STS 515/2017, 6 de Julio de 2017

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Gijón, instruyó diligencias previas de procedimiento Abreviado con el número 149/2014, contra Dª. Luz , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 8ª- Gijón, rollo 7/2016) que, con fecha 10 de octubre de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

La acusada Luz , condenada por un delito contra la seguridad vial en sentencia de fecha 30.01.2008, en fecha 19 de mayo de 2.011 presentó ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Gijón demanda de juicio ordinario con el número 466/2011 contra Apolonio y otros en reclamación de unos supuestos derechos hereditarios respecto del hermano de aquél Isidoro , acompañando a la demanda un documento fechado el 26 de enero de 2.010 supuestamente suscrito por Isidoro que en realidad no había sido firmado por el, en el que la autorizaba a realizar cualquier tipo de gestión relacionada con su ganadería .

El mismo documento lo presentó también, en el juicio ordinario 90/2014 instado por la acusada ante el juzgado de Primera Instancia número Seis de Gijón contra Apolonio y otros en el que se demandaba una indemnización por daños y perjuicios derivados de treinta años de convivencia con el fallecido.

Apolonio fue declarado en unión de otros, heredero de su hermano Isidoro por auto del juzgado de Primera Instancia número Uno de Gijón de fecha 24.05.2011 , siendo desestimada tanto la demanda del juicio ordinario 446/2011 por sentencia de fecha 8 de julio de 2013, como la del juicio ordinario 90/2014 por sentencia de fecha 5 de diciembre de 2014 esta última en cuanto se refiere a la petición indemnizatoria solicitada(sic)

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La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Luz como autora responsable del delito de presentación en juicio de documento falso ya definido sin circunstancias modificativas, a la pena de cuatro meses y 15 días de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena imponiéndole igualmente el pago de 1/3 parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las otras 2/3 partes.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Luz de los delitos de estafa procesal y falsedad de documento privado de los que venía acusada por la acusación particular y el Ministerio Fiscal(sic)

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Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Dª. Luz y por D. Apolonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por Dª. Luz , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LECrim y 56 y concordantes de la LECrim ., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y, en concreto del derecho a la garantía de imparcialidad del Juez.

2. - Al amparo del artículo 5:4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LECrim ., por vulneración del principio de presunción de inocencia, contemplado en el art. 24.2 CE .

3. - Infracción de Ley, al amparo del art. 849 LECrim ., se denuncia la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba, señalando como documentos que los evidencian, los informes periciales , ratificados en el Vista del Juicio Oral, emitidos por, la Policía Científica don Bernardino , D. Florentino y D. Narciso .

4. - Infracción de Ley al amparo del artículo 849 LECrim , se denuncia la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba señalando como documentos que lo evidencian , las sentencias del Juzgado de Primera Instancia número 5 y 6 de Gijón, procedimientos ordinarios números 446/2011 y 90/2014.

El recurso interpuesto por D. Apolonio , se basó en los siguientes motivos de casación:

PREVIO.- Mi representado D. Apolonio formula recurso de casación, con el mayor respeto y consideración para el Tribunal que ha conocido de la causa penal en la instancia, pese a disentir con toda la frontalidad necesaria para garantizar la defensa de sus derechos como víctima y perjudicado por los delitos objeto de enjuiciamiento, en su condición de acusación particular y también para formular el presente recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del T.S. con la mayor sensibilidad jurídica y suplicando la tutela y el amparo judicial del art. 24 CE .

1. Se interpone recurso de casación por infracción de precepto constitucional y vulneración de los derechos fundamentales de la víctima, a tenor del artículo 852 LECrim y art. 5 LOPJ en relación al art. 13 LECrim y demás preceptos que estableces la tutela judicial efectiva y amparo de las víctimas frente a los delitos.

   Esta parte recurrente formula este primer motivo del recurso de casación frente a la Sentencia n° 41/16 dictada en fecha 10 de Octubre de 2.016 , por la Ilma. Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Gijón, a tenor de cuanto establece el art. 852 ss y cc LECrim y art. 5 LOPJ en relación al art. 13 LECrim y demás preceptos legales que establecen la tutela judicial efectiva y amparo de las víctimas frente a los delitos, especialmente frente a los delitos dolosos por infracción de precepto constitucional y vulneración de los derechos fundamentales de la víctima, con infracción de lo dispuesto en los art. 24 CE y 13 LECrim .

2. Asimismo entendemos respetuosamente que se produce una vulneración del artículo 24 CE relativo a la tutela judicial efectiva y a la prohibición de indefensión y del artículo 849.2 LECRIM por cuanto, respetuosamente consideramos que la sentencia 41/2016 realiza una valoración ilógica de las pruebas practicadas en el acto de la Vista del Juicio Oral.

   Esta parte respetuosamente considera que no es lógico que habiendo llegado a la conclusión de la comisión por parte de la acusada de un delito de presentación de documento privado falso en juicio a sabiendas de su falsedad previsto en el Art. 386 CP , sin embargo no se considere la comisión del delito de estafa procesal en el artículo 249.7 CP y no considere que la aportación a sabiendas de un documento falso en juicio, tiene la finalidad de inducir a error en el juzgador y obtener un lucro propio a costa de un perjuicio ajeno.

3. Esta parte recurrente formula este tercer motivo del recurso de casación frente a la Sentencia n° 41/2016 dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Gijón en el PA n° 7/2016, a tenor de cuanto establece el art. 849.1° ss y cc LECrim por infracción de Ley del art. 849.1° de la LECrim por infracción de lo dispuesto en el art. 250.7 CP , reguladores de los delitos de estafa y estafa procesal.

   Esta parte entiende que se ha producido una incorrecta aplicación de la ley, concretamente del artículo 77 CP en relación al art. 250.7 CP regulador del delito de estafa procesal, puesto que con el debido respeto y consideración, por la Ilma. Sala no se ha apreciado que la aportación del documento falso tiene por objeto cometer otro delito, el de estafa procesal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos de casación interpuestos, queda instruido de los mismos, oponiéndose a la admisión de los motivos aducidos, excepto el motivo primero de Doña Luz que se apoya, en las razón de las consideraciones que se exponen en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de Junio de 2017.

La recurrente ha sido condenada en la sentencia de instancia como autora de un delito de presentación en juicio de documento falso, a la pena de cuatro meses y quince días de prisión, absolviéndola del delito de estafa procesal y falsedad en documento privado de los que venía acusada. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho a un juez imparcial, pues alega que dos de los miembros del Tribunal que la ha condenado habían formado parte del Tribunal que resolvió un recurso interpuesto por la acusación particular contra el auto de sobreseimiento dictado por el Juez de Instrucción, acordando en el caso estimar el recurso revocando la resolución recaída y ordenando continuar la tramitación y practicar las diligencias propuestas por la parte. La recurrente reconoce que no hizo uso de la posibilidad de la recusación, pero señala que los Magistrados fueron alertados de que debían abstenerse.

El Ministerio Fiscal ha apoyado el motivo, y señala que en la resolución dictada por los Magistrados cuya imparcialidad se pone en duda, se argumentaba que la parte recurrente había aportado un informe pericial caligráfico en el que se concluía que la firma que constaba en el documento presuntamente falsificado no había sido realizada por quien aparecía como su autor, lo que constituía un indicio de falsedad, así como que aparecía como un hecho justificado por vía documental que la persona denunciada había aportado dicho documento privado presuntamente falsificado en un juicio ordinario civil.

1. El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos , en el artículo 10. La doctrina del Tribunal Constitucional, después de algunas sentencias que lo situaban en el marco del derecho al juez legal, ha establecido que el derecho a un Juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución , aunque ésta concreta garantía también venga asegurada por las normas que regulan el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, en cuanto que impide la designación de jueces ad hoc.

   La primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad del juzgador. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. Así, el Tribunal Constitucional ha señalado que «Este derecho constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho que condiciona su existencia misma». ( STC nº 178/2014 ).

   Es por eso que el Juez ha de ser, y también ha de aparecer, como alguien que no tenga, respecto a la cuestión concreta sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna idea preconcebida ni ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack ; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber , y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt). No cualquier apariencia, desde luego, sino solo cuando pueda hacer surgir dudas objetivamente justificadas. Lo cual debe examinarse cuidadosamente, pues la resolución de estas cuestiones no solo se refiere a un derecho fundamental de tan alta trascendencia para el proceso como el que garantiza un Juez o Tribunal imparcial, sino que también, en cuanto puede dar lugar a su sustitución, puede afectar al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley. En este sentido, en la STC nº 133/2014 , se decía que "El punto de partida es, por tanto, la regla de imparcialidad del juez conforme a criterios de normalidad, al formar parte de los elementos configuradores de la función jurisdiccional. La ausencia de imparcialidad, en cuanto excepción, ha de probarse en cada caso".

   La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones con las partes que puedan predisponer su criterio, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3 ; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2 ; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 4 ; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3 ; 154/2001, de 2 de julio, F. 3 , y 155/2002, de 22 de julio , F. 2). La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes «supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra», ( STC nº 38/2003, de 27 de febrero ).

   El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía ; en la STEDH de 25 julio 2002 Caso Perote Pellón contra España ; en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España ; y en la STEDH de 15 de octubre de 2009, caso Micallef contra Malta ).

   La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo , con cita de otras muchas resoluciones, recordaba que «para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas».

   La cuestión ha de examinarse con atención a las características del caso concreto. Incluso la actuación del recurrente en relación con el uso que haya hecho de las posibilidades de recusación, puede ser ilustrativo sobre la valoración que, en el momento procesal de que se trate, haya podido hacer acerca de la imparcialidad del Tribunal. Si, conocidos los datos objetivos sobre los que se construye la sospecha, la parte acepta al Tribunal, pudiendo no hacerlo, no parece que las dudas sobre la imparcialidad tuvieran la suficiente consistencia, incluso para la propia parte interesada.

   La ley prevé los mecanismos de la abstención y de la recusación, enumerando las posibles causas, para contribuir a garantizar la imparcialidad del órgano jurisdiccional desde las perspectivas antes expuestas.

2. En el caso actual, el recurrente no ha planteado en ningún momento esta cuestión en la instancia por la vía de la recusación, cuando tuvo conocimiento de la situación de la que ahora se queja, sin que nada se lo impidiera.

   Por lo tanto, la primera cuestión a resolver es si es posible plantear la cuestión relativa a la imparcialidad del Juez en el recurso, en este caso en casación, cuando pudo ser planteada con anterioridad.

   Es cierto que la doctrina de esta Sala acerca de las llamadas cuestiones nuevas, es decir, las alegadas en casación sin previa alegación en la instancia, admite algunas excepciones y que éstas se refieren en algunos casos a las vulneraciones de derechos fundamentales, precisamente en atención a la naturaleza del derecho que debe ser protegido. Pero esa doctrina no ignora que en ocasiones se trata de derechos de configuración legal, al menos en cuanto a los requisitos que deben ser cumplidos para su alegación y al momento adecuado para su ejercicio, los cuales deben ser observados, salvo que sean de tal naturaleza que afecten a la propia esencia del derecho, para restringirla, en cuyo caso sería pertinente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, bien por esta Sala o por el propio Tribunal Constitucional, en su caso ( Artículo 55.2 de la LOTC ).

   En nuestro derecho interno, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS nº 1288/2002, de 9 de julio , que cita abundante jurisprudencia y en la STS nº 1431/2003, de 1 de noviembre .

   Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referidas expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La ley orgánica establece cual es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas.

   Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa de conformidad con lo que antes se ha dicho. La ley, con rango de ley orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión ("no se admitirá a trámite", artículo 223.1 LOPJ ). Por lo tanto, incluso ante un planteamiento realizado en trámite de recurso, la resolución debería ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío.

   En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004, de 13 de setiembre , señaló que «...hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC , es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es «presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial» ( SSTC 384/1993, de 21 de diciembre, F. 2 ; y 210/2001, de 29 de octubre , F. 3)». Y más adelante, que «la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado. Según declaramos en el ATC 112/1991, de 12 de abril , "no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 CE son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo"». Y que «la concurrencia de una causa de recusación no concede, pues, a la parte que cuestiona la imparcialidad de un Tribunal la facultad alternativa de optar libremente entre, de un lado, la iniciación del correspondiente incidente haciéndola valer de modo preventivo para apartar al Juez sospechoso del conocimiento del asunto y, de otro, la promoción de la anulación de la Sentencia o resolución en la que haya intervenido el juzgador presuntamente parcial, una vez dictada ésta. Esta última posibilidad sólo puede tener acogida, no como ejercicio del derecho a recusar sino, por el contrario, precisamente como remedio posterior de su previa vulneración a consecuencia de haberse impedido a la parte el ejercicio temporáneo del mismo. Tal reparación deberá llevarse a cabo normalmente por los órganos de la jurisdicción ordinaria, que son también garantes del derecho fundamental en juego ( art. 53.2 CE ) y, subsidiariamente, por este Tribunal, por medio del recurso de amparo».

   En este mismo sentido se ha pronunciado la STC nº 28/2007, de 12 de febrero . Y, en la reciente STC nº 178/2014 puede leerse que «no cabe apreciar la lesión de este derecho si el recurrente tuvo ocasión de plantear tempestivamente la recusación y no lo hizo (por todas, SSTC 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4 ; 28/2007, de 12 de febrero, FJ 3 , y 60/2008, de 5 de diciembre , FJ 2). Tampoco pueden suplir la omisión de la recusación los posteriores recursos contra la resolución de fondo, pues si ello fuera posible se conculcarían los derechos de las demás partes que, habiendo obtenido una resolución favorable, se verían privadas de ella por una causa que, pudiendo ser corregida durante el proceso, no fue alegada hasta conocerse su resultado ( STC60/2008, de 26 de mayo , FJ 3)».

   Sugiere el recurrente que la lesión solo tendría lugar tras la sentencia condenatoria. Es cierto que las características del planteamiento de estas cuestiones relativas a la imparcialidad del Juez o Tribunal no son las mismas si se examinan antes del dictado de la sentencia que si su análisis se produce una vez dictada ésta. En este segundo caso, es claro que no sería posible alegar por la defensa del acusado la vulneración del derecho a un Juez imparcial si la sentencia fuera absolutoria. Entre otras razones relativas a la falta de legitimación ante la inexistencia de gravamen para el absuelto, tal alegación carecería de sentido ante una resolución favorable.

   Pero también entonces puede ser posible comprobar que la concreta sentencia dictada podría proceder igualmente de cualquier Tribunal en el que no concurrieran las causas de recusación alegadas, y por lo tanto imparcial, con lo que, en esos casos, tampoco sería posible sostener la vulneración del derecho. Solo entonces se podría alegar que es precisamente el contenido de la motivación de la sentencia lo que revelaría la falta de imparcialidad que antes no podía ser apreciada.

   En cualquier caso, ello no impide que se exija el cumplimiento de la previsión legal que exige que la causa de recusación se alegue tan pronto se tenga conocimiento de su existencia, dentro de los márgenes a que se refiere el citado artículo 223 de la LOPJ .

3. Sin embargo, en esta materia relativa a la protección de los derechos fundamentales, no es correcto condicionar su eficacia a criterios formalistas. Es cierto que la LOPJ exige el planteamiento tan pronto se conozca la causa de recusación. Pero ha de entenderse que lo relevante es que la cuestión pueda ser resuelta en la instancia tan pronto como sea posible, por el órgano jurisdiccional que pueda poner remedio a la vulneración denunciada, pues no tendría sentido aceptar como criterio válido de actuación la adopción del silencio sobre el particular para pretender la anulación de todo lo actuado al final del proceso, es decir, al interponer el último recurso procedente. Tal forma de proceder afectaría a las exigencias de la buena fe procesal, ( artículos 11.1 y 11.2 de la LOPJ ).

   Por lo tanto, lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa.

   En este sentido, el artículo 786.2 de la LECrim prevé la apertura de un turno de intervenciones al inicio del juicio oral en el ámbito del procedimiento abreviado, con la finalidad de permitir el tratamiento previo de algunas cuestiones, entre las cuales se refiere expresamente a la posible vulneración de algún derecho fundamental. Una vez constituido el Tribunal responsable del enjuiciamiento, e incluso ya iniciado el juicio oral, aunque no se haya hecho uso del mecanismo de la recusación en la forma prevenida por la ley, nada debe impedir que la parte que lo considere oportuno ponga de manifiesto su criterio acerca de la vulneración del derecho al juez imparcial, poniendo de relieve la existencia de una causa de abstención o recusación. Es cierto que si no ha hecho uso de la recusación en el momento procesal pertinente, no es posible que el Tribunal proceda a dar cumplimiento a las previsiones legales relativas a su tramitación, pues en esos casos de alegación tardía, la ley prevé la inadmisión a trámite. Pero aunque ello impide acudir a la tramitación del incidente de recusación, no es óbice para que el Tribunal examine la pertinencia de la abstención, en atención a los argumentos desarrollados por la parte, dando a la cuestión propuesta una respuesta motivada. Es claro que, aunque los Magistrados concernidos pudieran no haberse percatado de la existencia de la posible causa de abstención, desde el momento en el que la cuestión se plantea por una de las partes, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 217 de la LOPJ , que impone al Juez o Magistrado la obligación de abstenerse sin esperar a ser recusado, cuando concurra alguna de las causas establecidas legalmente.

   En definitiva, aun cuando la cuestión no haya sido planteada a través del mecanismo de la recusación, y, por lo tanto, no se hayan seguido los trámites legales previstos para la tramitación de aquella, si la parte hace uso de las posibilidades que el citado artículo 786.2 de la ley procesal le concede en orden a denunciar la vulneración de algún derecho fundamental, debemos entender que la cuestión ha sido propuesta en la instancia en condiciones de ser resuelta adecuadamente, y que, por lo tanto, es posible plantearla nuevamente en el recurso que se interponga contra la sentencia. Así lo entendió esta Sala en la STS nº 523/2013 .

4. En el caso, la recurrente, como reconoce ella misma, no acudió al mecanismo de la recusación, por lo que no fue posible proceder a la tramitación de esa pretensión. Sin embargo, como consta en las actuaciones, al inicio del juicio oral puso de manifiesto la existencia de la causa de recusación o abstención, que a su juicio afectaba hasta ponerla en duda, a la imparcialidad de dos miembros del Tribunal que iba a proceder al enjuiciamiento de los hechos. Por lo tanto, ha de entenderse que la actuación de la defensa de la recurrente, aunque no permitió acudir al trámite del incidente de recusación, permitió al Tribunal examinar la posibilidad de que concurriera la causa de abstención que la parte alegaba.

   Por lo tanto, la cuestión puede ser alegada y debe ser examinada en casación.

5. En cuanto al fondo del asunto, la ausencia de apariencia de imparcialidad se basa en el caso, no en el hecho de que los Magistrados afectados hayan sido instructores de la causa, sino en haber intervenido en esa fase resolviendo un recurso contra una resolución del Juez instructor.

   Como regla general, puede decirse que el hecho de que un Magistrado haya formado parte de un Tribunal que resuelve un recurso contra una resolución del Juez instructor, no supone necesariamente que haya perdido su imparcialidad para proceder luego al enjuiciamiento del fondo del asunto,. En este sentido, la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España : "...el simple hecho de que un juez haya adoptado decisiones con anterioridad al proceso no puede, en sí mismo, justificar las aprensiones en cuanto a su imparcialidad (Sentencia Hauschildt)". Es necesario el examen del caso concreto, para verificar si teniendo en cuenta el tipo de resolución dictada, se contienen en la misma valoraciones sobre la existencia del hecho o la participación del acusado que sean más propias de una sentencia sobre el fondo, o, con otras palabras, más cercanas, a las que correspondería hacer al enjuiciar los hechos, ( STC 26/2007, de 12 de febrero , FJ 4). Y ello ( STC 39/2004 ), porque la imparcialidad trata de garantizar también que el juzgador se mantenga ajeno, específicamente, a la labor de incriminación o inculpación del acusado, ya sea ésta indiciaria y provisional, como la que se produce en los Autos de inculpación y procesamiento, ya se efectúe de forma preventiva, como acaece al acordar la adopción de medidas cautelares ( STC 310/2000, de 18 de diciembre , F. 4).

   En el Auto de 23 de setiembre de 2013, el Tribunal integrado por los dos Magistrados que luego forman parte del órgano de enjuiciamiento, expresaron su convicción favorable a entender, en primer lugar, que la prueba pericial caligráfica, "tras estudiar y analizar 15 firmas de D. Isidoro concluye que la que figura en el documento presuntamente falsificado" no ha sido realizada por el citado; y, en segundo lugar, que estaba justificado por vía documental que la persona denunciada había aportado dicho documento en un juicio ordinario civil, lo que les condujo a estimar el recurso de la acusación particular ordenando proseguir el trámite y practicar las diligencias propuestas por aquella.

   De esta forma, adelantaron a ese momento procesal unas consideraciones que podían condicionar de forma negativa para la acusada la valoración de las pruebas que debería practicarse en el plenario y que, en principio, podrían afectar a esos aspectos fácticos.

   Por todo ello, el motivo se estima, anulándose la sentencia y el juicio oral, devolviéndose la causa a la Audiencia de origen para que por un Tribunal compuesto por distintos Magistrados, se proceda a la celebración de un nuevo juicio.

   No es preciso el examen de los demás motivos del recurso, ni tampoco del recurso interpuesto por la acusación particular en nombre de Apolonio .