indicativas de que, al menos la penetración, sí se realizó de manera forzada y en estado de tensión por parte de la mujer". Unas conclusiones que descansan adecuadamente en un conocimiento médico de la función sexual y en un criterio de experiencia médico-legal que no se ha visto contradicho por ningún otro informe pericial y que fue además confirmado en el plenario por los dos peritos actuantes, quienes indicaron que la penetración fue forzada y en estado de tensión por parte de la mujer.

Todo lo expuesto refleja la credibilidad de los hechos por los que el recurrente ha sido condenado, determinando la desestimación de los motivos.

3.1. El cuarto motivo se formaliza por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumentando error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador, invocando en ello el informe pericial emitido por el médico forense por su claridad en proclamar la imposibilidad de afirmar que se ha producido una agresión sexual en virtud del reconocimiento físico realizado a la víctima, dada la inexistencia de lesiones corporales.

3.2. Nuestra jurisprudencia tiene recogido que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que las partes plantearon en sus escritos de conclusiones formulados en la instancia, sin alcanzar cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado en tiempo, afloran en el trámite casacional sin poder ser discutidas en el plenario ni someterse a la debida contradicción.

Y tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre y, con ello, la generalización del sistema de doble instancia en la jurisdicción penal, hemos proclamado que tal doctrina es igualmente predicable de la alegación en casación de cuestiones que no fueron suscitadas en el recurso de apelación cuya resolución se impugna. Puesto que la decisión que se refuta es la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, el planteamiento ex novo de un motivo casacional con el que se discrepa de la sentencia de instancia, supondría emplear un instrumento establecido para evaluar la corrección de la resolución dada en apelación, si bien proyectándolo a una cuestión sobre la que la sentencia impugnada guarda silencio, al ser una materia que no fue expresamente debatida por las partes.

Consecuentemente, dado que la cuestión que ahora se suscita no se planteó ante el Tribunal de apelación cuya sentencia se impugna, el motivo resultaría inadmisible y procede ahora su desestimación.

3.3. En todo caso, el motivo no podría conducir a la pretensión que se postula.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige como requisitos: a) que el error se perciba mediante una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; b) el documento debe ser literosuficiente, es decir, que por su propio contenido evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y d) que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

En cuanto la consideración como documento de los informes periciales a los efectos del artículo 849.2 de la LECRIM, la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen, o sin una explicación razonable ( SSTS 2144/2002, de 19 de diciembre y 54/2015, de 28 de enero, entre otras).

Lo expuesto determinaría la desestimación del motivo. El informe pericial que el recurso esgrime, no sólo tiene la naturaleza de prueba personal que confluye con otros elementos probatorios personales como fueron la declaración de la víctima o de su hermana, sino que tampoco refleja una realidad contraria al factum de la sentencia de instancia, pues la imposibilidad pericial de confirmar indubitadamente una agresión sexual en base al reconocimiento físico que se realizó a la víctima, ni patentiza que el abuso no se produjera, ni siquiera impidió que el perito emitiera un dictamen de concordancia entre las lesiones vaginales y los hechos relatados por la denunciante. Consecuentemente, el Tribunal alcanzó su convencimiento a partir del conjunto de pruebas practicadas, sin que el informe pericial muestre que sea inviable la conclusión fáctica en la que se basa la condena.

El motivo se desestima.

Su quinto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el artículo 14.1 del Código Penal, aduciendo que el acusado actuó sometido a un error invencible sobre uno de los elementos del tipo penal, concretamente sobre el consentimiento de Mariola o su negativa a mantener relaciones sexuales con el recurrente.

El motivo no sólo está destinado al fracaso por invocarse por primera vez en sede casacional, en los términos que ya hemos expuesto en nuestra argumentación anterior, sino que carece de cualquier fundamento. No sólo por calificarse el error de invencible, sino porque el cauce procesal que aquí se emplea sólo tiene por objeto analizar el juicio de subsunción de la sentencia a partir de los hechos proclamados por el Tribunal, sin que el relato histórico de la sentencia admita esa percepción equivocada de la realidad. Antes al contrario, se describe que la penetración se abordó pese a las reiteradas negativas de Mariola y mientras el recurrente le decía que se callara.

El motivo se desestima.

5.1. La entrada en vigor, en octubre de 2022, de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, dotó de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II del Código Penal. Esta nueva redacción se ha visto posterior y recientemente modificada por la LO 4/2023, de 27 de abril.

Con ello, procede efectuar una comparación entre la regulación normativa aplicada en la sentencia de instancia (que recoge las circunstancias comisivas validadas por esta Sala) y las previsiones punitivas recogidas en los textos legales posteriores, a efectos de determinar si alguna de estas resulta más beneficiosa para el condenado pues, de ser así, habrá de serle retroactivamente aplicable por indicación del artículo 2.2 del Código Penal.

5.2. Para supuestos de sucesión normativa esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque todos los esquemas normativos. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".

Ahora bien, esta Sala de casación no puede efectuar una nueva determinación de la pena emitiendo un juicio de proporcionalidad que resulte ajeno a las circunstancias recogidas por el Tribunal de instancia que reflejan la mayor o menor reprochabilidad de los hechos y la gravedad de la culpabilidad del sujeto, debiendo ajustarnos a la constatación que se obtuvo sobre estos aspectos mediante un enjuiciamiento en inmediación.

5.3. La sentencia de instancia proclama que para la comisión de los hechos el acusado se sirvió de la violencia. Por ello, declara al acusado autor responsable de un delito de agresión sexual con penetración del artículo 179 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 15/2003, imponiéndole la pena de 7 años de prisión, en un marco legal que se desarrollaba entre los seis años de prisión como límite mínimo y los doce como límite máximo, todo en atención a la naturaleza de los hechos y por no apreciar que concurrieran circunstancias que justificaran una mayor exacerbación de la pena.

Desde los mismos hechos, únicamente podría considerarse más favorable para el acusado la pena prevista por la LO 10/2022 que, también en el artículo 179 del Código Penal, estableció una pena privativa de libertad de 4 a 12 años para aquellos supuestos en los que la agresión sexual consista en penetración vaginal. Y puesto que el enjuiciamiento en la instancia rechazó acudir al límite mínimo en consideración a los hechos y consideró la concurrencia de un comportamiento violento que ya no es determinante del tipo penal de subsunción pero sí del juicio de individualización de la pena en atención a la antijuridicidad de la conducta, entiende la Sala que la pena procedente conforme a las previsiones de la LO 10/2022 sería de 6 años de prisión; sin duda más favorable para el penado que la que se le impuso en la instancia, por más que este texto punitivo ( art. 192.3 del Código Penal) exija también la imposición de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad.

Se declaran de oficio las costas procesales, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Belarmino contra la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2021 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el Rollo de Apelación 16/2021, que desestimó el recurso de apelación formulado por el Sr. Belarmino contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2021 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia (sede en Cartagena), en el Procedimiento Ordinario 5/2020.

Estimar su pretensión de revisar la sentencia dictada en su día y ajustar su reproche penal a las previsiones de la LO 10/2022 , casando y anulando el pronunciamiento que consideró al acusado autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal, en su redacción vigente tras la entrada en vigor de la LO 5/2010; declarándosele responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 10/2022, al resultar esta previsión punitiva más beneficiosa para el condenado. Todo ello con imposición de las penas que se dirán en nuestra segunda sentencia y declarándose las costas de oficio.

Comuníquese esta sentencia al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde

Susana Polo García Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION núm.: 7661/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

D.ª Susana Polo García

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 17 de enero de 2024.

Esta sala ha visto la causa Rollo de Apelación 16/2021, seguida por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia n.º 71/2021, de 23 de marzo, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial (sede en Cartagena), en el Procedimiento Ordinario 5/2020, dimanante del Sumario 4/2019, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Cartagena, por un delito de agresión sexual, contra Belarmino, con DNI NUM001, nacido en Madrid el NUM000 de 1981, hijo de Tomás y Paloma.

En la referida causa del Tribunal Superior de Justicia se dictó Sentencia n.º 21/2021, el 17 de septiembre de 2021, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.