STS 853/2023, 22 de Noviembre de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Olivenza incoó Diligencias Previas con el núm. 497/2018, por delito de robo con fuerza, contra D. Gaspar, D. Heraclio, D. Melchor y contra D. Olegario y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Badajoz, cuya Sección Primera, dictó, en el Procedimiento Abreviado núm. 32/2020, sentencia el 30 de marzo de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Los acusados Gaspar, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por diversas sentencias, siendo la última de fecha 5/9/17 por un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión; Heraclio, hijo del anterior, mayor de edad, sin antecedentes penales; Olegario, mayor de edad, sin antecedentes penales, y Melchor mayor de edad, sin antecedentes penales; en momento comprendido entre las 14,00 y 17,30 horas del día 12 de agosto de 2018, de común acuerdo, actuando conjuntamente y en ejecución de un plan previamente diseñado y previo seguimiento, acercamiento y obtención de información sobre la vida, movimientos, vigilancia de horarios y entradas y salidas de su casa, de los perjudicados; con intención de obtener un ilícito beneficio económico, visionando que los moradores salían de su vivienda y de que tenían en la misma joyas y cantidad importante de dinero, accedieron a dicha vivienda, propiedad del matrimonio anciano formado por D. Íñigo y D.ª Herminia, sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de la localidad de Olivenza, utilizando una copia de llave que ilícitamente y con ignorancia de los propietarios, habían hecho suya de forma que no ha podido ser acreditada, en lo que a una primera estancia respecta; para, avanzando en el interior de la vivienda, forzar y romper parte de una pared de pavés en superior planta, donde realizaron un "butrón", causando daños valorados en la cantidad de 1.073,55 euros.

SEGUNDO.- Una vez realizado el butrón, se apoderaron de 400.000 euros en metálico y diversas joyas tasadas pericialmente en la cantidad de 37.352 euros propiedad de D.ª Herminia y de su hija, D.ª Manuela.

Los acusados dispusieron de parte del dinero y efectos sustraídos durante los días posteriores, con viajes, compras, festejos, habiéndose recuperado la cantidad de 140.500 euros en el domicilio del acusado Gaspar y 61.750 euros en el domicilio del acusado Olegario."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Olegario y Melchor en quienes concurre la atenuante muy cualificada de reparación del daños -a ambos por conformidad; y a Gaspar y Heraclio [" Procedimiento Abreviado núm. 41/19, Rollo de Sala núm. 32/20, Juzgado de Instrucción de Olivenza"], como autores criminalmente responsables de un delito de ROBO CON FUERZA, EN CASA HABITADA, en grado de consumación, ya definido, a las penas de:

- a Olegario y Melchor, a las penas, a cada uno de ellos de: un año y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y; prohibición de aproximación a una distancia de cien metros del domicilio de D. Íñigo y D.ª Herminia así como a cualquier lugar que frecuenten y de comunicarse por cualquier medio durante cinco años.

- a Gaspar y Heraclio, a las penas, a cada uno de ellos, de cinco años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y; prohibición de aproximación a una distancia de cien metros del domicilio de D. Íñigo y D. Herminia así como a cualquier lugar que frecuenten y de comunicarse por cualquier medio durante cinco años.

Los cuatro acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados en la cantidad de 236.175,55 euros; (197.750 euros por el dinero sustraído no recuperado, 1.073,55 euros por los daños ocasionados y 37.352 euros por las joyas sustraídas no recuperadas).

Requiérase a los acusados Olegario y Melchor para que de forma inmediata, en plazo de una audiencia, hagan efectiva entrega, cada uno de ellos, de la cantidad de 15.000 euros en favor de los perjudicados. Entréguese a estos últimos las cantidades que ambos acusados tienen depositadas como fianza en relación con su situación personal y, una vez realizado el valor de los vehículos depositados, hágase entrega del mismo a los perjudicados.

Los Acusados satisfarán el pago de las costas procesales, por cuartas partes, incluidas las de la Acusación Particular.

A los acusados les será de abono para el cumplimiento de las expresadas penas de prisión, el tiempo que hubieren estado privado de libertad en la presente causa."

La Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración de fecha 27 de abril de 2021, con la siguiente parte dispositiva:

"El vehículo Opel Astra matrícula .... XXY que actualmente se encuentra adscrito al uso por parte de la Guardia Civil, habrá de ser entregado al acusado Melchor, para que proceda a su venta y acto seguido, e inmediatamente, proceda a entregar el producto obtenido para pago de la responsabilidad civil que le incumbe."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de los condenados D. Heraclio y D. Gaspar, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 16 de noviembre de 2021, en el Rollo de Apelación núm. 41/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"FALLAMOS: Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación formulado por los condenados Heraclio y Gaspar, quienes comparecen representados por el Procurador de los Tribunales D. ANGEL JOAQUIN DE LA CALLE PATO y defendido por el letrado D. FRANCISCO JOSÉ CONDE MORALES, en la presente causa ["...Recurso núm. 0041/2021 Procedimiento Abreviado núm. 0000497/2018; Audiencia Provincial de Badajoz. Sección Primera..."], debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS, en todos sus extremos la sentencia de primer grado, con imposición a los recurrentes, por mitad, de las costas de la apelación."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por los acusados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones procesales de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

1. D. Gaspar:

   Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. Se considera que se han vulnerado los arts. 14, 24.1, 24.2 y 25.1 de la Constitución.

   Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.2 de la LOPJ. Se considera que se han vulnerado los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española en relación con el art. 784.1 de la LECrim.

   Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al existir aplicación indebida de un precepto penal sustantivo o de norma del mismo carácter que ha de ser observada en la aplicación de la ley penal.

   Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, al existir error de hecho en la apreciación de la prueba.

2. D. Heraclio:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Se formula por la vía especial del art. 5.4 de la LOPJ, denunciándose la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución Española.

   Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24. 1 de la Constitución.

   Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24. 2 de la CE.

   Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.2 de la CE.

   Quinto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 241.4 y 235.1.5º del Código Penal.

   Sexto.- Al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al no motivar la pena impuesta.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; Evacuado el traslado del art. 882, párrafo segundo, de la LECrim por las representaciones procesales de los recurrentes, la Sala admitió los recursos de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de noviembre de de 2023.

Los recurrentes, D. Gaspar y D. Heraclio, han sido condenados en sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, como autores de un delito de robo con fuerza, en casa habitada, a la pena individualizada de cinco años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a una distancia de cien metros del domicilio de D. Íñigo y D.ª Herminia así como a cualquier lugar que frecuenten y de comunicarse por cualquier medio durante cinco años, y al pago, cada uno de ellos, una cuarta parte de las costas procesales.

En vía de responsabilidad civil, han sido condenados a indemnizar a D. Íñigo y D.ª Herminia en la cantidad de 236.175,55 euros.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 50/2021, de 6 de noviembre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el Rollo de Apelación núm. 41/2021, que desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gaspar y D. Heraclio contra la sentencia núm. 15/2021, de 30 de marzo, aclarada mediante auto de fecha 27 de abril de 2021, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, en el Procedimiento Abreviado núm. 32/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 497/2018, instruido por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Olivenza.

Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que - como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos de los recursos que formulan las representaciones de D. Gaspar y D. Heraclio.

Recurso formulado por D. Heraclio.

El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión, consagrado en el art. 24.1 CE, por haberse admitido la incorporación de pruebas relevantes al inicio de las sesiones del juicio oral sin que la defensa contara con posibilidad de contradecir las mismas.

Se trata de los anexos tres, cuatro y cinco del atestado policial cuya incorporación a las actuaciones fue solicitada por el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 786.2 LECrim, alegando que aunque creía que se habían incorporado no los localizaba en las diligencias y por tanto solicitaba su unión por sí no se hubiera escaneado o no figurara.

Señala el recurrente que en aquel momento se opuso a su incorporación porque hasta ese momento nunca se le había dado traslado, no constaba unida, se trataba de documental de fecha muy anterior, y no existían razones para no haberla incorporado en su momento, máxime cuando con ocasión de formular escrito de defensa había solicitado la entrega de la documentación completa. Igualmente formuló la oportuna protesta contra la decisión del Tribunal. Recurrida la sentencia en apelación, el Tribunal Superior de Justicia desestimó su pretensión al haber sido incorporada la documentación al amparo del art. 786.2 LECrim, no ocasionar indefensión y tener conocimiento la defensa de la existencia y contenido de la citada prueba.

Denuncia el recurrente que la Audiencia no razonara la decisión de incorporar la prueba a las actuaciones y que el Tribunal Superior de Justicia, no obstante contestar la queja, no motivara la admisión de la prueba.

Señala que se trataba de una prueba que debería constar en las actuaciones desde septiembre de 2018 y el Ministerio Fiscal no se cercioró hasta el día del juicio de que los citados anexos no se encontraban unidos al procedimiento. Por ello, la defensa no podía conocer su contenido, habiendo solicitado, antes de evacuar el escrito de defensa que se le hiciera entrega de toda la documentación.

Igualmente estima que la admisión de la prueba le ha ocasionado indefensión ya que el momento procesal en que se aportó impedía contradecirla, habiendo sido valorada por el Tribunal para fundar su decisión de condena. Además, el tenor del art. 786.2 LECrim impedía a la defensa la práctica de una prueba pericial para contradecir la aportada por el Ministerio Fiscal, por tratarse de una prueba de instrucción que requería un tiempo para su elaboración. Aduce que la contradicción no se salva con la citación e interrogatorio en el acto del juicio del instructor, pues éste se limitó a recabar los datos pero no es perito en la materia.

1. Como exponíamos en la sentencia núm. 802/2022, de 6 de octubre, "la prueba propuesta al inicio del juicio oral no puede tildarse en modo alguno de extemporánea. Tiene su viabilidad procesal en la utilización del cauce del art. 786.2 LECRIM aplicable tanto en el sumario como en el procedimiento abreviado, como reiteradamente ya ha señalado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que no se trata ya de "imposibilidad material" de aportar pruebas al inicio del juicio, sino que se trata de una cuestión de pertinencia y necesidad en la admisión de la prueba y no de extemporaneidad.

   Además, si la parte entiende que le causa indefensión bien tiene la vía de plantear la suspensión del juicio para postular la admisión de nuevas pruebas contradictorias con la propuesta, aunque en este caso ya refiere la parte que impugnó esa prueba, por lo que no se trata de "extemporaneidad", por cuanto ya conocía de su existencia y contenido, y lo que lleva a efecto la parte acusadora es su aportación ex art. 786.2 LECRIM que le habilita a llevarlo a cabo.

   Esta Sala ya ha admitido esta vía de aportar al inicio del juicio, tanto en sumario como en abreviado pruebas: Así:

1. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 197/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 1278/2017:

   "Sobre la proposición de prueba al inicio de las sesiones del juicio oral.

   Rechazo del concepto "Factor sorpresa" en su aportación al inicio de las sesiones del juicio oral por las partes. El debate es sobre la pertinencia y necesidad.

   Ahora bien, esta Sala debe fijar claro que sobre la proposición de prueba documental al inicio del juicio oral no existe la denominada proposición de prueba sorpresiva por las partes, concepto que, desde una construcción procesal es inadmisible, dado que admitida procesalmente la posibilidad de proponer prueba documental al inicio del juicio oral, no puede aludirse al "factor sorpresa" en su aportación al inicio de las sesiones del juicio oral para rechazar la prueba que se propone, dado que es un derecho de la parte llevarlo a cabo, y por ser al inicio de las sesiones cuando, también, las partes pueden llevarlo a cabo, tanto documental, como pericial o testifical. Otra cuestión distinta es la relevancia de esa aportación, o no, al objeto de alterar el proceso de convicción que pueda haber llevado el Tribunal tras el examen de la prueba practicada. Pero la viabilidad procesal de su aportación y su admisibilidad dependerá de otros factores en torno a los conceptos de "necesidad", o pertinencia", pero no acerca de un "carácter sorpresivo" de su aportación, dado que ello no puede predicarse de una vía de proposición de prueba al inicio de las sesiones del juicio oral. La parte está en su derecho de aportar la prueba en los momentos procesales que la norma le habilita, no pudiendo acudirse a la "sorpresa" de su aportación al no ser éste un argumento jurídico de rechazo de una proposición de prueba en tiempo y forma. Cuestión distinta será la pertinencia o su relación con el objeto del proceso. Por ello, no puede apelarse a la "extemporaneidad" en la proposición de una prueba pericial, testifical o documental al inicio del juicio oral.

   En estos casos lo que podrá plantearse por las partes, y resolver el Tribunal en el trámite de cuestiones previas, es la posibilidad de suspender el juicio si la documentación es abundante y las partes que la deben examinar no están en condiciones de hacerlo, o bien hacer un receso para esta finalidad, hasta que las partes puedan examinar los documentos, o bien proponer una suspensión definitiva de la sesión señalada, por causarles indefensión tener que examinar de forma urgente documentos que no han conocido hasta ese momento, y que pueden tener una relevancia para contrarrestar la prueba que han propuesto en su debido momento con los escritos de acusación o defensa.

   Debe realizarse, pues, esta precisión técnica y procedimental para fijar criterio en cuanto al rechazo de las "proposiciones sorpresivas de prueba al inicio del juicio", dado que es un término que no debe admitirse para sustituir al clásico de la "pertinencia" y "necesidad" de la prueba."

2. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1004/2021 de 17 Dic. 2021, Rec. 88/2020

   "La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha modulado la interpretación de esa visión preclusiva que inspira una interpretación literal de los arts. 656, 728 y 786.2 de la LECrim. Su enunciado permitiría afirmar, provisionalmente, que el único momento hábil para proponer pruebas es el correspondiente a la presentación del escrito de conclusiones provisionales. La rigidez de esta conclusión se ha visto atenuada por las sucesivas regulaciones procesales, que admitieron la proposición de nuevas pruebas al inicio de las sesiones del juicio oral, en el curso de la audiencia preliminar contemplada en el actual artículo 786.2 de la LECrim, para practicarse en el acto. De la misma forma, el artículo 45 de la LOTJ permite la proposición de nuevas pruebas al inicio del juicio oral, también siempre que puedan practicarse en el acto.

   Estas previsiones se ampliaron jurisprudencialmente admitiendo la propuesta de nuevas pruebas con anterioridad a ese momento, por razones de mera lógica. Admitida la posibilidad de su propuesta en la audiencia preliminar, nada debe impedir que se haga con anterioridad a la misma, en tanto que ello supone facilitar el conocimiento de las otras partes y, en definitiva, de la tramitación. Siempre que se respeten los principios de contradicción, igualdad de armas e interdicción de la indefensión.

   Teniendo en cuenta la importancia que se reconoce en el proceso penal a la búsqueda de la verdad material como objetivo irrenunciable, la jurisprudencia ha extendido esa posibilidad excepcionalmente al procedimiento ordinario, si bien exigiendo que, al igual que ocurre en el abreviado o en el procedimiento ante el tribunal del jurado, existan razones justificadas, no se trate de un fraude procesal, y se respeten los principios de contradicción e igualdad de partes, evitando en todo caso la indefensión. En definitiva, se ha optado por una interpretación flexible de las normas procesales que, garantizando el respeto por los principios y las reglas esenciales del proceso y por los derechos de las partes, contribuya, al mismo tiempo, a un mayor esclarecimiento de los hechos, superando un entendimiento rígido de los formalismos que pudiera resultar injustificado.

   De ahí que el Tribunal Supremo haya admitido expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que: a) esté justificada de forma razonada; b) no suponga un fraude procesal y c) no constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión. Así lo ha razonado, entre otras, en las SSTS 345/2013, 24 de abril y 1060/2006, 11 de octubre, teniendo en cuenta expresamente que la defensa había tenido conocimiento temporáneamente de las nuevas pruebas y pudo proponer otras para contradecir la ampliada. Se trata, por tanto, de una doctrina plenamente consolidada en resoluciones posteriores (cfr. SSTS 94/2007, 14 de febrero; 1287/2007, 26 de enero), que la han aplicado, no sólo a supuestos de nuevos datos probatorios desconocidos al proponer la prueba, sino también a supuestos de error u omisión ( STS 872/2008, 27 de noviembre).

   ... descartada ya la existencia de indefensión material, tampoco puede afirmarse merma alguna del derecho a la igualdad de armas ni, con ello, la imparcialidad judicial. Al respecto, no cabe desconocer que la interpretación de la legalidad efectuada por el órgano judicial ha coadyuvado a las pretensiones de la acusación, pero ello ha sido realizado con escrupuloso respeto a la igualdad de las partes, abriendo a las restantes partes del proceso y, en concreto, al demandante de amparo, las mismas posibilidades de solicitud de prueba. Así, es lo cierto que el mismo recurrente, después de haber renunciado a una prueba testifical inicialmente propuesta en el escrito de calificación provisional, propuso extemporáneamente -en el mismo acto del juicio oral- una prueba testifical, siendo admitida por la Sala.

   En suma, el rechazo de la prueba propuesta al inicio del juicio oral, al amparo de la necesidad de evitar lo que alguna sentencia de esta Sala ha denominado "...el factor sorpresa", no está justificado. De lo que se trata, al fin y al cabo, no es de dilucidar el carácter sorpresivo o previsible de una propuesta probatoria, sino su pertinencia y necesidad (cfr. STS 197/2018, 25 de abril)."

   Con ello, esta Sala ha admitido que:

1. - No cabe hablar de "extemporaneidad" cuando se aportan pruebas al inicio del juicio oral.

2. - Que no puede acudirse al "factor sorpresa" por la otra parte".

3. - Que esa posibilidad de aportación de prueba al inicio del juicio puede hacerse tanto en el ordinario como en el abreviado.

4. - La parte contraria podría interesar, en su caso, la suspensión del juicio para examinar con detalle la prueba nueva propuesta y la opción de aportar otras pruebas ante ello".

   En el mismo sentido nos pronunciábamos en las sentencias de esta Sala núm. 299/2021, de 8 de abril y núm. 672/2022, de 1 de julio, con cita esta última de las sentencias núm. 1060/2006 de 11 de octubre, 94/2007 de 14 de febrero; 60/1997 de 25 de enero de 1999; y sentencia de fecha 29 de septiembre de 1998.

2. En nuestro caso, el recurrente se limita a afirmar que la admisión de la prueba fue sorpresiva y que le causó indefensión al no poder contradecirla. Pero difícilmente puede calificarse de sorpresiva una decisión que se adopta en el momento previsto en la norma, como resultado de la apertura de un incidente de complementación del material probatorio promovido por las partes, de conformidad a los cauces procesales establecidos.

   Además, se trataba de una prueba que incidía en las manifestaciones y reconocimientos fotográficos realizados ante la Guardia Civil por D. Emiliano y D. Íñigo (anexos III y IV) y sobre un informe llevado a cabo por la fuerza actuante sobre la activación de los repetidores BTS, tráfico de llamadas y SMS entrantes y salientes, y registros de comunicaciones GPRS de D. Gaspar, abonado del teléfono NUM001 (Anexo V).

   Los tres anexos aparecen reflejados en el atestado instruido por la Guardia Civil y entregado en el Juzgado el día 21 de septiembre de 2018, haciéndose constar en el mismo determinados resultados que se estimaron de interés para la investigación, constando además que los tres anexos habían sido entregados en el juzgado el día 27 de agosto de 2018. Es evidente pues que los tres anexos fueron entregados en papel en el juzgado, aun cuando no fueran escaneados por motivos que se ignoran. Obran también incorporadas a las actuaciones escaneadas las peticiones realizadas por el Grupo investigador para la entrega de datos por parte de las distintas empresas de telefonía, la autorización judicial y los oficios dirigidos a aquéllas.

   4. Íñigo declaró en la instrucción de la causa en idénticos términos a los que se refiere el atestado y tanto él como D. Emiliano habían sido propuestos como testigos para declarar en el acto del juicio oral. Igualmente habían sido propuestos como testigos para declarar en dicho acto los distintos agentes de la Guardia Civil que practicaron las diligencias de investigación y elaboraron los informes.

   Todo ello pone de manifiesto que todas las partes conocían la existencia de las diligencias reflejadas en los anexos aportados por el Ministerio Fiscal al inicio de las sesiones del juicio.

   Por ello la propuesta realizada por el Ministerio Fiscal era razonable y no suponía fraude procesal.

   La incorporación de los referidos anexos tampoco supuso vulneración de los principios de contradicción e igualdad de armas ni indefensión para la defensa.

   Como exponíamos en la sentencia núm. 299/2021, de 8 de abril, la indefensión "no puede producirse por la mera decisión de admisión del medio de prueba al inicio de las sesiones del juicio sino, en su caso, porque atendido su alcance prive a la parte de razonables posibilidades de someter a contradicción defensiva sus potenciales resultados informativos.

   Es cierto que la sorpresa probatoria de una parte -en especial, de la acusación- puede dificultar, en ocasiones, la preparación contradictoria de la estrategia defensiva -vid. parágrafo 60, STEDH, caso Rowe y Lewis c. Reino Unido, de 16 de febrero de 2000-. Lo que comporta que el mandato contenido en el artículo 7.3 de la Directiva 2013/12 relativo a la obligación de las autoridades competentes de dar cuenta a la defensa con suficiente antelación de cualesquiera nuevas pruebas materiales que lleguen a su poder para que puedan ser estudiadas, se traduzca, en el ámbito del incidente probatorio del artículo 786 LECrim, en un mandato dirigido al tribunal para que procure mantener y garantizar el equilibrio defensivo. Posibilitando, en caso de riesgo de ruptura por la admisión de un novedoso medio de prueba, que la parte que pueda verse afectada disponga del tiempo necesario para reajustar su estrategia de defensa".

   En el supuesto sometido a consideración, la defensa conocía la existencia de los anexos. Conocía además el contenido de los anexos III y IV, los que como ya hemos visto se referían a las manifestaciones y reconocimientos fotográficos realizados ante la Guardia Civil por D. Emiliano y D. Íñigo, los cuales estaban propuestos como testigos para el acto del juicio. También conocían parte de las conclusiones alcanzadas en el informe sobre la activación de los repetidores BTS, tráfico de llamadas y SMS entrantes y salientes, y registros de comunicaciones GPRS de D. Gaspar.

   Además, la ley no impide que pueda suspenderse el juicio concediendo a la defensa tiempo para interesar la práctica de nuevas pruebas para contradecir la información de las aportadas. Sin embargo, el recurrente no solicitó la suspensión del juicio a tal fin.

   No existió pues vulneración de las normas que determinan el equilibrio entre partes y que regulan la admisión de pruebas por el Tribunal de instancia. No se generó indefensión material y procede en consecuencia la desestimación del motivo.

El segundo motivo se deduce al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.1 CE.

Considera que no existe una actividad probatoria válida y de cargo que permita considerar desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia.

Señala en primer lugar que las declaraciones efectuadas por dos de los acusados, Sres. Olegario y Melchor, que reconocieron los hechos y llegaron a una conformidad con las acusaciones, no constituyen prueba contra él. Indica que el citado reconocimiento de hechos se hizo con relación a su propia participación, sin hacer mención a la participación de otras personas. La única pregunta que contestaron a las acusaciones fue la relativa a su participación en los hechos, negándose a responder más preguntas. Entiende que, en todo caso, se trata de una declaración con la que se pretende obtener beneficios penológicos, no fue sometida a contradicción, no fue persistente, no reconoció de forma expresa la participación del recurrente y no permitió determinar la forma en que se planeó el robo, ni los autores que intervinieron en el mismo, ni la participación concreta que tuvo cada uno de ellos.

Discrepa igualmente de la valoración de la prueba indiciaria realizada por el Tribunal.

Por lo que se refiere a la negativa a declarar de los acusados indica que, aun cuando se negaron a contestar las preguntas formuladas por las acusaciones, sí declararon, respondiendo las preguntas que les hizo su abogado, negando su participación en los hechos y explicando con detalle que es lo que habían hecho ese día y porque estimaban que debían ser declarados inocentes. Además, las acusaciones no hicieron constar cuales eran las preguntas que consideraban que la negativa a ser contestadas constituían un indicio que se podría valorar en contra de los acusados. Por ello el Tribunal no pudo informar adecuadamente al acusado que su negativa a contestar esas preguntas podría constituir un indicio en su contra. Por último, no existe a su juicio prueba de cargo suficiente a la que incorporar como elemento de corroboración periférica la negativa del acusado a declarar.

En relación a la declaración prestada por los coimputados reitera que éstos únicamente reconocieron su participación en los hechos.

Sobre las llamadas telefónicas destaca que, pese a que su teléfono estuvo intervenido durante un mes después de que ocurrieran los hechos, no se desprende su participación en ellos de ninguna de las conversaciones que a través de él se llevaron a cabo. Señala que la llamada que tuvo lugar el día 5 de septiembre de 2018 se produjo cuando ya era conocido por los acusados que los denunciantes los consideraban los autores del robo, por ello no resulta extraño que no mostrara sorpresa cuando un amigo le comunicó que su padre estaba siendo investigado por el robo.

Tampoco le incriminan a su juicio las conversaciones mantenidas con su padre y con Olegario el día del robo.

Sobre el posicionamiento de su teléfono sostiene que él mismo ha reconocido encontrarse en Olivenza el día del robo por lo que este dato no requería prueba pericial. Sostiene que se trata de un hecho que por sí solo nada acredita. Reitera en este punto la indefensión sufrida por la aportación de la documental realizada por el Ministerio Fiscal al inicio del juicio, al haberle privado de la posibilidad de practicar pruebas en relación a la fiabilidad de los posicionamientos.

En relación a su intervención en la preparación del robo con el ardid de la compra de un caballo, manifiesta que ninguna intervención tuvo en las gestiones realizadas por su padre a tal efecto, limitándose a acompañar a éste en una ocasión a preguntar por el caballo. Entiende que las conversaciones en relación al caballo en todo caso no permitían conocer las circunstancias necesarias para llevar a cabo el robo. Añade que la decisión sobre la hora y el lugar en el que las partes iban a hablar del caballo no le correspondió a su padre, sino al denunciante. Ello excluye que ese interés por el caballo fuera una maniobra de distracción para permitir el robo en la vivienda.

Junto a todo ello denuncia que la Sala no haya valorado los contraindicios de descargo, como son la carencia de antecedentes penales y policiales, el hecho de que a él no le fueran intervenidos objetos del delito, la no existencia de conversaciones comprometedoras y la ausencia de sus huellas y ADN en el domicilio objeto de robo.

Añade que el hecho de que se fuera de vacaciones de verano no supone que ello fuera con el dinero del robo y que han sido valorados en su contra indicios que pesaban sobre otros acusados, como beber en un jacuzzi, viajes etc.

Considera por todo ello que se ha vulnerado la presunción de inocencia al ser la inferencia realizada por el Tribunal ilógica y tan abierta que permite establecer conclusiones alternativas sin que ninguna de ellas pueda darse por probada. Sostiene que no hay una pluralidad de indicios, sino solo dos: la compra del caballo y su estancia en Olivenza manteniendo alguna llamada con su padre y otro de los acusados. Tales indicios no son unívocos ni concluyentes. A su juicio el Tribunal se ha limitado a expresar la convicción inicial del denunciante, que se hizo tesis de trabajo para la Guardia Civil y posteriormente para el Ministerio Fiscal, hasta convertirse en verdad jurídica con el dictado de la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial.

1. Es reiterada la doctrina de esta Sala que señala cómo la función casacional que tiene encomendada respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SS.TS 128/2008, de 28 de febrero, 448/2011, de 19 de mayo, y 741/2015, de 10 de noviembre).

2. En el caso de autos, el Tribunal parte de determinados hechos que han considerado acreditados explicando detalladamente las pruebas sobre las que se sustentan. Su actuar ha sido revisado y confirmado por el Tribunal Superior de Justicia conforme a los cánones marcados por el Tribunal Constitucional.

   Comienza refiriéndose al reconocimiento de hechos por parte de dos de los cuatro coacusados sobre los hechos en su extensión total y respecto de todo el dinero y joyas sustraídas, reconociendo no obstante, de forma expresa y contrariamente a lo que afirma el recurrente, que aquéllos no afirmaron su participación y la de su padre en los hechos, pero tampoco la negaron. Y lo que no puede obviarse es que los Sres. Olegario y Melchor se conformaron con el relato fáctico presentado por las acusaciones en los que se relata que el robo fue cometido por los cuatro acusados.

   Ciertamente, conforme señalábamos en la sentencia núm. 454/2020, de 17 de septiembre, "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando que el uso de las declaraciones de los testigos a cambio de la inmunidad o de otras ventajas es una herramienta importante en la lucha que las autoridades nacionales deben llevar a cabo contra la delincuencia grave. Sin embargo, el uso de esta herramienta puede comprometer la equidad del procedimiento contra el acusado y plantear cuestiones delicadas, ya que, por su propia naturaleza, las declaraciones en cuestión se prestan a la manipulación y se pueden hacer únicamente con el fin de obtener los beneficios que se ofrecen a cambio o como venganza personal. La naturaleza a veces ambigua de dichas declaraciones y el riesgo de que una persona pueda ser acusada y juzgada sobre la base de acusaciones no verificadas, que no son necesariamente desinteresadas, no deben, por tanto, subestimarse. En cualquier caso, el uso de tales declaraciones no es suficiente en sí mismo para hacer que el proceso no sea equitativo (Cornelis c. Países Bajos (dec.), con otras referencias).

   En esta línea, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 115/1998, de 1 de junio, aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que "resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/1997 recientemente reiterada por la STC 49/1998, que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia. Sus aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento: "Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir ( STC 129/1996; en sentido similar STC 197/1995), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa ( SSTC 29/1995, 197/1995; véase además STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke A, 256-A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente". Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia"".

   Sin embargo, en nuestro caso el reconocimiento de hechos por parte de otros acusados no ha sido ni la única ni la principal prueba con la que el Tribunal ha contado para formar su convicción de culpabilidad frente al recurrente. Por el contrario, el Tribunal relaciona a continuación múltiples indicios y las pruebas en las que se sustentan, los cuales van mucho más allá del alcance que pretende darles el recurrente.

   Efectivamente, a continuación, el Tribunal se refiere al testimonio prestado por D. Simón, hijo del matrimonio perjudicado. Además de detallar los objetos sustraídos en casa de sus padres, refirió su primer encuentro con el recurrente y su padre, una semana antes de los hechos, cuando éstos salían de la finca de sus padres, comentándole Gaspar (padre) que venía de la finca de hablar con su padre con la intención de comprar un caballo a su hijo ( Simón). Ello ya le causó extrañeza pues sabía que su padre no estaba en la finca. Además, le dijo que su padre le había manifestado que su hijo ( Simón) no tenía ninguno, cuando después pudo conocer a través de su padre que lo que éste le había comunicado era que efectivamente tenía uno en venta. La extrañeza se incrementó cuando, dos días después, le telefoneó Gaspar interesándose por la compra del caballo, quedando para verse el día 12 de agosto. La tarde del día anterior, 11 de agosto, Simón envió a Gaspar dos vídeos del caballo sin recibir contestación alguna.

   Falta de sentido encontró también en que, al día siguiente, después de quedar con Gaspar para ver el caballo ese mismo día, éste se dirigiera a la finca para hablar con su padre, manifestándole éste que iba a comer en Portugal con su esposa, conociendo de este modo que no iba a estar en la vivienda. Se narra también en la sentencia cómo D. Simón vio a Gaspar con otras personas en el Bar Restaurante La Marina, desde donde se divisaba por su cercanía la vivienda objeto del robo. Al llegar Gaspar solo a la cita, el testigo le preguntó por las otras personas que le acompañaban en el bar, manifestando Gaspar que eran unos clientes con los que había quedado para hacerles unos pozos de sondeo, negocio al que se dedicaba. Sin embargo, entre estas personas, el testigo había visto al individuo que, en su encuentro anterior, Gaspar le había presentado como su hijo. Igualmente le extrañó que preguntara en varias ocasiones si se iba a quedar a comer en su casa, en el campo, así como que le dijera que el caballo lo iba adquirir para su hijo cuando previamente le había manifestado que era para su hija. Después Gaspar recibió llamadas telefónicas poniéndose muy nervioso repitiendo en varias ocasiones que debía irse, abandonando el lugar. También le extrañó que, pese a haberle enviado el día anterior fotos del caballo y de habérselo enseñado, Gaspar le llamara pidiéndole que le mandara fotos. Ese mismo día se produjo el robo y casualmente Gaspar no se volvió a interesar por la compra del caballo ni a comunicarse con él con este fin.

   Destaca también su reunión con Gaspar y su hijo Heraclio, tres días después de cometerse el robo, en la que Gaspar le recriminó que hubiese dicho por el pueblo que ellos habían sido los autores del robo en casa de su padres, preguntándole D. Simón a Gaspar quienes eran las personas que le acompañaban en el Bar La Marina el día del robo, manifestando éste que uno de ellos era su hijo, Heraclio, lo que más tarde desmintió, añadiendo que hacía mucho tiempo que no visitaba el citado establecimiento.

   La visita al Bar fue confirmada por D. Simón .

   El testigo D. Íñigo, confirmó la visita que realizó Gaspar en su finca en la mañana del día en que tuvo lugar el robo en la que le manifestó que se iba a comer a Portugal con su esposa. También puso de manifiesto cómo la semana anterior, cuando se dirigía en su vehículo particular a su finca, se cruzó en el camino de acceso con Gaspar quien conducía un vehículo en el que viajaba como copiloto su hijo Heraclio.

   Junto a las testificales expuestas, el Tribunal ha valorado otras pruebas de carácter objetivo.

   En contra de lo que manifiesta el recurrente, el Tribunal ha constatado que tiene antecedentes policiales.

   Los datos suministrados por los operadores de telefonía móvil sobre la activación de los repetidores BTS sitúan al recurrente, no solo en Olivenza, sino, más en concreto, en la zona donde se cometió el robo, Avda. de la República Argentina núm. 20 de Olivenza, tanto en los momentos anteriores al robo como en al tiempo de su comisión. Ello concuerda con el testimonio ofrecido por D. Simón que vio a Gaspar con otras personas en el Bar Restaurante la Marina, manifestándole éste que uno de ellos era su hijo, aun cuando luego se retractara de ello.

   Los datos obtenidos en relación con su teléfono han puesto de manifiesto la existencia de dos conversaciones entre el recurrente y una persona que responde al nombre de Florentino, el día 5 de septiembre de 2018, en la que éste le advierte que él y su padre Gaspar, están siendo investigados por la Guardia Civil por el robo de la vivienda de los Humberto. El acusado, además de no extrañarse de la llamada y de lo que le contaba Florentino, le dijo que mejor fuera al campo donde estaba él y así se lo contaba en persona, para no seguir hablando este tema por teléfono.

   Sobre este hecho señala el recurrente que era lógico que no le extrañara, ya que conocía en ese momento que la familia Humberto le estaba imputando la comisión del robo, explicación que no puede compartirse ya que, aun conociendo lo que expresaban los Sres. Humberto, extraña, no ya la tranquilidad de su respuesta, sino la cita que concierta con su interlocutor para hablar sobre ello, y el hecho de no querer hablar de ello por teléfono si realmente ni él ni su padre tenían nada que ver con los hechos.

   Igualmente fueron detectadas en su teléfono las comunicaciones que mantuvo con su padre y con el coacusado confeso Olegario el día de los hechos que se detallan en el Informe Técnico 1/2018.

   Por último, aun cuando no en su domicilio, sí en la parcela donde residía su padre y también en el domicilio de D. Olegario fueron intervenidos dinero y diversos efectos reconocidos plenamente como suyo por el matrimonio Humberto y su hijo.

   No puede acogerse la queja del recurrente en relación con la valoración efectuada por la Audiencia, y acogida por el Tribunal de apelación, sobre su negativa a contestar a las preguntas de las acusaciones. En momento alguno su silencio ha sido valorado no ya como prueba en su contra, sino ni siquiera como indicio.

   Ambos tribunales han expuesto extensamente la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de este Tribunal, en consonancia con la exposición realizada por el recurrente. Con base a esta doctrina, la Audiencia, lejos de entender que tal negativa deba ser considerada como un indicio incriminatorio, después de relacionar minuciosamente los indicios incriminatorios recabados frente al acusado, se limita a constatar la negativa de éste a dar explicaciones a las acusaciones sobre tales indicios.

   De esta forma se expresa en la sentencia que "Los acusados que han mantenido silencio y han optado por no dar una explicación alternativa a la que se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito de robo que enjuiciamos, han ejercitado, ciertamente, un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. pero en este caso, la condena la basamos en una pluralidad de indicios suficientes a los que hemos aludido -no desde luego por no explicarse los acusados- y con los que construimos racionalmente tal deducción de autoría y esta prueba no ha encontrado en el silencio de los acusados, en modo alguno, otra prueba neutralizadora de su capacidad demostrativa e incriminatoria".

   De esta manera lo que se expresa por el Tribunal, conforme a reiterada doctrina del TEDH ( STEDH, caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 y caso Zschüschev c. Bélgica, de 2 de mayo de 2017) y de este Tribunal (SSTS 10/2022, de 12 de enero; 618/2021 de 8 de julio de 2021 y 298/2020, de 11 de junio), es que esa negativa a dar explicaciones a las acusaciones sobre los indicios recabados en su contra, le ha impedido contar con una prueba que pudiera neutralizar de alguna manera la multitud de indicios incriminatorios recabados.

3. Partiendo pues de los indicios incriminatorios apreciados por el Tribunal, con base a las pruebas relacionadas, en síntesis, han sido probados a juicio del órgano de enjuiciamiento los siguientes hechos:

   1. La comisión de un robo en la finca de la familia Humberto el día 12 de agosto de 2018, de la que fueron sustraídos dinero y determinados efectos.

   2. Los encuentros que durante los días previos y el mismo día de los hechos tuvo lugar entre Gaspar, en alguno de los cuales iba acompañado por su hijo Heraclio, con D. Íñigo y su hijo en los términos que han sido referidos.

   3. El supuesto interés mostrado por los Sres. Oscar por la compra de un caballo, interés que desapareció después de consumarse el robo.

   4. La presencia del recurrente y su padre en la zona donde se cometió el robo, Avda. de la República Argentina núm. 20 de Olivenza, tanto en los momentos anteriores al robo como en al tiempo de su comisión. En esta misma zona y en los mismos momentos fue confirmada la presencia de los dos acusados D. Olegario y D. Melchor que reconocieron su participación en los hechos.

   5. La estancia de Gaspar y de Heraclio en el Bar La Marina, junto con otras dos personas, desde donde podía divisarse el acceso a la finca donde tuvo lugar el robo.

   6. El hallazgo de efectos procedentes del robo en la parcela donde residía su padre y también en el domicilio de D. Olegario.

   7. Las comunicaciones que mantuvo con su padre y con el coacusado confeso Olegario el día de los hechos.

   8. El modo de proceder del recurrente con ocasión de las dos conversaciones que mantuvo con " Florentino", el día 5 de septiembre de 2018.

   Todos estos elementos, relacionados y constatados por el Tribunal con prueba directa que detalla en la resolución recurrida, y debidamente valorados, sin lugar a duda exteriorizan la conclusión del Tribunal en los términos que explicita.

   Así pues, la convicción del Tribunal de instancia se estructuró, no sólo sobre la credibilidad que le mereció la declaración de los coprocesados oídos directamente en el Plenario, sino también sobre una plural prueba indirecta o indiciaria. Junto a ello, se sirvió del silencio de los únicamente como dato corroborador a su culpabilidad, pero no para suplir una insuficiencia de la prueba de cargo contra ellos.

   Las conclusiones a las que llega el Tribunal no suponen presunciones en contra de la recurrente. Por el contrario constituyen coherente y unívoca explicación de lo sucedido y de su participación en los hechos por los que ha resultado condenada.

   La prueba indiciaria así obtenida reúne los requisitos que vienen siendo exigidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional:

   1. Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como tales se expresan por el Tribunal múltiples indicios.

   2. Precisión de que tales hechos base estén acreditados por prueba de carácter directo. El Tribunal ha tenido en cuenta las declaraciones de los perjudicados, agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo la investigación, contenido de las conversaciones intervenidas, resultado de los registros practicados, prueba documental y pericial y las declaraciones de los condenados junto con la admisión de su participación en los hechos manifestada en el plenario por dos de ellos.

   3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. Los hechos expuestos por el Tribunal están íntimamente relacionados con el hecho que se trata de probar, esto es, que la participación de la recurrente en la actividad de tráfico llevada a cabo dentro del grupo en el que se integraba.

   4. Interrelación. Igualmente tales hechos aparecen interrelacionados.

   5. Racionalidad de la inferencia. Los indicios relacionados resultan concordantes, unidireccionales, racionales y convergentes, sin que concurran en este caso otras inferencias alternativas que desvirtúen la conclusión que extrae. Además, la concordancia entre los distintos indicios hace que se refuercen entre ellos recíprocamente y que acaben corroborando la mendacidad de las explicaciones con las que el recurrente trata de desvirtuar lo que resulta evidente.

   6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. La sentencia contiene motivación suficiente que explica convenientemente cómo el Tribunal llega a formar su convicción a partir de esos hechos-base o indicios.

   La parte recurrente critica la fuerza de convicción de los indicios utilizando el tan socorrido como erróneo método del análisis desagregado de cada indicio. Aislando indebidamente cada uno de los indicios racionalmente valorados por el Tribunal sentenciador, cada uno de ellos, por sí solo, carece de fuerza de convicción suficiente para conducir por sí mismo a una conclusión razonable sobre la participación de la recurrente en los hechos delictivos acreditados. Pero olvida que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000 entre otras muchas), por lo que el análisis desagregado o aislado de cada indicio, como islotes robinsonianos fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades, como ya ha señalado esta Sala, por ejemplo en la sentencia de 24 de octubre de 2000, y 21 de enero de 2001, entre otras.

   Por lo demás, como expresábamos en la sentencia núm. 566/2015, de 9 de octubre, "El control de la racionalidad de la inferencia no conlleva la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y tampoco por el del recurrente, sino únicamente comprobar que dicha inferencia responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad. Se trata exclusivamente de excluir aquellos supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias o bien que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales".

   En consecuencia, el motivo ha de rechazarse.

El tercer motivo del recurso se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.2 CE.

Aduce que la Sala no motiva las razones por las que considera que participó en los hechos por los que ha resultado condenado.

Después de exponer determinada doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala denuncia que el Tribunal Superior de Justicia no detalla porqué considera que la inferencia realizada es correcta cuando solo se citan dos indicios y era posible una valoración distinta.

Entiende que el Tribunal debió explicitar el proceso mental que lleva a otorgar valor incriminatorio a indicios que no son tales (estancia en la localidad de Olivenza) o a incluir como indicios actos neutros (acompañar a su padre sin tener la menor participación en las gestiones con el caballo). Igualmente alega que existe un déficit en la motivación al no hacerse ni una sola mención a la prueba de descargo, consistente en multitud de indicios que acreditaban que no había participado en los hechos (carencia de antecedentes, ausencia de huellas o restos biológicos en el lugar de los hechos, no intervención de efectos sustraídos etc).

A los efectos de una adecuada delimitación del objeto del presente recurso la implícita alegación de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, cuya vulneración se denuncia por falta de razonabilidad de la sentencia ( art. 24.1 CE), ha de reconducirse a la que constituye la queja principal del recurrente, esto es, la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

Como ha señalado el Tribunal Constitucional la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, sustentada en un déficit de motivación en relación con la valoración de la prueba y la determinación de los hechos probados carece de entidad autónoma.

Es doctrina constitucional consolidada que, en la medida en que toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, 209/2002, de 11 de noviembre, 65/2003, de 7 de abril y 143/2005, de 6 de junio y 111/2008, de 22 de septiembre).

En nuestro caso, la Audiencia expuso detenidamente los hechos que le llevaron a estimar la participación del recurrente en los hechos objeto de enjuiciamiento en el sentido expresado en el anterior fundamento de derecho.

Igualmente la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia ofrece al recurrente explicación suficiente sobre los motivos que han determinado la desestimación de las quejas planteadas frente a la sentencia dictada por la Audiencia. De esta forma, el Tribunal Superior de Justicia examinó detenidamente todos y cada uno de los motivos que fueron deducidos en el recurso de apelación, deteniéndose en el análisis de la valoración probatoria de la prueba realizada por la Audiencia con la que coincide en sus conclusiones, en el sentido que ya ha sido expuesto en el anterior fundamento de la presente resolución.

Ello ha permitido a la parte conocer puntualmente y combatir los razonamientos expuestos por ambos Tribunales para rechazar sus pretensiones.

Así pues, no existe indefensión alguna derivada de un defecto de motivación.

El motivo por ello no puede ser atendido.

El cuarto motivo del recurso se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no existir una actividad probatoria mínima de cargo que permita cuantificar el importe de lo sustraído, y por tanto la responsabilidad civil derivada del delito, en la suma en que lo hace la sentencia.

Sobre el dinero en efectivo pone de manifiesto la discrepancia sobre su procedencia entre lo manifestado por D. Íñigo y D. Simón. Sobre las joyas indica que no fue aportada ninguna factura de compra ni fotografía en la que aparecieran los denunciantes portando las mismas, así como que algunas de las joyas que se denunciaban como sustraídas pertenecían a la familia de los denunciados.

Entiende por ello que si no se puede determinar con exactitud la cantidad reclamada no procede la integración de los hechos en el tipo del art. 235.1.5º CP y tampoco la aplicación del art. 244.4 del mismo texto legal.

En correspondencia con este motivo el recurrente invoca en el quinto motivo de su recurso, que deduce al amparo del art. 849.1 LECrim, la indebida aplicación del art. 241.4 en relación con el art. 235.1.5º CP, al no aparecer acreditada la cantidad concreta sustraída.

Así pues, examinaremos ambos motivos, ya que la suerte del segundo deriva necesariamente de que el primero sea estimado.

Ha sido expuesta por el Tribunal Superior de Justicia la doctrina de esta Sala en relación con la prueba sobre la preexistencia de los bienes sustraídos. La ley no lo limita a la prueba documental. No existe tampoco motivo para excluir como prueba sobre este particular cualquiera de los demás medios de prueba admitidos en nuestro derecho con carácter general.

En el supuesto de autos el Tribunal contó con el testimonio prestado por los perjudicados sobre el dinero y joyas que les habían sido sustraídos y sobre la forma en que estos habían sido conservados. Ofrecieron unas características muy peculiares sobre la colocación y disposición del dinero, en fajos de diez mil euros, sujetos con unas gomas marrones y envueltos en una muestra en miniatura de una funda de almohada y en una funda de jamón. Estos testimonios vienen corroborados por el hallazgo en el domicilio de Gaspar, padre del recurrente, condenado también por estos hechos, de 140.500 euros, y otros 61.750 euros en el domicilio de Olegario. Este último y D. Melchor, reconocieron haber sido objeto del robo en el que ambos admiten su participación el dinero y efectos que se expresaban en los escritos de acusación y que posteriormente fueron recogidos en el apartado de hechos probados de la sentencia.

La contradicción entre lo declarado por D. Íñigo y D. Simón se produce solo al explicar la procedencia del dinero, no al señalar su cuantía en la que ambos coinciden, por lo que la contradicción apreciada no excluye la existencia del dinero en la vivienda en el momento del robo en la cuantía expresada por ambos testigos, y su apoderamiento por parte de los acusados.

Igualmente, fueron recuperadas en el domicilio de Gaspar joyas que junto con el dinero habían sido sustraídas y copia de una llave que abría la cancela principal de la finca.

Es significativo que las características ofrecidas por los denunciantes sobre el dinero y objetos que le fueron sustraídos coincidan plenamente con las del dinero y efectos recuperados, características y disposición que fueron puestas de manifiesto por los agentes de la Guardia Civil que declararon en el acto del juicio oral.

Así pues, la valoración de la prueba ha sido correcta. La suficiencia del cuadro probatorio ponderado por el Tribunal y la racionalidad del proceso valorativo sobre el que se asienta la proclamación del hecho probado, están fuera de dudas.

Los motivos se desestiman.

El sexto motivo del recurso se formula por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva conforme al art. 852 LECrim.

Denuncia falta de motivación en la determinación de la pena que ha sido impuesta cerca del máximo legalmente previsto.

Expone que a los condenados que reconocieron los hechos se les impuso una pena sensiblemente inferior, un año y nueve meses de prisión.

Alega que la sentencia solo contiene dos razones para imponer la pena de prisión en extensión de cinco años de prisión. La gravedad de los hechos cometidos y el perjuicio ocasionado, además de haberse atacado gravemente el marco de la propia intimidad; y la existencia de un plan preconcebido y el concierto para el robo.

Frente a ello considera que el aspecto económico ya fue tenido en cuenta para la aplicación del art. 235.1.5º CP, con el incremento penológico que supone ( 241.4 CP), y por tanto, si se tuvo en cuenta para subsumir la conducta no debe ser valorado nuevamente para justificar la imposición de la pena.

De igual modo, el ataque a la intimidad del hogar también se tuvo en cuenta a la hora de sancionar los hechos como constitutivos de un delito de robo en casa habitada, aplicando el art. 241, por lo que no se debió de valorar nuevamente para cuantificar la pena.

Sostiene también que, en lo que se refiere a la comisión del delito por varias personas, no consta acreditado y no aparece en los hechos cual es la participación concreta de cada una de ellas. Por ello entiende que la comisión de un delito por varias personas no es argumento para la imposición de la pena en su máxima extensión.

Igualmente denuncia que la sentencia no haga mención de sus circunstancias personales, a pesar de que son estas las que constituyen el núcleo esencial de motivación penológica, como son su carencia de antecedentes penales, su arraigo personal, el papel secundario que despliega en el factum que se declara probado o el que se recuperara una parte importante del dinero sustraído.

Estima por último que la consecuencia de tal falta de motivación debe traducirse en imponerle la pena en el mínimo legalmente establecido, ya que no concurren razones para superar este límite.

1. En orden a la motivación de la pena, como señala el Tribunal Superior de Justicia, efectivamente, esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico".

   Ahora bien, como expresábamos en la sentencia núm. 621/2020, de 19 de noviembre, con cita expresa de la sentencia núm. 172/2018, de 11 de abril, "(...) la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales `el justo equilibrio de ponderación judicialŽ actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete.

   Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales. (...)

   En consonancia con lo anterior, en relación a la motivación de las penas están Sala tiene establecido, SSTS 93/2012 de 16 febrero, 17/2017 de 20 enero, 826/2017 del 14 diciembre, 49/2018 de 30 enero, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de la motivación de la sentencia, exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

   En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero : "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

   (...)

   Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18- 6-2007, nº 599/2007), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

   En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

   La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer."".

2. En el caso de autos, el Tribunal de instancia, partiendo de la pena de prisión correspondiente al delito cometido, de dos a seis años, ha impuesto la pena de cinco años. Y lo ha efectuado con insuficiente motivación.

   De esta forma, el Tribunal de instancia atiende a la "elevada gravedad de los hechos cometidos y el perjuicio ocasionado, toda vez que tras un concebido premeditado plan y concierto para el robo, se sustrae a un matrimonio anciano los ahorros de toda una vida de trabajo (400.000 euros)". Junto a ello ha tomado en consideración que " además del aspecto económico de la sustracción, se ha atacado gravemente el marco de la propia intimidad, merecedor de una protección añadida frente a lo que ha sido ataque suplementario al hogar ajeno, que es la proyección de la intimidad del matrimonio anciano, de su propia dignidad, y conforma su propio y privado espacio de seguridad, su morada, que se ha visto abruptamente vulnerado".

   El Tribunal Superior de Justicia reitera como elementos que justifican la fijación de la pena en la citada extensión de cinco años "la previa existencia de un plan premeditado y el concierto para el robo en el que se sustrae a un matrimonio anciano los ahorros de toda una vida de trabajo (400.000 euros)".

   En definitiva las circunstancias tomadas en consideración para la exasperación de la pena, que ha sido impuesta en su mitad superior, son la existencia de un previo concierto entre los acusados, la planificación llevada a cabo para cometer el robo, la cuantía de lo sustraído y el ataque de la intimidad del matrimonio como consecuencia de haberse perpetrado el robo en su domicilio.

   Sin embargo, la gravedad de los hechos, atendiendo al ataque a la intimidad de los moradores de la vivienda ya ha sido tomada en consideración por el Legislador para fijar la naturaleza y extensión de la pena que corresponde al delito de robo cuando éste se comete en casa habitada.

   La propia Audiencia, en el fundamento de derecho primero de la sentencia, al efectuar la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza, en casa habitada, en grado de consumación, previsto y penado en los arts. 237, 238.1º y 241.1, inciso primero, 2 y 4, en relación con el art. 235.1.5º CP, recuerda la jurisprudencia de esta Sala que residencia el fundamento de la agravación de cometer el hecho en casa habitada precisamente, no sólo en la mayor peligrosidad, sino también en el superior grado de antijuridicidad que implica tal conducta en cuanto supone un ataque suplementario al hogar ajeno, que es la proyección de la intimidad de la persona y de su propia dignidad, y conforma un espacio de seguridad para sus habitantes, con distensión y abandono de los naturales mecanismos de vigilancia y defensa.

   El concierto de los acusados para la comisión del delito es connatural a la coautoría, tal y como ha sido calificada la participación de los acusados en los hechos.

   Por último, la cuantía de lo sustraído y el perjuicio irrogado a las víctimas ha merecido la apreciación del subtipo agravado contenido en el art. 241.4 CP en relación con el art. 235 CP. El primero de los citados preceptos prevé una pena superior precisamente cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el art. 235. En análogo sentido, el apartado 5º del art. 235.1 CP, al que se remite el Tribunal, establece una agravación cuando el hecho revista especial gravedad atendiendo al valor de los efectos sustraídos o se produjeren perjuicios de especial consideración.

   Es el art. 66.1.6ª CP el que permite aplicar la pena en toda su extensión, para lo cual debe atenderse, según expresa el mismo precepto, a las circunstancias personales del culpable y a la mayor o menor gravedad del hecho.

   Sin embargo, como ya hemos analizado, ni la Audiencia ni el Tribunal Superior de Justicia, han puesto de manifiesto otra circunstancia, más allá la planificación de los hechos, que justifique la imposición de la pena en la extensión indicada. No indican circunstancias subjetivas que concurran en los acusados y tampoco otras circunstancias objetivas distintas a las ya expresadas y que sustentan la apreciación del tipo agravado en los términos analizados.

   En consecuencia, procede estimar el recurso, atemperando la pena impuesta conforme a los razonamientos que se expresaran en la segunda sentencia.

   Recurso formulado por D. Gaspar.

El primer motivo del recurso se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim.

Considera que ha recibido un tratamiento punitivo exageradamente desproporcionado comparado con el tratamiento recibido por parte de los dos coacusados que reconocieron los hechos y se conformaron con la pena, a quienes se les ha apreciado una atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5ª del Código Penal, y ello a pesar de que ninguno de ellos abonó absolutamente nada.

Denuncia también que se ha vulnerado el principio non bis in ídem ya que se justifica la elevada pena que le ha sido impuesta en base a la cuantía de la cantidad supuestamente robada y la consideración de que la intimidad del hogar es merecedora de una protección añadida frente a lo que ha sido ataque suplementario al hogar ajeno, cuando el delito por el que ha sido condenado ( arts. 241.1, y 241.4 en relación con el art. 235.1.5º CP) ya supone en sí mismo un subtipo agravado por el hecho de cometerse el robo en casa habitada y por el hecho del valor de lo sustraído.

La primera queja del recurrente, referida al agravio comparativo, no puede ser atendida.

La doctrina del Tribunal Constitucional ( STC núm. 161/2008 de 2 de diciembre) señala que la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley ( art. 14 CE) se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la Ley seguida en casos esencialmente iguales, de modo que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración, entre otros la existencia de igualdad de hechos (por todas SSTC. 210/2002 de 11 de noviembre, FJ. 3; 91/2004 de 19 de mayo FJ. 7; 132/2005 de 23 de mayo FJ. 3) y de alteridad personal en los supuestos contrastados ( SSTC. 150/97 de 29 de septiembre FJ. 2; 64/2000 de 13 de marzo FJ. 5; 162/2001 de 5 de julio FJ. 4; 229/2001 de 11 de noviembre FJ. 2; 46/2003 de 3 de marzo, FJ. 3).

En el mismo sentido, esta Sala (SSTS 716/2009, de 2 de julio, 636/2006 de 8 de junio, 483/2007 de 4 de junio) tiene declarado, que "sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental. En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que "el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos". En el mismo sentido, las sentencias núm. 23/1981 y 19/1982 declaran que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991). Por lo demás, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación.

La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que, si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004).

En el caso que nos ocupa, existen diferencias notables que justifican que ambos recurrentes hayan sido condenados a una pena superior a la impuesta a los acusados Sres. Olegario y Melchor, diferencias que han sido expresadas ampliamente tanto por la Audiencia como por el Tribunal Superior de Justicia. Estos, a diferencia de D. Gaspar y de D. Heraclio, reconocieron los hechos, prestaron conformidad con ambas acusaciones y comprometieron su futura conducta a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados a las víctimas, lo que en momento alguno llevaron a cabo los Sres. Oscar. Por ello les fue apreciada, como muy cualificada, una atenuante de reparación que permitió la rebaja en un grado de la pena.

La segunda queja, falta de motivación en la determinación de la pena, coincide con la deducida por el anterior recurrente en el sexto motivo del recurso, por lo que nos remitimos a lo razonado sobre ello en el anterior fundamento de derecho de la presente resolución.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ:

Al igual que el anterior recurrente sostiene que no tuvo la oportunidad de preparar una correcta defensa y de proponer prueba en el escrito de defensa en todo lo relativo a tres documentos que por parte del Ministerio Público, y como cuestión previa, se aportaron y de admitieron en el acto de juicio oral. De tales documentos, además, las acusaciones no habían hecho expresa mención como medios de prueba en sus escritos de calificación.

Explica que mostró su oposición a la admisión de tales documentos al no encontrarse en el procedimiento, no habiendo podido disponer de ellos antes de proceder a presentar el correspondiente escrito de defensa, a pesar de que previamente había presentado escrito al Juzgado de Instrucción solicitando que se suspendiera el trámite para presentar el escrito de defensa en tanto no se le entregara copia del procedimiento completo junto con el visor de acontecimientos.

Igualmente, se le ha privado de la posibilidad de solicitar prueba contradictoria, o preparar otra estrategia de defensa a la vista del contenido de los documentos, los cuales además han sido tenidos en cuenta expresamente como elementos incriminatorios contra él.

Este motivo reitera el formalizado como motivo primero por la representación de D. Heraclio y ha sido analizado en el fundamento tercero de esta resolución. A él nos remitimos para fundar su desestimación.

El tercer motivo se deduce al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida de los arts. 109 y 115 y de los arts. 241.4 y 235.1.5º en relación con el art. 66.1.6ª CP.

Señala que la cuantía de la responsabilidad civil se determina sin que haya habido la más mínima justificación. Igualmente indica al cuantificar la elevada pena, se alude a la suma de 400.000 euros cuando resulta que los mismos arts. 241.4 en relación con el art. 235.1.5º CP ya suponen en sí mismos la aplicación de un subtipo agravado por el hecho del valor de lo sustraído.

A su juicio no existe ni una sola prueba o indicio, más allá de las meras manifestaciones contradictorias del perjudicado y de su hijo que acredite que en la casa donde se perpetró el robo existía, en metálico, la elevada suma de 400.000 euros.

Nuevamente este motivo coincide con los motivos cuarto y quinto del anterior recurrente, a los que se ha ofrecido contestación en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución, al que igualmente nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias.

El Motivo por ello se desestima.

El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Como documentos literosuficientes designa el Anexo III, consistente en acta de manifestación y reconocimiento fotográfico de D. Emiliano; el listado de movimientos de sus cuentas bancarias; las declaraciones que prestaron ante la Guardia Civil D. Simón y D. Íñigo que constan en el Anexo IV; folios 85 y 86 del atestado en los que consta la fotografía de la llave hallada en su domicilio; el acta de entrada y registro; y la denuncia del Sr. Simón y declaración que prestó en la Guardia Civil la hermana de éste.

Indica que el Sr. Emiliano no llegó a declarar como testigo, y sin embargo ha sido valorada el acta de manifestación y reconocimiento fotográfico realizada por el mismo ante la Guardia Civil. Los listados de los movimientos de sus cuentas y la declaración prestada por su hermano permiten deducir a su juicio que la suma de 140.500 euros localizada en su domicilio provenía de diversas retiradas en efectivo que aparecen reflejadas en dichos documentos.

Reitera la falta de prueba sobre la prexistencia de la suma de 400.000 euros en el domicilio de D. Íñigo, teniendo en cuenta las contradicciones entre lo declarado por él y por su hijo.

Denuncia que no haya sido aportado el informe técnico que se refiere en los folios 85 y 86 del atestado sobre la identidad de la llave hallada en su domicilio con la de la cancela principal del domicilio violentado; que las fundas de almohada y de jamón no aparezcan en el acta de entrada y registro, tratándose además de objetos comunes en cualquier domicilio; y que no se hiciera mención en la denuncia a las tuercas de pendiente encontradas en su domicilio.

La respuesta a la queja del recurrente debe ofrecerse no desde la perspectiva de la impugnación casacional hecha valer por la vía del artículo 849.2 LECrim, sino por vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debería haberse hecho valer al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4º LOPJ. Y ello, porque los documentos sobre los que la defensa sustenta este motivo carecen de este carácter a efectos casacionales.

La mayoría de las cuestiones planteadas ya han sido tratadas en los fundamentos de derecho cuarto y sexto de la presente resolución al analizar otros motivos de los recursos formulados, a los que por ello ahora nos remitimos.

Cabe añadir que aun cuando no fuera practica informe pericial con relación a la identidad de la llave hallada en el domicilio del recurrente y la que abría la cancela de la puerta de la vivienda de los perjudicados, las fotografías que constan a los folios 85 y 86 permiten comprobar que ambas llaves eran idénticas, sin necesidad de prueba pericial. Así pudo comprobarlo también D. Simón quien reconoció la llave como idéntica a la que abría la casa de su padre.

El listado de movimientos de sus cuentas bancarias y la declaración prestada por su hermano no desvirtúan la conclusión alcanzada por el Tribunal sobre la procedencia del dinero atendiendo a las especiales características en relación a su disposición en fajos de diez mil euros, sujetos con unas gomas marrones y envueltos en una muestra en miniatura de una funda de almohada y en una funda de jamón, en los términos que ya hemos expuesto en el fundamento de derecho sexto.

La funda de almohada aparece fotografiada al folio 34 del atestado, aunque se la identifica como un gorro y fue reconocida plenamente por D. Íñigo junto a la funda de jamón como consta a los folios 82 a 84 del atestado.

Por último, el hecho de que en la denuncia no se hiciera referencia a las tuercas de pendiente encontradas en su domicilio, no resulta ilógico atendiendo al volumen y valor de las joyas sustraídas, tasadas en 37.352 euros. En todo caso, aquellas fueron reconocidas por D.ª Manuela.

Así pues, partiendo de la doctrina ya expuesta en anteriores fundamentos sobre la presunción de inocencia y valoración de la prueba, se constata que el Tribunal de instancia recoge un importante material probatorio de cargo con el que argumenta de forma razonable y consistente la autoría del acusado del delito por el que es condenado.

El motivo por ello se desestima.

La estimación parcial de los recursos formulados por D. Gaspar y D. Heraclio conlleva la declaración de oficio de las costas, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por las representaciones procesales de D. Gaspar y D. Heraclio, contra la sentencia núm. 50/2021, de 16 de noviembre dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el Rollo de Apelación núm. 41/202, en la causa seguida por delito de robo en casa habitada, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2) Declarar de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

3) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 7421/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Andrés Martínez Arrieta

4. Andrés Palomo Del Arco

4. Pablo Llarena Conde

   D.ª Carmen Lamela Díaz

4. Leopoldo Puente Segura

   En Madrid, a 22 de noviembre de 2023.

   Esta sala ha visto la causa con origen en las diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 32/2020, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Olivenza, seguida por delito de robo con fuerza en casa habitada, contra los hoy recurrentes en casación D. Gaspar , mayor de edad con antecedentes penales y D. Heraclio, mayor de edad, hijo del anterior, sin antecedentes penales, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz dictó sentencia condenatoria el 30 de marzo de 2021, que fue confirmada por sentencia núm. 50/2021, de 16 de noviembre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el Recurso de Apelación núm. 41/2021, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

   Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.