STS 1311/2023, 24 de Octubre de 2023

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, se tramitó el Recurso de Apelación 217/2021, promovido por la representación procesal de doña Berta, contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Cáceres en el Procedimiento Abreviado número 96/2021, tramitado contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cáceres de 3 de marzo de 2021, que acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente dada su situación de irregularidad en territorio español con prohibición de entrada en el mismo por un periodo de tres años.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, dictó sentencia en fecha 7 de diciembre de 2021, desestimando el recurso de apelación promovido por la parte recurrente. Notificada a las partes dicha sentencia, la representación procesal de doña Berta, preparó recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, quien tuvo por preparado dicho recurso mediante auto de 28 de enero de 2022 y emplazó a las partes ante este Tribunal Supremo con remisión de las actuaciones.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por auto de fecha 18 de enero de 2023 acordó que la cuestión planteada en el recurso, presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los siguientes términos:

"1.º) Admitir el recurso de casación n.º 768/2022 preparado por la representación procesal de doña Berta contra la sentencia de 7 de diciembre de 2021 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que confirma en apelación -recurso nº 217/2021- la sentencia de 27 de septiembre de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Cáceres, que desestimó el P.A. nº 96/2021.

2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en reafirmar, reforzar, complementar, matizar o rectificar, nuestra jurisprudencia sobre la necesidad de la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular.

3. ) Identificar como normas que, en principio, serán objeto de interpretación las siguientes: artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en relación con la Directiva 2008/115/CE..."

La parte recurrente formalizó la interposición del recurso de casación mediante escrito presentado el 13 de marzo de 2023, en el que tras alegar cuanto tuvo por conveniente, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"1.- Que dando respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo, determine, si , conforme a la interpretación dada por la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 208, y la jurisprudencia del TS, sea preciso valorar y apreciar circunstancias agravantes más allá de la mera estancia irregular que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular.

2. - En aplicación de dicha interpretación , declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto frente a la Sentencia 123/21, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 17 de septiembre de 2021 , que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por esta parte contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Cáceres de 3 de marzo de 2021, por la que se acordaba la expulsión de la recurrente de territorio nacional, con prohibición de entrada por tres años...".

Por providencia de 17 de marzo de 2023 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que pudiera oponerse, habiendo presentado el Abogado del Estado en fecha 9 de abril de 2023, escrito de oposición al recurso, en el que tras hacer las alegaciones que estimó oportunas terminó suplicando a la Sala dicte sentencia desestimatoria del mismo en alguno de los términos expuestos en el cuerpo de su escrito.

No habiendo solicitado ninguna de las partes la celebración de vista pública y, al considerarla innecesaria atendiendo a la índole del asunto, quedó concluso el recurso y por providencia de fecha 14 de septiembre de 2023, se señaló para deliberación, votación y fallo el 17 de octubre de 2023, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Objeto del recurso.

Se dirige el recurso de casación contra la sentencia de siete de diciembre de 2021 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura por la que se desestimó el recurso de apelación (nº 217/2021) interpuesto por la representación procesal de doña Berta, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Cáceres de fecha 27 de septiembre de 2021 (PA 96/2021).

El recurso contencioso-administrativo se había dirigido contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de España en Cáceres, que acuerda la expulsión de la parte actora del territorio nacional y la prohibición de entrada durante el plazo de tres años.

El procedimiento fue tramitado por la Comisaría Provincial de Cáceres, conforme a lo establecido en el art. 63 de la Ley Orgánica 4/2000, y art. 216 y siguientes del Reglamento de esta Ley Orgánica (RD 557/2011, de 21 de abril).

En los antecedentes de hecho de la resolución administrativa dictada se refleja lo que sigue:

"PRIMERO: Con fecha 04-12-2020 el Jefe Provincial de la Comisaría de Cáceres acordó la iniciación del procedimiento sancionador para proponer la expulsión del territorio nacional de Dña. Berta por los hechos que se reflejan en la denuncia que con esa misma fecha formularon los funcionarios de le Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras cuyos números de identificación figuran en el expediente, quienes en la propia Comisaría a la que se ha personado la interesada han procedido e la identificación de la ciudadana Dña. Berta, nacida el NUM000-1987 en Puerto Tejada (Colombia), hija de Esteban y de Patricia, titular del pasaporte de su nacionalidad número NUM001, con sello de entrada en España por el aeropuerto de Madrid-Barajas en fecha 13/08/2018, y con el domicilio arriba indicado, y, comprobado que carece de cualquier documentación que acredite su estancia regular en España,

SITUACIÓN ADMINISTRATIVA: Consultados los ficheros administrativos relativos a extranjeros (ADEXTTRA), a la misma le consta que tras su entrada en España en la fecha arriba indicada solicitó protección internacional que fue admitida a trámite con fecha 12/12/2018 y dicha solicitud ha sido DENEGADA por el Ministerio del Interior con fecha 13/03/2020, debidamente notificada con fecha 23/07/2020, Consecuencia de ello se le impuso una orden de salida obligatoria al amparo del artículo 28.3 de la 1-,0. 4/2000 con fecha límite de salida del país el 13/08/2020, orden que ha incumplido, por Io que carece en la actualidad de documento alguno que tenga por objeto la autorización para residir o trabajar en España y su estancia es irregular. "

Estos hechos se calificaban en los fundamentos de derecho como constitutivos de la infracción grave prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 y se le imponía la sanción de expulsión del territorio nacional.

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Cáceres desestimó el recurso contencioso-administrativo deducido frente a la anterior resolución, expresando los siguientes razonamientos:

"SEGUNDO: La Sentencia del TJUE/Sala Sexta/de 8/10/20 (Asunto C-568/19) contestó a la siguiente cuestión prejudicial de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla-La Mancha: "Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas". La contestación del TJUE en la referida sentencia ha sido la siguiente: "la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Por otra parte, la STS de 17/3/2021 interpretando la indicada sentencia del TJUE contesta a la siguiente cuestión casacional: "Si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular". Señala dicha STS que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. La expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Llevada dicha doctrina al caso que nos ocupa, y reconocida la situación de estancia irregular de la recurrente se ha acreditado con la documental aportada en el acto del juicio por el Abogado del Estado la efectiva concurrencia de una circunstancia agravante de las que eran exigidas por la Jurisprudencia anterior al caso Zaizoune pues la recurrente no cumplimentó voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ex art. 28.3c) de la LOEX y art. 24 del Reglamento, la cual venía contenida en la resolución del expediente de protección internacional, resolución denegatoria de asilo y protección internacional de 13/3/20, notificada a la recurrente el 23/7/20 con indicación del plazo de 15 días para el retorno voluntario a contar desde dicha notificación. Esta decisión no puede verse modificada por la invocación a la vida familiar a la que nos remite el art. 5b) de la Directiva pues no cabe ampararse en dicha circunstancia en tanto que su pareja se encuentran igualmente en situación irregular en España, ni tampoco cabe ampararse en la existencia de hermanos residentes legales pues la vida familiar a la que nos remite el art. 5b) de la Directiva queda circunscrita a aquellos vínculos familiares que permitan la reagrupación familiar ( art.53 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril). Respecto del argumento de que la expulsión de la madre conllevaría la de los hijos menores de la misma nacionalidad hay que decir que el interés de aquellos no es prevalente en este caso. En efecto, el interés del menor es aquel del que desarrollando su vida en España, se ve compelido por la existencia de una orden de expulsión de su progenitor. Pero para que pueda operar este interés del menor, debe existir o bien un título que ampare la situación del menor en territorio nacional, o bien una duración temporal que implique que el menor ha desarrollado una importante parte de su vida en territorio nacional, que provoquen en el menor un cambio brusco de su forma de vivir, lo cual no es el caso de autos en el que los hijos menores de la recurrente llevan en España el mismo tiempo que ella, desde 13/8/18. Como dice la STSJ Castilla León (Burgos) de 01-032019: "Si admitiéramos que en todo caso, la existencia de menores impedirían la expulsión de aquellas personas que carecen de habilitación en territorio nacional, se provocaría la llegada de menores, dado que llevaría aparejado el derecho a un título, dado que la situación tras la sentencia del TJUE, es que la persona que permanezca en territorio nacional tenga la opción de obtener un título válido, sin que la parte actora cumpla los requisitos en el momento del inicio del expediente sancionador para obtener cualquier título que permita la estancia en territorio nacional. La normativa pretende que no se conculque la vida familiar, es decir, aquella que existía previamente, y no aquellas situaciones, que son entendibles desde la óptica personal de las personas afectadas, que pretenden una mejora de sus expectativas vitales, que tienden a crear una vida en España, en la que se carece de cualquier medio válido de cualesquiera de sus integrantes, para en un momento posterior, obtener alguno de los títulos que permitan la entrada en territorio nacional, que no es la protección que se pretende amparar, sino mantener la unidad familiar previamente establecida en España, que debe ser o bien con título o bien debe ser con una permanencia en España duradera, que se puede establecer en un periodo de 3 años, que es el periodo que se exige para obtener la autorización en la normativa de extranjera. Esta fundamentación es plenamente asumida por la Sala; por cuanto que nos encontramos con menores que no son españoles, que se encuentra en España de forma ilegal y que han llegado a España hace relativamente poco tiempo (en el año 2017), como afirma la declaración testifical practicada en juicio. Teniendo en cuenta estas circunstancias, en ningún caso la expulsión de la madre implica atentar contra los derechos familiares, ni implica vulnerar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, por cuanto que los hijos de la aquí apelante se encuentran ilegalmente en España, sin que les ampare derecho alguno a residir en España".

En conclusión, y como corolario de las consideraciones expuestas, el recurso debe ser desestimado".

Interpuesto recurso de apelación por doña Berta, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura desestimó el recurso, con fundamento en la falta de arraigo e integración en España de la recurrente, sin que exista constancia formal de la realización de trámite alguno para regularizar su situación en nuestro país antes de dictarse la orden de expulsión y por la concurrencia de la circunstancia negativa de incumplir la orden de salida, imputable exclusivamente a la parte demandante el permanecer en España en situación de ilegalidad.

En esta sentencia se consideró acreditado lo siguiente (FJ 4º):

"1.- La parte demandante carece de título que habilite su estancia o residencia dentro del territorio nacional.

2. - La parte actora incumplió la obligación de salida contenida en la Resolución de fecha 13-3-2020, que deniega el derecho de asilo y de la protección subsidiaria. Esta decisión administrativa fue notificada a la parte recurrente el día 237-2020 y contenía un pronunciamiento expreso sobre la obligación de salir de España en el plazo de quince días. La parte demandante no ha cumplido con esta obligación de salida, de manera que no solo existe una estancia irregular en España, sino que se permanece en el territorio nacional a pesar de contar con una Resolución que deniega su solicitud de protección internacional y la advertía expresamente de la necesidad de abandonar el territorio nacional al no disponer de autorización para permanecer en España.

   Se aprecia una evidente voluntad de incumplir la normativa en materia de extranjería al permanecer en España en situación de ilegalidad, motivando la Administración de forma suficiente sobre la imposición de la sanción de expulsión, de forma que la Administración no ha desconocido el principio de proporcionalidad. La sanción de expulsión está prevista para aquellas infracciones graves del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, donde se aprecia un plus de culpabilidad que justifica la sanción de expulsión, lo que sucede en el presente supuesto a la vista de la circunstancia examinada".

   En relación con las razones de arraigo y de protección de la vida familiar invocados por la parte actora para justificar su permanencia en España, la Sala razonó en el fundamento jurídico sexto lo siguiente:

   "SEXTO.- La parte actora alega que no procede la expulsión por razones de arraigo y de protección de la vida familiar.

   El artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, dispone lo siguiente:

   "Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

   1. el interés superior del niño,

   2. la vida familiar,

   3. el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

   Por su parte, el artículo 6 recoge que los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en el precepto por razones humanitarias o de otro tipo.

   Estos artículos de la Directiva hacen necesario valorar la situación individual de la parte actora.

   Por ello, analizamos los datos que deben tenerse en cuenta para resolver el proceso contencioso-administrativo:

1. - Las circunstancias fácticas del procedimiento deben analizarse en la fecha en que se incoa el mismo, sin que pueda añadirse el tiempo que la tramitación del procedimiento administrativo o del proceso judicial supone.

   El artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, regula la autorización de residencia temporal por razones de arraigo. El supuesto de arraigo social contemplado en el precepto mencionado exige que el extranjero lleve en España un período mínimo de tres años.

   La parte actora no cumple con el tiempo mínimo de tres años para poder pedir una autorización de residencia temporal por razones de arraigo social cuando se le incoa el procedimiento. Difícilmente puede hablarse de arraigo cuando la parte actora entró en España el día 13-8-2018 y el acuerdo de incoación del procedimiento de expulsión se dicta el día 412-2020, es decir, que el tiempo que lleva la parte demandante residiendo en España en comparación con los lazos que le unen con su país de origen es claramente insuficiente para poder exponer que tiene arraigo en España.

   El supuesto de arraigo laboral exige demostrar la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses, lo que tampoco se ha probado.

2. - No se prueba que concurra el supuesto de arraigo familiar previsto en el artículo 124.3 o los supuestos de residencia temporal por razones de protección internacional, por razones humanitarias o por circunstancias excepcionales de colaboración con autoridades públicas, razones de seguridad nacional o interés público regulados en los artículos 125 a 127 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

3. - La parte apelante se refiere a la situación en que se encuentra Colombia. Dicha alegación fue examinada en la Resolución que deniega la solicitud de protección internacional, sin que sea una cuestión que pueda examinarse nuevamente en este proceso judicial con un objeto distinto a la denegación del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

   No obstante lo anterior, la alegación sobre la situación de Colombia se expone de forma genérica, no siendo suficiente alegar la situación de deterioro y conflicto que pueda darse en algunas zonas de la República de Colombia, sino que es preciso acreditar y concretar mínimamente en que forma afectan a la parte recurrente, puesto que no puede entenderse que sea notorio que en la concreta localidad de residencia o de donde se dice natural la parte, existan unas circunstancias sociales caracterizadas por frecuentes conflictos, amenazas y riesgos para la vida y la integridad física que imposibilitan llevar una vida digna y que efectiva y necesariamente los conflictos afectan a la seguridad de la parte actora. Por tanto, estamos ante manifestaciones que no pueden estimarse probadas.

   La parte actora alega la situación familiar al encontrarse sus dos hijos de nacionalidad colombiana en España.

   Sin embargo, los dos hijos tienen la nacionalidad colombiana y carecen de autorización de residencia legal en España, constando en el pasaporte de uno de ellos que entró en España por el aeropuerto de Barajas el día 13-8-2018, es decir, que a la situación de ilegalidad de la parte apelante, la parte añade la situación de ilegalidad de sus hijos al mantenerlos en España sin seguir el procedimiento legal.

   Esta situación de vida familiar que la parte demandante pretende sea protegida no puede ser admitida en la forma en que se ha hecho. Ni la parte actora ni los dos hijos disponen de título válido para residir en España, de modo que lo que la parte actora pretende es que se reconozca una reagrupación familiar de facto sin seguir el procedimiento legalmente establecido.

   Se trata de una situación fáctica buscada por la propia parte que el ordenamiento jurídico no puede amparar. La parte debería haber seguido el procedimiento de reagrupación previsto en la norma a fin de poder estar tanto la actora como sus hijos en situación de residencia legal en España, no siendo procedente permanecer ilegalmente España para luego alegar la situación familiar, pues, como decimos, no se prueba que los hijos dispongan de autorización para residir en España. Esta situación provocada por la parte actora no encuentra amparo en las excepciones del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, al no haber seguido la parte demandante el cauce legalmente establecido para regularizar su situación y la de sus hijos.

5. - Lo mismo cabe decir en relación a la convivencia con la persona que manifiesta que es su pareja de hecho, aunque no consta inscripción en el registro de parejas de hecho, que también carece de autorización para residir en España.

   Decimos esto debido a que aunque la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Cáceres de fecha 27-9-2021, PA 95/2021, ha estimado la pretensión de nulidad ejercitada contra la expulsión, el actor de dicho proceso se encuentra de manera irregular en España. La sentencia del Juzgado anula la expulsión, pero reconoce que el actor se encuentra en situación de residencia irregular en España y no modifica dicha situación de ilegalidad.

   Por último, lo alegado no desvirtúa la circunstancia negativa que concurre en este caso.

6. - El supuesto de hecho no puede compararse al examinado en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Cáceres de fecha 27-9-2021, PA 95/2021, que la parte actora presenta. Esta sentencia del Juzgado estima el recurso contencioso-administrativo debido a que no concurría ninguna circunstancia negativa. No ocurre lo mismo en el supuesto de hecho ahora analizado donde concurre la circunstancia negativa de incumplimiento de la orden de salida.

   La conclusión es que por el escaso tiempo que la actora lleva en España no existe un especial, intenso y continuado arraigo e integración en España, no existe constancia formal de la realización de trámite alguno para regularizar su situación en España antes de dictarse la orden de expulsión, concurre una circunstancia negativa por incumplir la orden de salida y es imputable exclusivamente a la parte demandante el permanecer en España en situación de ilegalidad, incumpliendo la orden de salida.

   Todo lo anterior conduce a la desestimación íntegra del recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia".

La cuestión casacional.

La Sección de Admisión ha considerado que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia del interés casacional objetivo invocado en el escrito de preparación del recurso al amparo del artículo 88.2.a), b) y c) LJCA, resultando necesario que la Sala aborde nuevamente la cuestión para confirmar, aclarar, matizar o, en su caso, modificar su doctrina [contenida, entre otras, en las sentencias de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021 ( RCA núms. 2870/2020 y 1739/2020) -dictadas con ocasión de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19)- y, más recientemente, en las sentencias de 20 de julio, 14 de septiembre y 20 de octubre de 2022 ( RCA núms. 340/2021, 7218/2021 y 5793/2021) -dictadas tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/20)-] según la cual, la decisión de expulsión del extranjero por su situación de estancia irregular -que no cabe sustituir por una sanción de multa- exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

En consecuencia, la Sección de Admisión precisa que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en reafirmar, reforzar, complementar, matizar o rectificar, nuestra jurisprudencia sobre la necesidad de la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular, e identifica como normas que, en principio, serán objeto de interpretación las siguientes: artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en relación con la Directiva 2008/115/CE.

Los argumentos del recurrente recogidos en el escrito de interposición del recurso de casación.

Sostiene el actor que la simple estancia irregular, sin circunstancias personales agravadas añadidas, no justifica la imposición de la sanción de expulsión.

Así, destaca que no consta en el expediente ninguna conducta agravante en el caso de Doña Berta, no haciéndose eco las Sentencias de este hecho ni de su situación de vida familiar en España, que ha sido solicitante de protección internacional por la situación de violencia vivida en su país, que carece de cualquier antecedente penal , con pareja en España regular y un hijo en común, que su pareja y padre de su segundo hijo tiene contrato de trabajo , que sus hijos estudian en España en sendos colegios y, en fin que tiene perfectamente acreditado su domicilio y por tanto no existe ninguna situación agravante en su caso.

Al efecto cita la Directiva 2008/115, que contempla circunstancias de excepción del retorno previstas en el artículo 5 y en los apartados 2 a 5 del artículo 6 , dado que las mismas si serían beneficiosas para la interesada atendido el efecto directo de la citada directiva. En particular considera que la protección integral de la familia y muy especialmente la de los menores, tiene como lógica consecuencia que los poderes públicos queden obligados a garantizar la posibilidad de que el menor pueda convivir con sus progenitores, entendiendo, de conformidad con lo previsto en el art. 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor , que el mantenimiento del menor en su medio familiar de origen es el entorno más adecuado para el desarrollo de su personalidad, salvo que no sea conveniente para su superior interés.

Considera, además, que se ha infringido el artículo 55 de la LOEX, en relación con el principio de proporcionalidad y la interpretación en esta materia dada por el TJUE y el propio TS y ello es así porque el principio de proporcionalidad exige valorar el impacto que el cumplimiento de la medida tendría en la vida privada y familiar del extranjero, ya que considera acreditado en el expediente que tiene dos hijos menores de edad, perfectamente escolarizados y arraigados en España además de familiares de nacionalidad española. Por ello también hay que tener en cuenta el impacto de la medida de orden de expulsión en los miembros del núcleo familiar y en concreto la imposibilidad o dificultad de acompañamiento, como, por otra parte, tuvo en cuenta el Juzgado cuando acordó la medida cautelar de suspensión del acuerdo de expulsión.

En definitiva, no es proporcionada la expulsión de un extranjero que tenga establecida su vida familiar en España si sus miembros guardan relaciones estables de convivencia y dependencia, máxime cuando no existe ninguna circunstancia agravante o contra el orden público establecido.

La oposición del Abogado del Estado.

Para el representante de la Administración, el art. 57.1 de la LO 4/2000 debe ser interpretado según la jurisprudencia del TJUE a la luz de la Directiva 2008/115/CE, de manera que no es posible, ante la situación de estancia irregular de un extranjero en España, la alternativa de la sanción de expulsión o la de multa, ya que la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015-en cuestión prejudicial dictada en el asunto C-38/14 planteada a propósito de la legislación española de extranjería- confirmó la improcedencia de la elección entre las sanciones de multa o expulsión.

Como quiera que la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno es clara, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de Marzo de 1.978 (Asunto C-106/77 , "Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal"), hay que concluir con el TJUE que no cabe la multa como sanción alternativa a la procedente sanción de expulsión de un extranjero en situación irregular.

La existencia de los mandatos contenidos en la Directiva impone al Juez nacional la búsqueda de una interpretación de la norma interna que sea conforme con el texto y la finalidad de la Directiva. De no ser posible dicha interpretación conforme a la Directiva, el Juez nacional estará vinculado por la misma y habrá de emplearla en la aplicación de la Ley interna. Con tal trascendencia es como ha de considerarse la interpretación ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 23 de Abril de 2015, a la vista de cuyos fundamentos cabe concluir que no resultaría ajustada a la Directiva 2008/115/CE una interpretación de la norma estatal que, ante una situación de estancia irregular, permitiera excluir el dictado de una decisión de retorno, o su ejecución, mediante la imposición, en su lugar, de otra consecuencia distinta.

Recuerda el Abogado del Estado que esta doctrina fue corroborada por este Tribunal Supremo a raíz de la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017. No obstante, trae a colación la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C- 568/19, que declaró que la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes. Doctrina del TJUE que da lugar a las SSTS de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021.

Finalmente, trae a colación también la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, según la cual es conforme a la Directiva de retorno una normativa que, como la española, reacciona ante la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el que no concurren circunstancias agravantes con una sanción de multa que no regulariza su situación, sino que va seguida de una decisión de salida obligatoria voluntaria o, en su defecto, forzosa. Por lo tanto, a su juicio, en el sistema español la sanción económica (multa), por sí misma, ni regulariza la situación administrativa del nacional de un tercer Estado que carece de autorización de residencia en el territorio nacional, ni impide su ulterior salida obligatoria del territorio nacional. Por ello, la normativa española (fundamentalmente, la LOEx y el Real Decreto 557/2011) y la jurisprudencia que la interpretaba con anterioridad a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto Zaizoune, resulta conforme con la Directiva 2008/115 y la interpretación que de la misma ha hecho el Tribunal de Justicia, garantizando el efecto útil de la misma.

En el caso que nos ocupa, sostiene el Abogado del Estado que concurren circunstancias agravantes que cualifican la mera estancia ilegal.

En primer lugar, no consta cuándo y por dónde entró la recurrente en territorio español. Por tanto, es clara la concurrencia de esa circunstancia agravante ( SSTS de 5 y 14 de junio y 26 de diciembre de 2007, 31 de enero de 2008, etc.). En segundo lugar, no consta que el recurrente haya solicitado regularizar su situación en España ni que se encuentre pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia y/o trabajo . Tampoco existe el menor indicio de arraigo laboral ni de medios económicos del recurrente ni que tenga cubierta la asistencia sanitaria.

Por lo tanto, a juicio del representante de la Administración hay 2 circunstancias agravantes y 3 datos negativos, adicionales a la situación irregular de la recurrente, que justifican la sanción de expulsión y la decisión de retorno acordada por la Administración que, en consecuencia, ha de ser confirmada.

El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional.

En el auto de admisión del recurso de casación se identifican como normas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en su redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009.

Antes del examen de estos preceptos y para dar luz a su correcto entendimiento, conviene recordar que tanto la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, como el Reglamento de desarrollo (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009), contemplan como un deber legal la salida obligatoria de España de aquellos extranjeros que carezcan de autorización para permanecer en nuestro país.

Así, el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en su versión reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, preceptúa que el extranjero estará obligado a salir del territorio español en caso de denegación administrativa de la solicitud que haya formulado para continuar permaneciendo en dicho territorio o de falta de autorización para encontrarse en España.

Conviene advertir que este precepto en su redacción originaria, previa a la reforma de 2009, no contemplaba expresamente la obligación de la salida obligatoria para los casos de falta de autorización para encontrarse en España (supuesto típico de situación irregular), habiéndose introducido precisamente dicha previsión por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reforma que trae causa, entre otras, en la incorporación a nuestro ordenamiento interno de diversas Directivas comunitarias que afectan al Derecho de Extranjería de los Estados europeos, entre ellas la Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal (DOUE de 24 de diciembre de 2008).

Este precepto fue objeto de severa crítica en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, por las insuficiencias de la ley en cuanto a los plazos y mecanismo para hacer efectiva esa obligación.

Pese a esas carencias, es lo cierto que esta previsión normativa nos permite afirmar que, con independencia de que se abra o no un procedimiento sancionador como consecuencia de la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, el extranjero que se encuentra en esa situación está obligado ex lege, y no solo en virtud de resolución administrativa, a salir del territorio nacional, y esta salida podrá materializarse de forma voluntaria o ser compelido para ello por las autoridades españolas en los términos que veremos más adelante. De esta manera, el art. 28, con su pronunciamiento genérico, se configura como instrumento de garantía en última instancia de la eficacia de los mecanismos de retorno así como en elemento de interpretación de las normas relativas al mismo, de manera que las carencias y defectos de la Ley y del Reglamento deben abordarse a la luz de este precepto.

Complementan el precepto legal los arts. 19 y 24 del Reglamento de Extranjería, aprobado con posterioridad a la reforma de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre. El art 19.1 establece que, en ejercicio de su libertad de circulación, los extranjeros podrán efectuar libremente su salida del territorio español, salvo en los casos previstos en el artículo 28.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en los que la salida será obligatoria. A su vez, el art. 24.1 del Reglamento establece que la resolución administrativa que constate la situación irregular del extranjero en España -falta de autorización para encontrarse en España, incumplimiento de requisitos de entrada o de estancia, denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, etc..., - debe contener la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. En el apartado 2 de este precepto se indica, además, que la salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada, o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es decir, se considerará infracción administrativa grave y puede ser objeto de sanción.

Sin perder de vista este marco normativo, acudamos al Título III de la Ley, dedicado a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, donde se contienen los preceptos que el auto de admisión identifica a los efectos de su interpretación (los arts. 53.1.a), 55.1.b) y 57.1).

El art. 53.1.a) nos dice lo que sigue:

"1. Son infracciones graves:

1. Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

Para dichas infracciones graves el art. 55.1.b) establece la sanción de multa de 501 a 10.000 euros. Y el art. 57.1 añade:

"1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".

Advirtamos aquí también que la referencia al principio de proporcionalidad fue introducida por la reforma de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre.

Examinada esta normativa en su conjunto y no de forma fragmentada podemos afirmar que, salvo las excepciones previstas, aquellos extranjeros que se encuentren en España sin autorización (en situación irregular) tienen la obligación legal de salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CEE.

Dicha obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular pues en ninguna norma de la Ley o del Reglamento de Extranjería se establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el art. 28.

Hasta la Directiva de retorno del año 2008, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración optaba por la expulsión tenía que especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación podía constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trataba de supuestos en que la causa de expulsión fuera simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación tenía que incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración tenía que justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo constaban, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos eran de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificaban la expulsión, no dejaba ésta de estar motivada por no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

También nuestra jurisprudencia había señalado que eran hechos o circunstancias que constituían causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

En definitiva, en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión a aquellos supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa (circunstancia de agravación).

Esta jurisprudencia debe ser ratificada con las precisiones que se expusieron en nuestras sentencias de 18 de septiembre de 2023, recursos 2251/2021 y 1537/2022.

Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver.

Este planteamiento que ahora se hace supone, no obstante, matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales.

El juicio de proporcionalidad. Las circunstancias que son de agravación y las que no lo son.

Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022, razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente, si bien en relación con esto último el Tribunal Constitucional ha matizado en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023, que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º).

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020, sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). En relación con esta circunstancia, lo cierto es que la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020, -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004, apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021, por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020, - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)"-

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero, 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021, que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021, y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022).

La reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa.

El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse, desde la perspectiva de la legalidad sancionadora, sobre el asunto que estamos analizando en esta sentencia.

Así, en la STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, se ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.

En el recurso de amparo, el demandante denunció que le había sido vulnerado su derecho a la legalidad sancionadora ( art. 25.1 CE), al haberle sido impuesta una sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante tres años por el mero hecho de encontrarse en nuestro país en situación irregular. Según la parte recurrente, el motivo por el que se le impuso dicha sanción en lugar de la multa que era la que resultaba procedente se debió a una aplicación defectuosa del régimen sancionador en materia de extranjería derivada de una interpretación errónea de la eficacia de la Directiva de retorno y la jurisprudencia que la interpreta.

El Tribunal Constitucional declaró lo siguiente:

"b) Doctrina constitucional aplicable sobre el derecho a la legalidad sancionadora en su vertiente de garantía material frente a los órganos sancionadores.

El derecho fundamental a la legalidad sancionadora se reconoce en el art. 25.1 CE, en cuya virtud "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones y omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento". Este precepto, como afirma la doctrina constitucional desde la STC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2, incorpora la regla nullum crimen, nulla poena sine lege, la extiende al ordenamiento administrativo sancionador y comprende una doble garantía material, de alcance absoluto, y formal, de carácter relativo y expresiva de la necesidad de reserva de ley en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, sin perjuicio del "carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias" ( STC 133/1999, de 15 de julio, FJ 2).

A su vez, la garantía material despliega su eficacia tanto en el plano o ámbito normativo como en el aplicativo. En el plano normativo, la STC 146/2015, de 25 de junio, FJ 2, recuerda que "comporta el mandato de taxatividad o de certeza que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y de sus correspondientes sanciones ( lex certa), en virtud del cual el legislador debe promulgar normas concretas, precisas, claras e inteligibles, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones". La garantía de certeza opera así, en primer término, en el momento de elaboración de la norma y tiene al órgano encargado de su producción como destinatario principal. En este plano o ámbito normativo, la vulneración del mandato de taxatividad se verifica por el Tribunal Constitucional atendiendo a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma.

Pero esta garantía de certeza despliega asimismo su eficacia en el momento de aplicación de la norma por parte de los órganos sancionadores. En este plano o ámbito aplicativo, que es donde la recurrente radica su queja, la vulneración se verifica por este tribunal determinando "si la aplicación de la norma sancionadora ha sido irrazonable, bien porque [...] se haya desbordado el límite del sentido literal posible del precepto, bien porque, con ocasión del juicio de subsunción, no se hayan respetado los criterios metodológicos comúnmente reconocidos o los parámetros axiológicos que derivan de nuestro ordenamiento constitucional" [ STC 219/2016, de 19 de diciembre, FJ 7; con extenso resumen de doctrina, y STC 42/2022, de 21 de marzo, FJ 3 A), que se remite a la STC 14/2021, de 28 de enero, FJ 2].

3. Examen de la vulneración.

El análisis de la vulneración denunciada debe partir del hecho de que no ha sido objeto de controversia el presupuesto que sirve de base para la sanción administrativa impuesta: la estancia irregular de doña Caridad, respecto de la que no constaba, según la resolución que ordena su expulsión del territorio nacional, que "haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país". La resolución que acuerda la expulsión no alude en su motivación a ninguna circunstancia agravante o negativa que pudiera concurrir en la recurrente; las resoluciones judiciales tampoco reflejaron ningún elemento negativo y confirmaron la resolución de expulsión basándose en la ausencia de arraigo de la ahora demandante de amparo.

En efecto, las resoluciones judiciales declararon procedente la expulsión con fundamento en la aplicación directa de lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE y en que la recurrente carecía de arraigo en España. Pero con tal argumentación, los órganos judiciales dejaron de aplicar las consecuencias previstas en la normativa española para las situaciones de estancia irregular, puesto que en nuestro derecho no está prevista la sanción de expulsión para los supuestos de mera estancia irregular de las personas extranjeras en quienes no se aprecie ninguna circunstancia agravante o negativa. Esta interpretación de los tribunales españoles que marginaba la normativa nacional más favorable y que otorgaba un efecto directo inverso a la Directiva de retorno es errónea y contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la eficacia de esta clase de normas en los ordenamientos internos. Como señala la STJUE de 8 de octubre de 2020, "es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas" (apartado 35).

Nuestro régimen de extranjería solo justificaba y justifica la sanción de expulsión para los casos de estancia irregular, en lugar de la sanción de multa [art. 55.1 b) LOEx], "en atención al principio de proporcionalidad [...], previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción" (art. 57.1 LOEx). La compatibilidad de este régimen con la normativa comunitaria fue aclarada por la citada STJUE de 8 de octubre de 2020, cuyo fallo dispuso que "cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Por tal motivo, con independencia de la interpretación que la jurisdicción ordinaria efectúe sobre la aplicabilidad de la sanción de multa para los supuestos de mera estancia irregular, debe concluirse que, al imponer la administración la sanción de expulsión, se infringió la garantía material del derecho a la legalidad sancionadora de la recurrente a causa de una aplicación irrazonable de la norma sancionadora. La administración impuso la sanción de expulsión del art. 57.1 LOEx, luego confirmada judicialmente con una interpretación errónea sobre la eficacia de la Directiva de retorno, a una situación de estancia irregular en la que no consta que concurriera ninguna circunstancia agravante o elemento negativo que la hubiese justificado, "en atención al principio de proporcionalidad", tal y como dicho precepto exige para su aplicación."

Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C- 568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.

Esta doctrina ha sido reiterada en posteriores sentencias.

Respuesta a la cuestión casacional.

En el auto de admisión se nos interpela para que demos respuesta a la siguiente cuestión casacional: "si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -."

Nuestras sentencias de 18 de septiembre de 2023, recursos 2251/2021 y 1537/2022, dieron cumplida respuesta a esta cuestión casacional, que ahora reiteramos en esta sentencia.

Así, en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 - asunto C-409/20-, la respuesta a la cuestión casacional es la siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

Decisión del asunto litigioso.

Como señalamos en el primero de los fundamentos, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura argumentó que la recurrente, de nacionalidad colombiana, se encontraba en situación irregular en España y con una orden de salida obligatoria del territorio nacional acordada junto a la denegación del asilo que había solicitado.

El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, ha aportado además de la existencia de la orden de salida obligatoria otros motivos de agravación, que hemos recogido en el fundamento correspondiente.

La recurrente no niega la existencia de una orden de salida obligatoria, acordada una vez denegada la petición de asilo. Este hecho ha sido calificado por nuestra jurisprudencia como circunstancia de agravación que justifica la imposición de la sanción de expulsión. Ya hicimos referencia a esta cuestión anteriormente.

Frente a ello la parte argumenta la existencia de arraigo en España y la protección de los dos hijos menores que están a su cargo, así como el mantenimiento de la unidad familiar. Estas cuestiones ya fueron planteadas en la instancia y contestadas por la Sala de Cáceres, a cuya valoración de la prueba y razonamientos nos atenemos por no haber sido desvirtuados en el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de apelación.

Constatada la existencia de una circunstancia de agravación, la decisión adoptada tanto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Cáceres de fecha 27 de septiembre de 2021 (PA 96/2021), como por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de confirmar la resolución administrativa de expulsión deben ser confirmadas, con desestimación del recurso de casación interpuesto.

Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

La respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión es la recogida en el fundamento octavo de esta sentencia.

Segundo.- No ha lugar al recurso de casación núm. 768/2022, interpuesto por la representación procesal de doña Berta contra la sentencia de siete de diciembre de 2021 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura por la que se desestimó el recurso de apelación (nº 217/2021) interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Cáceres de fecha 27 de septiembre de 2021 (PA 96/2021), sentencia por la que se desestimaba el recurso interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de España en Cáceres, que acuerda la expulsión de la parte actora del territorio nacional y la prohibición de entrada durante el plazo de tres años.

Tercero.- En su consecuencia, se confirman ambas sentencias por estar ajustadas al ordenamiento jurídico.

Cuarto.- No procede hacer especial pronunciamiento de las costas ocasionadas en este recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.