ATS, 25 de Octubre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Octubre 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 25/10/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 445 /2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: AAH/ML
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 445/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 25 de octubre de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de Barclays Bank PLC Sucursal en España presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 2 de diciembre de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9.ª, en el rollo de apelación n.º 728/2021, dimanante del juicio ordinario n.º 521/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 33 de Madrid.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Adela Cano Lantero, en nombre y representación de Barclays Bank PLC Sucursal en España, como parte recurrente, y la procuradora D.ª Esther Pérez- Cabezas Gallego, en nombre y representación de Castellana 16 S.A., como parte recurrida.
Por providencia de 21 de junio de 2023 se acordó, en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la entidad bancaria recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito en el que solicita la inadmisión de los recursos.
La presente resolución adopta la forma de auto porque la providencia de puesta de manifiesto de causas de inadmisión se dictó antes de la entrada en vigor del Real decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio.
Los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se han interpuesto contra una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario promovido por la sociedad anónima que ahora es parte recurrida contra la entidad bancaria que aquí es parte recurrente, sobre, en lo que ahora interesa, nulidad por error vicio de dos contratos de permuta financiera, que -atendida su clase y cuantía- accede al recurso de casación por la vía del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC, y, en consecuencia, al recurso extraordinario por infracción procesal de acuerdo con la d.f. 6.ª 1. 2.ª LEC, por lo que -siguiendo el orden establecido en la D.F 16.º 1. 6.ª LEC, ya que, aun previsto para la fase de decisión de los recursos, se ajusta a la naturaleza de los mismos- esta sala examinará en primer lugar la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal, para después decidir sobre la admisibilidad del recurso de casación.
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos en los que concurre la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 477.2.2 LEC, ya que no se han justificado las infracciones denunciadas, según se examina a continuación.
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En el encabezamiento del motivo, formulado al amparo del art. 469. 1. 2.º LEC, se denuncia la infracción del art. 218.2 LEC, por defectos de motivación de la sentencia impugnada.
Así planteado el motivo y visto su desarrollo, incurre en la indicada causa de inadmisión, de carencia manifiesta de fundamento. La sentencia recurrida cumple el deber de motivación porque permite conocer la razón causal del fallo. Cuestión distinta es que el banco recurrente no comparta su criterio de enjuiciamiento, pero esto nada tiene que ver con el deber de motivación.
Hemos reiterado - STS n.º 571/2016, de 9 de junio, rec. 508/2015, por citar alguna- que la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia. Estas conclusiones podrán ser revisadas en el marco del recurso de casación, si la falta de acierto que se pretende denunciar se refiere a la valoración jurídica los hechos y a la aplicación de una determinada norma sustantiva o, de forma muy restrictiva, a través del error en la valoración probatoria cuando la disconformidad se refiere a la formación del juicio fáctico. De esta forma, sólo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no expresen o no se entiendan las razones por las que sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso. El deber de motivación no impone una respuesta pormenorizada a cada una de las alegaciones de la parte ( STS de 26 de octubre de 2016, rec. 3111/2013), ni tiene como finalidad ineludible la de persuadir a las partes de la falta de fundamento de su posición en el proceso, por lo que no debe confundirse la discrepancia con los razonamientos de la sentencia con la falta de expresión de los mismos ( STS de 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000).
En la sentencia recurrida -en contra de lo que se alega- se exponen las razones que llevan al tribunal de apelación a declarar, desde la valoración de la prueba a la que en ella se alude, que no está acreditado que el banco demandado informara en los términos que la normativa exige y que no se realizaron los test de idoneidad y conveniencia, datos en los que basa la presunción de error, y también se expresan en ella, desde la valoración de la prueba, las razones por las que no se declara probado que el cliente contara con un asesoramiento externo que implicara su conocimiento del riesgo del producto.
En definitiva, en la sentencia se exponen cumplidamente las razones que permiten presumir el error y las razones por las que se llega a la conclusión de que el cliente en el momento de la suscripción de los swaps no conocía el grave riesgo que entrañaba el producto, que es tanto como motivar su conclusión final según la cual el banco no ha conseguido destruir la presunción de error a que lleva la falta de prueba de que el banco diera la información exigible.
Cuestión distinta es que -y eso es lo que se suscita en el motivo- el banco recurrente pretenda que se dé determinado valor probatorio a los estados financieros de la demandante de los ejercicios 2010 a 2018, tema ajeno por completo al deber de motivación de la sentencia, que es la infracción formalmente denunciada, a la que debe estar esta sala por razones de congruencia, y que determina la concurrencia de causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento.
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En el encabezamiento del motivo segundo, formulado al amparo del art. 469. 1. 4.º LEC, se denuncia la infracción del art. 24.1 LCE, por valoración arbitraria, ilógica e irracional de la prueba constituida por los estados financieros de la demandante correspondientes a los años 2010 a 2018.
Expone el banco recurrente que esta infracción de valoración se manifiesta en la sentencia en tres aspectos: cuando se declara que no se ha destruido la presunción de error, cuando se declara que no se puede atribuir a esos estados financieros el efecto confirmatorio y cuando rechaza que el hecho de que se recogiese la permuta en los estados financieros no justifica la aplicación de la doctrina del retraso desleal y de los actos propios.
Así planteado el motivo y visto su desarrollo, no se ha puesto de manifiesto el error patente e inmediatamente verificable ni se ha demostrado que la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida sea ilógica, irracional o arbitraria o vulneradora de normas legales (tal como exige la doctrina de esta sala para el planteamiento en este recurso de cuestiones relativas a la valoración de la prueba SSTS 772/2008, de 21 de julio, 370/2016, de 3 de junio, 127/2017, de 24 de febrero y 471/2018, de 19 de julio, SSTS 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, 44/2015, de 17 de febrero y 208/2019, de 5 de abril (entre otras muchas).
En la sentencia recurrida se ha declarado que no está acreditado que el banco diera la información precisa al cliente ni en 2007, ni en 2009 (fechas de las contrataciones) con alusión a ciertos documentos, y también se ha razonado sobre la imposibilidad de considerar suplida esa falta por el asesoramiento externo. De manera que el banco recurrente no justifica en este motivo que esas conclusiones fácticas de la Audiencia sean erróneas o arbitrarias, porque no explica las razones por las que del documento que transcribe en el párrafo 41 del motivo deba llegarse a la conclusión de que cuatro y dos años antes de los periodos temporales a que se refiere el documento, es decir, en los años 2007 y 2009 que se suscribieron los swaps, el cliente conocía la naturaleza del producto y sus riesgos que, como declarar al Audiencia, no solo se contraen a la posibilidad de liquidaciones negativas sino al importante coste que puede suponer la cancelación.
Tampoco explica el recurrente las razones de dónde y por qué ve en ese documento, referido al 31 de diciembre de 2012 y 2011, que el cliente ya conocía (en 2011- 2012) el verdadero riesgo del producto, y por qué la alusión a la permuta como una cobertura eficaz es equivalente al conocimiento del riesgo.
En cuanto a que la sentencia recurrida haya considerado que esos documentos relativos a los ejercicios de 2010 a 2018 no son relevantes a los efectos de apreciar retraso desleal en el ejercicio del derecho, ni puedan considerase actos confirmatorios del contrato anulable, se trata de cuestiones de valoración jurídica y no fácticas
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En el encabezamiento del motivo tercero se denuncia, al amparo del art. 469. 1. 4.º LEC, la infracción del art. 24 CE por infracción del art. 218.2 LEC, en cuanto al deber de coherencia o correspondencia entre lo razonado y lo resuelto.
Así planteado el motivo y visto su desarrollo, resulta apreciable la indicada causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ya que en la sentencia recurrida no existe la contradicción que se plantea.
No puede mantener el banco recurrente con un mínimo rigor que las declaraciones de la sentencia recurrida sobre la confirmación del contrato suscrito por el administrador con insuficiente apoderamiento sean contradictorias con las declaraciones efectuadas respecto a la falta de confirmación del contrato anulable. Le consta al banco recurrente que son dos temas distintos. Es más, la Audiencia lo deja claro con las declaraciones del último inciso del último párrafo del FD tercero, que se elude por el banco recurrente para plantear este motivo claramente carente de fundamento.
Así pues, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por la entidad bancaria recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
El recurso de casación se articula en cinco motivos en los que concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 483. 2. 4.º LEC, de carencia manifiesta de fundamento, según se examina a continuación.
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En el motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta.
El motivo así formulado, visto su desarrollo, incurre en la indicada causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ya que no respeta la base fáctica de la sentencia recurrida.
Según hemos reiterado - STS núm. 2/2019, de 8 de enero, rec. 2418/2016, por citar alguna de las más recientes-, los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración de la prueba; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la sentencia recurrida considere acreditados.
Otra cosa supondría convertirlo en una tercera instancia ( SSTS de 18 de noviembre de 2011, rec. n.º 634/2008, y 19 de julio de 2012, rec. n.º 1542/2009), lo que es contrario a la función que cumple el recurso consistente contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la construida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración de los medios de prueba practicados ( SSTS de 22 de marzo de 2012, RC n.º 364/2007, 19 de julio de 2012, RIPC n.º 1542/2009).
En el motivo se elude que en la sentencia recurrida se ha declarado acreditado que no hubo información suficiente, que el cliente es minorista y que no se ha acreditado que en el momento de la contratación conociera los riesgos del producto.
Como ya se ha visto al examinar el motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal, no se ha puesto de manifestó el error en la valoración de la prueba en las declaraciones de la Audiencia según las cuales no ha quedado acreditado que el cliente conociera el riesgo en el momento de suscripción de los contratos, de manera que no puede, con arreglo a la doctrina reiterada de esta sala, sostener la inexistencia del error.
Esta sala viene declarando en innumerables sentencias dictadas a partir de la STS del Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, que el incumplimiento del deber de información al cliente sobre los riesgos del producto propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la citada sentencia "esa ausencia de información permite presumir el error", doctrina también aplicada en casos de encadenamiento de contratos, que solo puede ser relevante cuando consta que cesó la causa de nulidad ( STS núm. 235/2017, de 6 de abril, rec. 419/2014; 629/2017, de 20 de diciembre, rec. 1218/2015 (aunque en estas sentencias se examina desde la perspectiva de la confirmación del contrato).
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En el encabezamiento del motivo segundo se denuncia la infracción del art. 1311 CC. En lo esencial, plantea el banco recurrente que se ha infringido dicho precepto porque la sentencia recurrida no ha otorgado efectos confirmatorios del contrato anulable a la incorporación de la permuta a las cuestas anuales de los ejercicios de 2010 a 2018.
Así planteado el motivo y visto su desarrollo, resulta apreciable la indicada causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ya no respeta la base fáctica de la sentencia recurrida y además la tesis del banco recurrente no tiene más fundamento que su mera afirmación.
Según la sentencia recurrida, la inclusión de la permuta en las cuentas anuales de la sociedad no tiene efectos confirmatorios porque no supone que tuviera conocimiento de la causa de nulidad, ni es un acto que implique la voluntad de renunciar al derecho a invocar la nulidad.
El banco recurrente parte de un hecho que la sentencia no declara y es que el cliente conocía el riesgo (como se ha visto al examinar el motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal, el banco recurrente no ha acreditado el error en la valoración de la prueba en orden a deducir del documento que transcribe en dicho motivo que el cliente conociera el riesgo).
Por otra parte, no explica el banco recurrente las razones por las que la inclusión de la permuta en los estados financieros debe entenderse como la voluntad de no cuestionar su validez.
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En el encabezamiento del motivo tercero se denuncia la infracción del art. 7.1 CC y doctrina jurisprudencial sobre los actos propios y el retraso desleal.
El motivo así formulado incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483. 2. 4.º LEC, de carencia manifiesta de fundamento, ya que no respeta la base fáctica de la sentencia recurrida ni combate sus razonamientos.
Dice el banco recurrente que son dos los datos que han debido tener en cuenta por la Audiencia: la elección del cliente en el año 2009 de restructurar y no de cancelar, y las manifestaciones sobre la permuta incluidas en las cuentas de los años 2010 a 2018.
Con este planteamiento se elude que, según la base fáctica de la sentencia recurrida, en el año 2009 el cliente no conocía el riesgo (FD quinto y sexto), que la inclusión en los estados anuales no implica que conociera el riesgo (FD sétimo II) y además no se combate el razonamiento de la sentencia recurrida según el cual la demandante venia obligada a la inclusión de la permuta en las cuentas (FD séptimo III último párrafo).
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En los encabezamientos de los motivos cuarto y quinto se denuncia respectivamente la infracción del art. 34 CCom.y del art. 234 LSA en relación con los arts. 253 y 254 LSA.
Ambos motivos incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 483. 2. 4.º LEC, ya que los preceptos citados como infringidos se refieren a temas jurídicos por completo ajenos a al controversia. No es posible denunciar la infracción de preceptos sustantivos que nada tiene que ver con la acción ejercitada para intentar que se otorgue a las cuentas anuales la eficacia probatoria de un hecho, o la voluntad de no cuestionar su eficacia o la categoría de acto propio. Podrán invocarse esos preceptos -si así lo entiende la recurrente- en apoyo de las alegaciones que ha venido haciendo en ambos recursos sobre las cuentas anuales, pero no denunciar su infracción, ya que difícilmente puede la sentencia recurrida infringir unos preceptos relativos a temas jurídicos que no ha examinado por ser ajenos al litigo.
Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por el recurrido, procede imponer las costas de los recursos a la entidad bancaria recurrente, que perderán el depósito constituido.
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Barclays Bank PLC Sucursal en España contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 2 de diciembre de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9.ª, en el rollo de apelación n.º 728/2021, dimanante del juicio ordinario n.º 521/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 33 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas de los recursos a la entidad bancaria recurrente, que perderán el depósito constituido.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
