STS 523/2013, 18 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 523/2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 18 Junio 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil trece.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como quebrantamiento de Forma, interpuesto por Modesto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª, con fecha 29 de Junio de dos mil doce , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Modesto , representado por el Procurador Don Domingo T. Collado Molinero y defendido por el Letrado Don Víctor Montero Vicario. En calidad de parte recurrida la acusación particular Carlos Antonio , Balbino y Flor , representados por la Procuradora Doña Elisa Mª Bustamante García y defendidos por la Letrado Doña Mª Isabel Hidalgo Morón.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Coín, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 6/2.010, contra Modesto , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª, rollo 9/2011) que, con fecha veintinueve de Junio de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Queda probado y así se declara que:
PRIMERO.- Tomasa , nacida el NUM000 de 1995, Edurne , Jacobo y Balbino , éste de 18 años, fueron sobre las 00:00 horas del día 19 de febrero de 2010 al domicilio de la abuela de este último, Flor , ubicada en la CARRETERA000 ( DIRECCION000 ) nº NUM001 , NUM001 NUM002 en la localidad de Alhaurín El Grande, en donde también vivía el referido Balbino , lugar en donde estuvieron viendo una película; siendo aproximadamente las 03:00 horas, Edurne y Jacobo se marcharon a dormir a sus respectivos domicilios, mientras que Tomasa prefirió quedarse a dormir en aquella casa pues no pudo irse a dormir con su amiga Edurne y tampoco se atrevía a irse a dormir a su casa, por temor a una reprimenda por ser muy tarde. Es por ello que, ambos, Tomasa y Balbino , durmieron en la casa referida, acostándose en la misma cama, sin que conste que mantuvieran ningún tipo de relación sexual; la permanencia de Tomasa en la vivienda era una circunstancia que era desconocida por Flor , ya que cuando los jóvenes llegaron, ella ya estaba acostada.
SEGUNDO.- Sobre las 09:00 horas del referido día 19 de febrero de 2010 Modesto , que era Teniente Jefe del Acuartelamiento de la Guardia Civil de Alhaurín El Grande, con TIP NUM003 , se disponía a iniciar su jornada de trabajo, cuando recibió una llamada telefónica de su mujer, Clara , la que le comunicó que su hija Tomasa , antes referida, que era hijastra del acusado, no había ido a dormir a la casa, ubicada igualmente en Alhaurín El Grande.
Como consecuencia de ello, el mencionado Modesto le dijo a su mujer que fuera a interponer la correspondiente denuncia, haciéndose acompañar él del Guardia Civil con TIP NUM004 , estando ambos vestidos de paisano, realizándose actuaciones tendentes a averiguar el paradero de la menor, lo cual consiguieron, personándose ambos, entre las 09:30 y las 10:00 horas, en el domicilio indicado en el antecedente anterior.
Una vez allí, les abrió la puerta del domicilio la abuela de Balbino , Flor , de 71 años, ante la cual se identificó el acusado como Guardia Civil, interesándose por el paradero de Tomasa , sin que la mencionada Señora diera razón de ella pues no sabía que Tomasa estaba allí, ante lo cual, a petición del acusado, Flor fue en busca de Balbino , a su habitación, diciéndole a éste que saliera que alguien quería hablar con él, a la vez que le decía "dile a esa que se vista", refiriéndose Tomasa . El mencionado Balbino , que ya sabía que la persona que quería hablar con él era un Guardia Civil, pues Tomasa lo identificó por la voz, fue al encuentro del acusado (que junto al otro Guardia Civil, le esperaba en el quicio de la puerta de acceso a la vivienda), preguntándole el acusado a Balbino por el paradero de Tomasa , y al recibir de éste una respuesta que no le complació, ya que le dijo que ella estaba allí y que había pasado la noche con ella, acordó su detención, sin realizar ninguna otra pregunta mas y sin existir indicios de la comisión de hecho delictivo alguno por su parte, diciéndole que quedaba detenido, al considerar el acusado que el mencionado Balbino había cometido un delito consistente en no haber restituido a Tomasa a su domicilio. Al ir el acusado hacia él para materializar la detención, el referido Balbino intentó cerrar la puerta, lo que fue evitado por el acusado, que se abalanzó contra Balbino , accediendo al interior de la vivienda, cogiéndolo del cuello, interponiéndose la mencionada Flor , la que fue golpeada por el acusado, una vez en la cara, con un manotazo, con la finalidad de conseguir su propósito, que era apartarla y así materializar la detención de Balbino . Como consecuencia de ello, el acusado causó a la referida Flor lesiones consistentes en contusiones en hemicara izquierda con sangrado bucal y estado ansioso que requirieron para su curación de analgésicos y tratamiento con fármaco antidepresivo por desarrollo depresivo reactivo y que tardaron en sanar 25 días de los cuales 15 estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. Detenido e inmovilizado Balbino por el acusado, fue entregado por éste al Agente de la Guardia Civil con TIP NUM004 , que permanecía en el exterior de la vivienda, bajando ambos, en solitario, a la calle en donde el Agente de la Guardia Civil mencionado le informó de la causa de la detención, que había sido un delito de sustracción de menores, informándole igualmente de forma verbal de sus derechos como detenido.
Entre tanto, el acusado entró en el dormitorio en donde se encontraba su hijastra Tomasa , que tenía el torso desnudo, diciéndole que se vistiera y que saliera.
TERCERO.- Una vez que el acusado abandonó la vivienda, en el rellano del piso inferior del edificio, se encontró con uno de los vecinos, Carlos Antonio , el cual llevaba en brazos a su hija Herminia , de 2 años de edad y el cual tenía en una de sus manos un cigarro de liar apagado, y a quien el acusado, tras preguntarle si portaba un porro y no recibir contestación, con el propósito de causar un menoscabo en su integridad física, le golpeó en la cara ante lo cual mencionado Carlos Antonio le respondió también con un golpe, procediendo el acusado a abalanzarse contra él provocando que cayera al suelo junto con su hija y procediendo, a continuación, a su detención por la presunta comisión de un delito de atentado ("agresión") a agente de la autoridad. Como consecuencia de tales hechos Carlos Antonio sufrió lesiones consistentes en cervicalgia postraumática, policontusiones y heamtomas en rodilla izqierda que requirieron para su curación de una primera asistencia y tardaron en sanar 7 días impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. Herminia , hija de Carlos Antonio , sufrió lesiones consistentes en lesiones equimóticas puntiformes en pierna derecha, lesiones equimóticas menores de 1 cm en pierna izquierda y terrores nocturnos que requirieron para su curación de una primera asistencia y tardaron en sanar 5 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.
Ambos, Balbino y Carlos Antonio , fueron conducidos como detenidos a Dependencias de la Guardia Civil, en donde a las 11:00 horas del mismo día fueron informados por escrito de sus derechos, levantándose por el acusado las correspondientes actas, que fueron firmadas, respectivamente, por los detenidos, siendo puestos en libertad a las 18:00 horas del mismo día, 19 de febrero de 2010, por el Instructor del atestado, el Capitán de la guardia Civil de Coín, con TIP NUM005 "(sic).
Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Modesto , ya referenciado, de un delito de detención ilegal por el que fue acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, de dos delitos contra los derechos individuales por los que fue acusado por la acusación particular, de un delito de allanamiento de morada por el que fue acusado provisionalmente por el Ministerio Fiscal y definitivamente por la acusación particular, de una falta de lesiones por la que fue acusado por la acusación particular y de una falta de hurto por la que fue acusado provisionalmente por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales causadas por tales acusaciones.
Y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Modesto como autor responsable de un delito de detención ilegal, una falta de malos tratos de obra, un delito de lesiones, una falta de lesiones y otra falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: por el delito de detención ilegal, las penas de multa de 4 meses y 15 días a razón de 12 euros al día con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada 2 cuotas impagadas e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años; por la falta de malos tratos de obra, la pena de multa de 10 días a razón de 12 euros al día con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada 2 cuotas impagadas; por el delito de lesiones, la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por una falta de lesiones, la pena de multa de 30 días a razón de 12 euros al día con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada 2 cuotas impagadas; y por la última falta de lesiones, la pena de multa de 30 días a razón de 12 euros al día con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada 2 cuotas impagadas.
Igualmente se condena al acusado al abono de las costas, incluidas 2/6 de las costas causadas a la acusación particular, condenando al acusado a que indemnice a Flor en la cantidad de 1.050 euros; a Carlos Antonio en la cantidad de 350 euros y a Herminia , en la persona de su representante legal, en 150 euros.
Una vez firme la presente sentencia, propóngase al Gobierno la concesión del indulto total de la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años que se impone por el delito de detención ilegal, tal y como se reflejó en el párrafo tercero del FUNDAMENTO DE DERECHO DECIMOPRIMERO de esta resolución; a cuyos efectos deberá dirigirse oficio al Excmo. Sr. Ministro de Justicia con el oportuno informe al que se acompañará copia de esta resolución"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes; se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Modesto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Modesto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.
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- Al amparo del punto 4º del artículo 5 de la LOPJ , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , en su vertiente, de vulneración a la presunción de inocencia.
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POR INFRACCIÓN DE LEY.
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- Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se han infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por indebida inaplicación del artículo 20.7 del Código Penal .
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- Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por indebida aplicación del artículo 147.1 del Código Penal , se denuncia una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia.
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- Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por indebida aplicación del artículo 617.2 del Código Penal . Se denuncia una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia.
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- Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por indebida aplicación del artículo 121 del Cödigo Penal, en cuanto a la responsabilidad subsidiaria del Estado.
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- Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por indebida aplicación del artículo 54 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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- Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por indebida aplicación del artículo 50.5 del Código Penal .
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- Por infracción de Ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba, basado dicho error en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.-
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- Por quebrantamiento de Forma al amparo del número 2 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber omitido la citación en la presente causa del Estado (Ministerio del Interior), como responsable civil subsidiario, habiendo sido planteada dicha omisión como cuestión previa en el plenario.
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- Por quebrantamiento de Forma al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de prueba testifical, propuesta en tiempo y forma, admitida y finalmente no celebrada, interesando, en el momento procesal oportuno, la suspensión de la vista, siendo denegada la misma, presentando la oportuna protesta, dado el carácter esencial de la prueba testifical.
Se va a renuncia a la formalización de los motivos en su momento preparados por los motivos de quebrantamiento de Forma al amparo de los números 1 y 2 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Quinto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día once de Junio de dos mil trece.
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UNICO.- En el motivo sexto, quinto de los formalizados por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 54 de la LECrim . Entiende que dos de los Magistrados que concurrieron a dictar sentencia estaban incursos en la causa de abstención nº 11 del artículo 219 de la LOPJ . Aun cuando el motivo no tiene, en su planteamiento y desarrollo, la claridad y precisión que serían deseables, ha de entenderse que el recurrente sostiene que la causa alegada de abstención se basa en que ambos Magistrados formaron Sala para dictar un auto confirmando el sobreseimiento acordado por el Juez de instrucción en otras Diligencias Previas, las nº 493/2010, seguidas por hechos relacionados con los aquí enjuiciados, habiendo planteado la recusación al inicio del juicio oral, la cual fue rechazada por extemporánea, tal como se desprende del fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada, que el recurrente recoge textualmente en el motivo.
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El recurrente no orienta su queja contra el rechazo de la recusación planteada, que fue rechazada por extemporánea, pues en el motivo no se contiene ninguna alegación en contra de esa apreciación del Tribunal. Por el contrario, lo que alega es que no fue correcta la decisión adoptada por los Magistrados de no abstenerse a pesar de concurrir causa legal para ello, con lo cual, aunque tampoco lo afirme expresamente, se habría vulnerado el derecho fundamental a un juez imparcial. La importancia de ese derecho en orden a un proceso justo con todas las garantías, conduce a examinar la queja aun cuando, como se ha dicho, su formulación en el recurso haya sido deficiente.
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Esta Sala ha admitido en algún precedente anterior que la cuestión de la imparcialidad del Tribunal puede ser planteada en casación aun cuando no se hubiera hecho uso adecuado del mecanismo de la recusación de forma temporánea, siempre que la parte hubiera planteado la abstención, dando, por lo tanto, el Tribunal, la ocasión de analizar la alegación. En la STS nº 1372/2005 , luego de afirmar que " La jurisdicción del Tribunal Supremo en el recurso de casación es esencialmente revisora, lo que implica que las cuestiones que ante él se planteen han debido ser cuestionadas y resueltas previamente en la instancia "; que "... el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde ", y que " Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referida expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo ", se argumentaba en el fundamento jurídico tercero de la forma siguiente: " Sin embargo, en materia relativa a la protección de los derechos fundamentales, no es posible condicionar su eficacia a criterios formalistas. Es cierto que la LOPJ exige el planteamiento tan pronto se conozca la causa de recusación. Pero ha de entenderse que lo relevante es que la cuestión pueda ser resuelta en la instancia tan pronto como sea posible por el órgano jurisdiccional que pueda poner remedio a la vulneración denunciada, pues no tendría sentido aceptar como criterio válido de actuación la adopción del silencio sobre el particular para pretender la anulación de todo lo actuado al final del proceso, es decir, al interponer el último recurso procedente. Tal forma de proceder afectaría a las exigencias de la buena fe procesal, ( artículos 11.1 y 11.2 de la LOPJ ).
Por lo tanto, lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no solo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.
En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales.
Pero el procedimiento abreviado contiene otras normas respecto a la posibilidad de realizar alegaciones sobre la vulneración de derechos fundamentales.
El artículo 786.2 de la LECrim prevé la apertura de un turno de intervenciones al inicio del juicio oral en el ámbito del procedimiento abreviado, con la finalidad de permitir el tratamiento previo de algunas cuestiones, entre las cuales se refiere expresamente a la posible vulneración de algún derecho fundamental. Una vez constituido el Tribunal responsable del enjuiciamiento, e incluso ya iniciado el juicio oral, aunque no se haya hecho uso del mecanismo de la recusación en la forma prevenida por la Ley, nada debe impedir que la parte que lo considere oportuno ponga de manifiesto su criterio acerca de la vulneración del derecho al juez imparcial, poniendo de relieve la existencia de una causa de abstención, utilizando para ello el referido trámite previsto en el citado artículo 786.2 de la LECrim . Es cierto que si no ha hecho uso de la recusación en el momento procesal pertinente, el Tribunal no está legalmente obligado a dar cumplimiento a las previsiones legales relativas a su tramitación. Pero ello no es óbice para que el Tribunal examine la pertinencia de la abstención, en atención a los argumentos desarrollados por la parte, dando a la cuestión propuesta una respuesta motivada.
En definitiva, aun cuando la cuestión no haya sido planteada a través del mecanismo de la recusación, y, por lo tanto, no se hayan seguido los trámites legales específicamente previstos para la tramitación de aquella, si la parte hace uso de las posibilidades que el citado artículo 786.2 de la Ley procesal le concede en orden a denunciar la vulneración de algún derecho fundamental, debemos entender que la cuestión ha sido propuesta en la instancia en condiciones de ser resuelta adecuadamente por el Tribunal, y que, por lo tanto, es posible plantearla nuevamente en el recurso que se interponga contra la sentencia ".
Doctrina que se da ahora por reproducida y que permite el examen de la cuestión de fondo, dado que el recurrente, tal como se recoge en la sentencia impugnada, planteó la pertinencia de la abstención en el trámite de cuestiones previas al inicio del juicio oral, considerándolo improcedente el Tribunal.
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La LOPJ dispone en el artículo 217 que el juez o magistrado en quien concurra se abstendrá del conocimiento del asunto sin esperar a que se le recuse. La causa alegada se contrae a "haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia". Es claro que tal cosa no ha sucedido en su literalidad, en tanto que lo aducido expresamente por el recurrente es haber dictado un auto en otras diligencias distintas. Eso, sin embargo, no necesariamente resuelve la cuestión en todos sus aspectos, pues es posible, de todos modos, apreciar una falta de imparcialidad por haber resuelto con anterioridad si, sobre las cuestiones a resolver en la causa, los integrantes del Tribunal ya hubieran exteriorizado su opinión. Incluso un entendimiento amplio, justificado por la fuerza expansiva del derecho a un Juez imparcial, permitiría considerar que dentro del concepto del mismo pleito o causa recogido en el artículo 219.11ª de la LOPJ se encuentra también la resolución de cuestiones relacionadas con los mismos hechos aunque desde otra perspectiva, si ello supusiera el establecimiento de hechos valorables en ambas causas.
La exteriorización del criterio ya alcanzado no se refiere, naturalmente, a valoraciones o consideraciones jurídicas efectuadas en abstracto o relacionadas con otros hechos distintos, sino a valoraciones respecto de los hechos que se enjuician en la segunda causa, o respecto, incluso, de la aplicación del derecho a los mismos.
En el caso, el auto al que se refiere el recurrente fue dictado en las Diligencias Previas nº 493/2010 del mismo juzgado, seguidas contra Balbino por delito de sustracción de menores y contra Carlos Antonio por delito de atentado, en las que figuraba personado el aquí recurrente como acusador particular. El señalado auto confirma la decisión de sobreseimiento acordada por el Juez de instrucción, que consideró que no existían indicios de delito de sustracción de menores imputado a Balbino , ni tampoco del delito de atentado que se imputaba a Carlos Antonio .
Es cierto que, en cuanto al primer aspecto, no se desprende del auto dictado en apelación que los Magistrados que lo firman hubieran podido formar criterio respecto de los hechos aquí enjuiciados, pues lo examinado en aquellas actuaciones no era, como aquí ocurre, si en el momento de acordar la detención existían motivos para considerar de forma mínimamente racional que se había cometido un delito, de sustracción de menores según alegó entonces el recurrente, y que el sospechoso pudiera haber participado en su comisión, sino si, finalmente, tal delito había sido o no cometido por el denunciado, para lo cual se han valorado otros datos diferentes obtenidos durante la fase de instrucción de la causa, entre ellos la declaración de la menor, expresamente aludida en el auto dictado por el juez de instrucción. Cuestiones que, por razones obvias, pueden ser independientes, de manera que la exclusión, finalmente acordada, respecto de la comisión del delito no supondría radicalmente negar la posibilidad de que en el momento de los hechos el recurrente hubiera podido entender racionalmente que existían indicios suficientes de lo contrario.
Sin embargo, en cuanto al segundo aspecto, las lesiones causadas por el recurrente al acometer físicamente, hasta el punto de hacerlo caer al suelo, a una persona que en esos momentos llevaba a una niña de dos años en brazos, apoyándose como única causa en que portaba algo en la mano que pudiera ser un porro, es examinada detenidamente en el auto del juez de instrucción, en el que se valora que el aquí recurrente "estaba actuando de paisano"; que " Carlos Antonio no pudo percibir visualmente su condición de Guardia Civil mientras bajaba por las escaleras si no se identificó éste primero"; y que "no resulta creíble que Carlos Antonio , que tenía a su hija de dos años en brazos y se encontraba en el rellano de su casa ajeno a lo que ocurría en el piso de arriba, agrediera sin mediar palabra al Teniente".
En el auto resolviendo la apelación, no solo se examina la corrección del derecho aplicado, sino que se hace referencia expresa a las pruebas disponibles, cuando se afirma que no se han llevado "al ánimo de quienes ahora decidimos indicios racionales de prueba" determinantes de la procedencia de corregir la aplicación e interpretación de las normas al supuesto examinado; que "no constan elementos de prueba" para desvirtuar las conclusiones de la Juez de instrucción, y que la solución cuestionada no "pueda ser tachada de arbitraria o absurda, ya que no resulta discordante con la realidad que aflora del material probatorio documentado en el proceso", todo lo cual, en un entendimiento de las palabras según su significado ordinario conduce a concluir que el Tribunal que resolvió el recurso de apelación examinó las pruebas que condujeron a la Juez de instrucción a afirmar que lo ocurrido era lo reflejado en el auto, lo que supone la exteriorización de un criterio sobre los hechos concretos imputados al allí denunciado, y, consiguientemente, desde otra perspectiva, de los que se imputaban al recurrente en esta causa.
Por lo tanto, el motivo se estima.
No es preciso el examen de los demás motivos del recurso.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del acusado Modesto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª, con fecha 29 de Junio de dos mil doce ; acordando la casación y anulación de la sentencia dictada y asimismo del juicio celebrado, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento anterior al señalamiento del juicio oral, para que un Tribunal integrado por Magistrados diferentes continúe la tramitación conforme a Derecho hasta la celebración de un nuevo juicio oral. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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