ATS, 1 de Junio de 2022
| Ponente | ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN |
| ECLI | ES:TS:2022:9108A |
| Número de Recurso | 2195/2021 |
| Procedimiento | Abstención / Recusación Jueces y Magistrados |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2022 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 01/06/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2195/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: IGA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2195/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Antonio del Moral García
D. Andrés Palomo Del Arco
D.ª Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
D. Vicente Magro Servet
D.ª Susana Polo García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 1 de junio de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.
Con fecha 29 de abril de 2021, tuvo entrada en este Registro General del Tribunal Supremo, certificación del Letrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, a los efectos del recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Demetrio, contra la sentencia desestimatoria núm. 43 de 8 de marzo de 2021, dictada por dicho órgano judicial en el recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal nº 3 de Talavera de la Reina, registrado con el núm. 2195/2021.
Por escrito de fecha 3 de diciembre de 2021, el Procurador D. Miguel Torres Álvarez, en nombre y representación de D. Demetrio, presentó escrito, interponiendo recurso de reposición contra las diligencias de ordenación de 1 de septiembre y 17 de noviembre de 2021, desestimado por decreto de 17 de diciembre de 2021, y en OTROSÍ formuló abstención y recusación contra el Excmo. Sr. Magistrado D. Epifanio.
Por diligencia de ordenación de 17 de diciembre de 2021, se acordó requerir al promotor del incidente a fin de que presentase poder especial para formular recusación, de conformidad con el art. 223.2 de la LOPJ.
CUATRO.- Presentado por la representación procesal de D. Demetrio escrito de fecha 3 de enero de 2022, se dictó diligencia de ordenación de 14 de enero de 2022, por la que se dio traslado a las partes del incidente de recusación a los efectos del art. 223.3 de la LOPJ, con el resultado que obra en autos.
Por providencia de 18 de abril de 2022, se acordó formar Pieza Separada de recusación y designar instructor del incidente al Magistrado de la Sala Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca. Y, con fecha 29 de abril de 2022, el recurrente D. Demetrio presentó sendos escritos en la presente pieza separada, formulando recusación contra el Instructor del mismo y contra el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez, que fueron inadmitidas a trámite por autos de 11 de mayo y de 23 de mayo de 2022, respectivamente.
Por providencia de 18 de abril de 2022, el Magistrado instructor acordó admitir a trámite el incidente de recusación y dar traslado al Magistrado recusado a los efectos prevenidos en los arts. 223.3, último párrafo, y 225.1 y 3 de la LOPJ.
Por diligencia de ordenación de 29 de abril de 2022, se acordó unir el informe emitido por el Magistrado recusado y dar cuenta al Magistrado instructor, que dictó providencia de 11 de mayo de 2022, ordenando la remisión de las actuaciones a la Presidencia de la Sala para su resolución en Pleno.
Por resolución de fecha 25 de mayo de 2022 se acordó señalar Pleno para deliberación y decisión el día 31 de mayo de 2022, designando ponente al Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.
En el presente incidente se formula recusación por el recurrente en los autos nº 2195/2021, respecto del Magistrado designado como ponente, Excmo. Sr. D. Epifanio, al amparo de la causa prevista en el nº 11 del art. 219 de la LOPJ.
1.1.- El promotor del incidente alega, en síntesis, que el Magistrado recusado fue firmante de la sentencia de casación nº 585/2017, de 20 de julio, que desestimó el recurso de casación interpuesto por el recurrente D. Demetrio, contra la sentencia nº 3/2016, de 23 de mayo, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que había acordado su condena como autor de un delito de prevaricación del art. 446.3º del Código Penal.
Argumenta el recusante que el instituto de lo que alguna jurisprudencia ha denominado "contaminación tangencial", obliga a una interpretación del art. 219.11º de la LOPJ que no se agote con su literalidad, sino que conduzca a entender que concurre causa de abstención y recusación en quien ha participado en la instrucción o decisión de una causa anterior, si en ambos procedimientos existe analogía o relación entre sí, en los hechos o en el Derecho, o en ambas cosas a la vez.
1.2- El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado por el que se opuso a la recusación, en cuanto que no se apreciaba causa para ello, pues la alegada por la parte no tendría encaje en el n° 11 del art. 219 de la LOPJ. El Procurador D. José Luis Corrochano Vallejo en nombre y representación del recurrido D. Julio, formuló alegaciones oponiéndose a la recusación formulada.
1.3.- De la misma manera, el Magistrado recusado emitió informe de 29 de abril de 2022, rechazando asumir la causa de recusación alegada, al no existir previa instrucción o resolución de pleito o causa en anterior instancia, ni aun en forma tangencial, que justificase la recusación ni, correlativamente, su abstención misma.
Examinadas las alegaciones de las partes, hemos de adelantar que el incidente de recusación ha de ser desestimado, en atención a las siguientes consideraciones.
2.1.- En primer lugar, en tanto que concurren defectos formales en la pretensión de recusación que se formula, pues no se aporta poder especial a favor del Procurador presentante de la recusación.
La proposición de recusación no reúne los presupuestos del artículo 223.2 de la LOPJ, que señala: "La recusación se propondrá por escrito que deberá expresar concreta y claramente la causa legal y los motivos en que se funde, acompañando un principio de prueba sobre los mismos. Este escrito estará firmado por el abogado y por procurador si intervinieran en el pleito, y por el recusante, o por alguien a su ruego, si no supiera firmar. En todo caso, el procurador deberá acompañar poder especial para la recusación de que se trate".
La proposición de recusación es un acto procesal que exige la intervención directa del litigante (mediante la firma) y además la existencia de un poder con determinadas características. A este respecto, el poder presentado no reúne los requisitos necesarios para ser considerado como suficiente para recusar.
Requerido el promovente, por éste se aportó un "certificado de inscripción de apoderamiento apud-acta en el archivo electrónico de apoderamientos judiciales", que contiene una mención expresa al presente procedimiento y a la "Facultad especial para recusación Juez o Letrado de la Administración de Justicia", pero la necesidad de que el poder sea "especial" no se cumple con la simple mención de que lo sea y de que incluya la facultad de recusar como "especial". Aun así, no lo será, si no recoge la facultad de recusar a determinados magistrados, con identificación nominal de los mismos, el procedimiento en el que se pretende la recusación y la causa por la que se propone (cfr. ATS Sala Especial art. 61 LOPJ de 5 de diciembre de 2018). De ahí que la doctrina considere que tal poder sea denominado como "especialísimo".
En consecuencia, el poder adolece de defectos que lo hacen no suficiente para recusar en los términos pretendidos. De admitirse un poder de las características descritas como "especial", el poderdante estaría confiriendo una facultad de recusar a cualquier juez o magistrado o letrado de la Administración de Justicia que haya actuado, o en el futuro pueda actuar, en este procedimiento concreto, en cualquier momento, por cualquier causa y sean cuáles sean los hechos en que se fundamente. Esto es, una facultad de "recusación preventiva", a futuro, inconcreta e ilimitada.
En este sentido, como señala el ATS Sala Especial artículo 61 LOPJ de 5 de diciembre de 2018:
"Sean cuales sean las razones que los recusantes aducen al respecto, lo cierto es que las recusaciones presentadas carecen de un poder especial en los términos exigidos en el art. 223.2 LOPJ. Esta circunstancia ya por sí misma conduce a la desestimación, pues una cuestión es que el escrito adolezca de alguna deficiencia subsanable y otra distinta es que se actúe sin representación alguna, pues no debe olvidarse la importancia que la ley concede a una recusación, dado que por ello exige que se acompañe un poder especial para plantear una concreta recusación y por una causa también concreta. Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que la carencia absoluta de representación debe ser considerado como déficit insubsanable y ello no afecta al derecho al acceso a los Tribunales (así, entre otras, STC, 125/2005, de 23 de mayo, 241/2007, de 10 de diciembre y 90/2013, de 22 de abril)".
Se considera, en definitiva, que la propuesta de recusación incurre en un déficit insubsanable, que opera, en este momento, como causa de desestimación.
2.2.- En segundo término, toda vez que, al margen del óbice procedimental apuntado, concurren motivos de fondo que obstan a la estimación de la recusación formulada, por carente de fundamento.
La causa que se invoca es la recogida en el artículo 219.11ª de la LOPJ y el argumento sustancial que fundamenta su concurrencia es que el recusado fue parte integrante de la Sala que dictó la Sentencia nº 585/2017, de 20 de julio, que desestimó el recurso de casación interpuesto por el promovente del incidente contra la sentencia nº 3/2016, del 23 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, por la que se condenó al recurrente como autor de un delito de prevaricación del art. 446.3° del Código Penal.
En definitiva, la recusación se centra en el hecho de haber dictado una sentencia anterior en otro procedimiento, por lo que parece, dado que el Magistrado recusado no ha actuado como instructor en ninguna de las causas aludidas, que el ámbito de aplicación se ceñiría a "haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia".
Una consideración se debe realizar antes de seguir el estudio de la materia: como se observa, esta Sala debe realizar un esfuerzo por desbrozar cuál es la causa de recusación realmente invocada. Ello es contrario a la carga de la parte de "expresar concreta y claramente la causa legal y los motivos en que se funde", que no se cumple en el caso. En este sentido, hemos dicho que las causas legalmente recogidas se deben entender como tasadas y una interpretación que suponga la creación de causas inexistentes es inaceptable y no es susceptible una ampliación de las mismas, al tratarse de una materia que afecta a la seguridad jurídica ( ATS de 20 de diciembre de 2021). Igualmente, el ATC de 25 de enero de 2022 afirma que los motivos de recusación han de subsumirse necesariamente en algunos de aquellos supuestos que la ley define como tales; así como que no resultan amparadas las recusaciones que se sustentan en meras afirmaciones de imposible encaje en un motivo de recusación y huérfanas de todo sustento en hechos concretos o que se apoyan en la mera invocación de una causa legal carente de cualquier vínculo con los hechos que se narran para darle sustento.
Retomando la cuestión sobre la causa invocada (haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia), cabe señalar que pretende evitar que influya en el juicio o en la resolución de un recurso la convicción previa que un juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia; es decir, que quede apartado del juicio o del recurso el juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado.
Ahora bien, el hecho de que un juez ya se hubiese pronunciado sobre delitos similares pero diversos o que ya hubiese juzgado a un acusado en virtud de otro procedimiento penal no puede, en sí mismo socavar la imparcialidad del juez. Se verá socavada si los juicios anteriores contienen referencias o expectativas en cuanto a la culpabilidad de los acusados en los casos que se van a enjuiciarse con posterioridad; pero el hecho de que un juez ya haya fallado en cargos criminales similares, pero no relacionados, o que ya haya juzgado a un coacusado en un proceso penal separado no basta por sí solo para poner en duda la imparcialidad de ese juez en un caso posterior.
Por tanto, cuando el objeto de un proceso puede presentar similitudes, más o menos amplias, con el de un procedimiento anterior, la imparcialidad objetiva del juzgador no se ve comprometida por la mayor o menor similitud de los hechos objeto de enjuiciamiento con los conocidos por ese mismo juzgador en el curso de un distinto proceso. La imparcialidad objetiva despliega su eficacia sobre el específico objeto del proceso, sin que pueda extenderse al resultado del contraste entre dicho objeto y el de cualesquiera otros procesos de los que haya podido conocer el juzgador.
En definitiva, la causa se refiere a los supuestos de "incompatibilidad funcional" o a aquellos en que la decisión anterior suponga ya un prejuicio (en el sentido de "haber ya juzgado") respecto al procedimiento sobre el que posteriormente se debe decidir. Si ello es así, se debe recordar cuál es el objeto del presente "pleito o causa", que es el de resolver sobre un recurso de casación interpuesto contra la sentencia nº 43/2021, del 8 de marzo, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, por la que se confirmó la condena del recurrente como autor de un delito continuado de denuncia falsa del art. 456.1.1º del Código Penal y de un delito continuado de calumnias con publicidad y contra autoridad del art. 205 del Código Penal. Esto es, se trata de una causa distinta a la invocada para justificar la operatividad de la causa de recusación y que, en su consecuencia, no versa sobre los elementos fácticos y jurídicos, ni sobre la responsabilidad penal del recusante que se dilucidó en aquel otro procedimiento.
En consecuencia, no se advierte ni se justifica por el promovente -que se limita a reproducir los pronunciamientos contenidos en la STS 523/2013, de 18 de junio- de qué modo pudo haber quedado comprometida la imparcialidad del Magistrado recusado, por el hecho de haber formado parte integrante de la Sala que resolvió el recurso de casación interpuesto por el recurrente en otro asunto distinto.
Tampoco se especifica sobre qué "cuestiones a resolver en la causa, los integrantes del Tribunal ya hubieran exteriorizado su opinión en otra causa distinta", como presupuesto ineludible exigido en la sentencia citada por éste, para que pudiese operar la fuerza expansiva que en aquel concreto caso predicamos del art. 219.11º de la LOPJ, y que, como expusimos, "no se refiere, naturalmente, a valoraciones o consideraciones jurídicas efectuadas en abstracto o relacionadas con otros hechos distintos, sino a valoraciones respecto de los hechos que se enjuician en la segunda causa, o respecto, incluso, de la aplicación del derecho a los mismos".
Un argumento añadido abunda en la desestimación de la recusación: el recusante lleva a cabo un ejercicio abusivo de la recusación.
Recusa, en primer lugar, al Magistrado ponente designado para la resolución del recurso de casación, al amparo de una causa como la descrita. Recusa, posteriormente, al Magistrado instructor de dicha pieza. Finalmente, recusa al Magistrado que se limita a dictar la resolución de apertura de pieza de recusación y, por tanto, de mero trámite de impulso procesal. La consecuencia es que ha recusado a todos los Magistrados que de alguna manera han intervenido en el rollo o en la pieza separada, mediante recusaciones en cadena. La vigencia del derecho al juez imparcial y su invocación y defensa por la parte no ampara el uso indiscriminado del instituto de la recusación.
Uso indiscriminado que se revela tanto por la actuación descrita como por el contenido del poder aportado, a través del cual se vislumbra la posibilidad de recusar a todo "juez o Letrado de la Administración de Justicia" que intervenga en el procedimiento.
Al respecto, el ATC de 25 de enero de 2022 afirma que "[...] como señalan los AATC 84/2020 y 85/2020, de 21 de julio, FFJJ 2 y 86/2021, de 16 de septiembre, FJ 3, es acorde con el art. 6 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, que "las mociones de parcialidad no deben ser capaces de paralizar el sistema jurídico del Estado demandado. Este aspecto reviste especial importancia cuando se trata de tribunales de última instancia" ( STEDH de 9 de julio de 2015, asunto A.K. c. Liechtenstein, § 82)".
En la misma línea, se pronuncia el ATC 62/2020, de 17 de junio, que analiza la viabilidad de las "recusaciones genéricas" que se dirigen contra la totalidad de los magistrados que forman un tribunal (en aquél supuesto el Tribunal Constitucional). En estos casos, declara la resolución citada, la recusación se dirige realmente contra el órgano y no contra sus integrantes, y por ello carece de sustantividad propia y no es acreedora de una decisión sobre el fondo. Este tipo de recusaciones son, en palabras del Tribunal Constitucional, impertinentes y abusivas y deben ser rechazadas sin más. Su fundamento no radica realmente en la existencia de circunstancias personales que pudieran poner en duda la imparcialidad de los magistrados recusados nominalmente, sino en su condición de magistrado.
Las costas del incidente de recusación han de ser impuestas a la parte promotora, conforme a lo previsto en el art. 228.1 de la LOPJ.
Vistas las consideraciones realizadas en esta resolución, procede, de conformidad con los artículos 11 y 228.1 LOPJ, declarar que en la recusación concurre, prima facie, mala fe procesal, lo que ha de provocar la apertura de pieza separada conforme a lo previsto en el art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (aplicable supletoriamente al proceso penal), en la que se dará audiencia a la parte recusante, por si procediera imponer la sanción intraprocesal prevista.
LA SALA ACUERDA: 1) DESESTIMAR LA RECUSACIÓN promovida por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez, en nombre y representación de D. Demetrio, contra el Excmo. Sr. Magistrado D. Epifanio.
2) Devolver al recusado el conocimiento de la causa.
3) Imponer al promotor del incidente las costas del mismo.
4)ABRIR PIEZA SEPARADA que se encabezará con testimonio de esta resolución, a los efectos establecidos en el artículo 247 de la LEC.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno ( art. 228.3 de la LECrim).
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
