STS 713/2023, 28 de Septiembre de 2023

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Orihuela instruyó sumario con el nº 112/2021 contra Alberto, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que con fecha 21 de septiembre de 2022 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- El procesado, Alberto, (mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1993; con nacionalidad española, con DNI NUM001, fue condenado por sentencia firme de fecha 28/01/21 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Orihuela por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, imponiéndole las penas de cincuenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y ocho meses y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a la persona de Francisca, su domicilio, lugar de trabajo, lugares donde ésta se encuentre o frecuente, así como comunicarse con la misma por cualquier medio durante un periodo de un año.

Con conocimiento de estas penas que se encontraban vigentes, entre los días 30, 31 de enero y 1 de febrero de 2021, el procesado envió diversos mensajes a Francisca, quedando en verse el día 2 de febrero en la localidad de Callosa de Segura.

Cuando se produjo el encuentro en la tarde del 2 de febrero, el procesado llevó a Francisca a la parte de atrás del Casino del Palmeral de Callosa de Segura, donde hay un descampado, y una vez allí, tras quitarle la tarjeta SIM del teléfono móvil, la amenazó con una fusta, la cogió del cuello y la golpeó con un palo, diciendo que la iba a matar si no hacía lo que él quería, obligando a la misma a realizar una felación en contra de su voluntad, utilizando la fuerza para lograr su objetivo.

A consecuencia de la agresión, Francisca, sufrió lesiones consistentes en erosión superficial de aproximadamente 2 cm de longitud en zona axilar izquierda, erosión de 2 cm a nivel a areola mamaria izquierda que se prolonga ligeramente por cuadrante inferior de la misma, muy ligera erosión longitudinal de región mediodorsal derecha y a nivel de ángulo mandibular derecho y de aproximadamente de 2 cm de longitud y equimosis de aproximadamente 3x0,5 cm en región clavicular interna asociada a pequeña erosión superficial inferior a la anterior, lesiones compatibles con arañazos y que requirieron la primera asistencia facultativa, tardando en curar de tres y cinco días que son reclamados.

Cuando anocheció, el procesado le dijo a Francisca que tenía que ir con él a casa diciéndole "si la lías por el camino, te mato". Una vez en el domicilio de Francisca, Alberto le dijo que se mantuviera callada y, empleando la fuerza, la penetró vaginalmente contra su voluntad.

Al día siguiente, 3 de febrero de 2021, le hizo ir hasta los Juzgados de Orihuela, vigilándola en todo momento para que en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Francisca quitara la denuncia, lo que aprovechó la misma para pedir ayuda, procediéndose a la detención del acusado que estaba por los alrededores de los Juzgados. SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que el acusado no dejara salir a Francisca de su domicilio durante toda la noche del 2 al 3 de febrero de 2021".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alberto como responsable en concepto de autor de un delito continuado de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de parentesco, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de distancia de Francisca, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar frecuentado por ella y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de DOCE AÑOS y se impone al acusado la medida de libertad vigilada, de DIEZ AÑOS de duración, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y cuyo contenido será objeto de ulterior determinación.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alberto como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS Y SEIS MESES y a la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de distancia de Francisca, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar frecuentado por ella y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de TRES AÑOS.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alberto como responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alberto como responsable en concepto de autor de un delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS Y SEIS MESES y a la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de distancia de Francisca, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar frecuentado por ella y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de TRES AÑOS.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alberto como responsable en concepto de autor de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS y a la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de distancia de Francisca, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar frecuentado por ella y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de DOS AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a Francisca en la cantidad de 250 euros por las lesiones y en la cantidad de 12.000 euros en concepto de daños morales, cantidades que devengarán el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Alberto de un delito de detención ilegal por el que se dirigía la acusación contra él en la presente causa. Se condena a Alberto al pago de cinco sextas partes de las costas, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el pago de la sexta parte restante.

Abónese al procesado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, así como el tiempo de las medidas cautelares consumidas a los efectos de la liquidación de condena de las penas de prohibición de aproximación y de comunicación respecto de Francisca, manteniendo las medidas cautelares acordadas por auto de fecha 4 de febrero de 2.021 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Orihuela hasta el inicio del cumplimiento de las penas de prohibición de aproximación y comunicación, una vez firme la sentencia".

Contra indicada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Alberto, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que con fecha 22 de febrero de 2023 dictó sentencia que contiene el siguiente fallo:

"PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. ALBERTO PÉREZ GOZALVEZ en nombre y representación de D. Alberto. SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Alberto , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 nº 1 de la LECrim, por existir infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 179 (en su redacción anterior) y 74.1 C.P.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 nº 1 de la LECrim, por existir infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 28 y 56 C.P.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 nº 2 de la LECrim, por haberse producido un error de hecho en la apreciación de las pruebas, según resulta de los particulares de los documentos auténticos que se designan en el anuncio de recurso de casación (folio 77).

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de los números 1 del artículo 851 LECrim.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo que disponen los artículos 852 LECrim en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por existir infracción del derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E. Al amparo de lo que disponen los artículos 852 LECrim en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por existir infracción del derecho a la valoración de la prueba sin realizarse suposiciones, del art. 24. C.E. Al amparo de lo que disponen los artículos 852 LECrim en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por existir infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad penal de presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 27 de septiembre de 2023, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de D. Alberto contra la sentencia 50/2023, dictada el 22 de febrero de 2023 por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

1.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849 nº 1 de la LECrim, por existir infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 179 (en su redacción anterior) y 74.1 C.P.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Sin embargo, y, pese a lo expuesto, y como indica el Fiscal de Sala el recurrente huye de la vía del motivo que ha utilizado, que es el del error iuris, y, sin embargo, lo que pone de manifiesto es su "disidencia valorativa sobre la prueba practicada, y en este caso afirma que existen versiones contradictorias, añadiendo que en el análisis de las muestras tomadas de la saliva de la misma, no se hallaron restos de ADN en el hisopo bucal 1, quedando sin analizar el hisopo bucal 2 (folio 196 a 210 de autos), cuando Doña Francisca aseguró en cada declaración que Alberto había eyaculado en su boca. Se ignora que no existe prueba objetiva y se valida la declaración de la acusación particular, tomando como medio probatorio la declaración de los agentes de la policía nacional, que son meros testigos de referencia

También se obvia la falta de rigor en la declaración de la supuesta perjudicada, cuando manifestó que fueron dos felaciones, para finalmente decir que solo fue una.

Afirma que no hubo felación en Callosa y niega la violación posterior.

Sin embargo, el alegato que expone el recurrente está absolutamente fuera del ámbito correcto del uso de la casación cuando se acude al motivo del art. 849.1 LECRIM.

Así, la formulación del alegato respecto al defecto en la valoración de la prueba es incorrecto si se usa la vía del art. 849.1 LECRIM, lo que ya daría de plano a la inadmisión, por cuanto obvia el proceso de subsunción de los hechos probados en los tipos penales objeto de condena, y que fueron los siguientes:

"PRIMERO.- El procesado, Alberto, (mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1993; con nacionalidad española, con DNI NUM001, fue condenado por sentencia firme de fecha 28/01/21 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Orihuela por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , imponiéndole las penas de cincuenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y ocho meses y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a la persona de Francisca, su domicilio, lugar de trabajo, lugares donde ésta se encuentre o frecuente, así como comunicarse con la misma por cualquier medio durante un periodo de un año.

Con conocimiento de estas penas que se encontraban vigentes, entre los días 30, 31 de enero y 1 de febrero de 2021, el procesado envió diversos mensajes a Francisca, quedando en verse el día 2 de febrero en la localidad de Callosa de Segura. Cuando se produjo el encuentro en la tarde del 2 de febrero, el procesado llevó a Francisca a la parte de atrás del Casino del Palmeral de Callosa de Segura, donde hay un descampado, y una vez allí, tras quitarle la tarjeta SIM del teléfono móvil, la amenazó con una fusta, la cogió del cuello y la golpeó con un palo, diciendo que la iba a matar si no hacía lo que él quería, obligando a la misma a realizar una felación en contra de su voluntad, utilizando la fuerza para lograr su objetivo.

A consecuencia de la agresión, Francisca, sufrió lesiones consistentes en erosión superficial de aproximadamente 2 cm de longitud en zona axilar izquierda, erosión de 2 cm a nivel a areola mamaria izquierda que se prolonga ligeramente por cuadrante inferior de la misma, muy ligera erosión longitudinal de región mediodorsal derecha y a nivel de ángulo mandibular derecho y de aproximadamente de 2 cm de longitud y equimosis de aproximadamente 3x0,5 cm en región clavicular interna asociada a pequeña erosión superficial inferior a la anterior, lesiones compatibles con arañazos y que requirieron la primera asistencia facultativa, tardando en curar de tres y cinco días que son reclamados.

Cuando anocheció, el procesado le dijo a Francisca que tenía que ir con él a casa diciéndole "si la lías por el camino, te mato". Una vez en el domicilio de Francisca, Alberto le dijo que se mantuviera callada y, empleando la fuerza, la penetró vaginalmente contra su voluntad. Al día siguiente, 3 de febrero de 2021, le hizo ir hasta los Juzgados de Orihuela, vigilándola en todo momento para que en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Francisca quitara la denuncia, lo que aprovechó la misma para pedir ayuda, procediéndose a la detención del acusado que estaba por los alrededores de los Juzgados.

SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que el acusado no dejara salir a Francisca de su domicilio durante toda la noche del 2 al 3 de febrero de 2021.".

Con ello, refiriéndose el motivo a la condena como autor de un delito continuado de agresión sexual señalar que constan las dos agresiones sexuales. Los hechos son pues, no graves, sino gravísimos al haber cosificado a la víctima considerándole y tratándole como un mero objeto sexual forzándole con amenazas y causación de lesiones a realizar los actos sexuales que constan y señalando los probados que en el primer hecho la amenazó con una fusta, la cogió del cuello y la golpeó con un palo, diciendo que la iba a matar si no hacía lo que él quería, obligando a la misma a realizar una felación en contra de su voluntad, utilizando la fuerza para lograr su objetivo.

Es decir, la trató en un absoluto acto de sumisión sexual amenazándole con una fusta y golpeándole con un palo, amenazándole con matarle y obligándole a hacer una felación.

Pero es que el recurrente no para ahí sino que los hechos probados siguen en un segundo acto de agresión sexual al describirse que en el domicilio de Francisca, Alberto le dijo que se mantuviera callada y, empleando la fuerza, la penetró vaginalmente contra su voluntad.

Con ello, existen dos agresiones sexuales, no una sola y ello determina la condena por estos hechos de agresión sexual al forzar a la víctima a realizar actos sexuales de felación y penetración, lo que conlleva la condena por delito de violación antes y después de la LO 10/2022.

No puede el recurrente utilizar, por ello, la vía del error en la valoración de la prueba para "construir" un motivo por error iuris.

El motivo se desestima.

2.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849 nº 1 de la LECrim, por existir infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 28 y 56 C.P.

Reiteramos lo antes expuesto con respecto al uso de la vía del error iuris ex art. 849.1 LECRIM que exige el respeto de los hechos probados.

El recurrente sostiene que existieron falsedades en la declaración de la víctima, pero ello no permite en modo alguno plantear un motivo por error iuris que exige el respeto de los hechos probados, siendo inadmisible plantear por esta vía de infracción de ley cuestiones para oponerse a la admisión de la autoría de los hechos declarados probados.

El motivo se desestima

3.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849 nº 2 de la LECrim, por haberse producido un error de hecho en la apreciación de las pruebas, según resulta de los particulares de los documentos auténticos que se designan en el anuncio de recurso de casación.

Se plantea ahora en tercer lugar este motivo que exige la referencia de documentos con el carácter de literosuficientes, sin que los que refiere tengan esta característica.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

1. La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

2. Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).

Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.

Así, hace mención a los informes forenses, pero no puede admitirse la existencia de dudas que lleven a admitir este motivo al quedar los hechos debidamente probados sin duda alguna por los informes periciales a los que nos referimos al dar respuesta al motivo nº 5.

Respecto a las alegaciones en relación a los Whatsapp decir que no tiene carácter de documento literosuficiente, ni la grabación de voz, ni documento de prueba de ADN. En el motivo atinente a la presunción de inocencia, -que es donde se puede hacer el alegato que se está haciendo en estos primeros motivos- se analiza si el nivel de revisión de la valoración de la prueba por el TSJ fue el correcto o peca de defecto como más tarde analizamos.

El motivo se desestima.

4.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de los números 1 del artículo 851 LECrim.

Se alega en el motivo que: "La Sentencia de la Audiencia provincial de Alicante, Sección 1ª, no motiva ni justifica las contradicciones de la única prueba de cargo, testimonio de la víctima, que han sido ignoradas por la Audiencia, quedando refrendados en los hechos probados de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, limitándose a reiterar una interpretación contraria a la prueba practicada sobre las pruebas contradictorias existentes y negando las que contradijeron la declaración de la víctima" Y añade que se "dan por reproducidas las alegaciones expuestas en el recurso de apelación".

Respecto de esto último, señalar que ello llevaría a la inadmisión del motivo, ya que se incumple lo dispuesto en el art. 874 LECRIM, y no puede admitirse el motivo cuando en modo alguno se cita donde está la contradicción en los hechos probados, ya que lo que refiere es "contradicción en las pruebas", lo que lleva como consecuencia la inadmisión del motivo por defecto de planteamiento.

No puede admitirse este motivo, pero, sobre todo, porque no se cumple el presupuesto de que no se fijen cuáles son los hechos que se consideran probados o exista contradicción entre ellos, defectos que no se dan en el presente caso.

Debemos recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en sentencia 62/2013 de 29 Ene. 2013, Rec. 10145/2012 que:

"La esencia de la contradicción fáctica consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal modo que una afirmación reste eficacia a la otra, al excluirse entre sí, produciéndose con ello una laguna en la fijación de los hechos ( STS núm. 117/2007, de 13 de febrero). Ello supone que la contradicción ha de ser interna al hecho probado y de tal entidad que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles, de forma que los extremos fácticos a los que se atribuya el defecto se encuentren enfrentados, en oposición manifiesta, afectando además a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo ( STS núm. 16/2007, de 16 de enero).

Se aparta la recurrente de esta primordial exigencia y, en general, de la técnica casacional exigible al quebrantamiento de forma por contradicción fáctica. Y ello porque este primer vicio formal, objeto de consideración en innumerables precedentes jurisdiccionales de esta Sala, requiere:

1) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical, lo que significa que no solamente sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, determinante de una incompatibilidad intrínseca en el seno del relato histórico, con recíproca exclusión de los dos términos contrapuestos;

2) que sea interna, en el sentido de que emane de los términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los propios vocablos, expresiones o pasajes del relato;

3) que sea causal o, lo que es lo mismo, determinante de incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo de la sentencia; y

4) que sea relevante, en el sentido de insubsanable, de modo que, afectando a elementos esenciales de la resolución impugnada, la supresión de los términos contrapuestos determine la insuficiencia del relato como sustento fáctico del fallo de la resolución, pues si la contradicción afecta a un elemento intrascendente para la responsabilidad enjuiciada el defecto es inocuo ( STS núm. 360/2010, de 22 de abril)."

En este caso, ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio), para que sea viable este motivo es preciso la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, y semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado.

Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

Este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015, 837/2015 o la más reciente 44/2016).

Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio), ha establecido que la contradicción consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia;

2. debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia;

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico;

4. que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias;

5. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma" ( Sentencias del Tribunal Supremo 323/2005, 1024/2005, 248/2007, 474/2009 o 229/2016).

Así, no se da una falta de claridad en la narración de hechos probados que la parte recurrente denuncia, dado que los hechos probados han sido, no sólo narrados claramente, sino calificados debidamente en la esfera jurídico penal, expresando asimismo los motivos por los cuales debe considerarse al acusado autor de los mismos. Y que el recurrente no haya detentado un papel más relevante en la ideación criminal o promoción del fin delictivo desde un primer momento no le esculpa de responsabilidad por su decisiva colaboración posterior desde la comisión de retribuciones ya explicado con detalle.

En modo alguno concurren los presupuestos para estimar este motivo conforme se ha señalado.

El motivo se desestima.

5.- Por infracción de precepto constitucional. Presunción de inocencia.

Cuestiona y critica el recurrente ahora en un motivo donde sí que puede plantearse su disidencia sobre la valoración de la prueba.

Pero hay que tener en cuenta que desde la articulación del recurso de apelación ante la sentencia de la Audiencia Provincial y el dictado de la sentencia del TSJ resolviendo aquél, el alegato de que se ha alterado la presunción de inocencia tiene unos cauces concretos en torno a que no existe realmente prueba de cargo, y que el juicio de racionalidad del TSJ acerca de la valoración probatoria es insuficiente o inexistente.

Pero no puede convertirse el alegato ex art. 24 CE, que conlleva realmente el uso de la vía del 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

Por ello, la vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado, tanto por el Tribunal de instancia, como en el proceso de apelación ante el TSJ.

Y suele ser práctica habitual, como en este caso concurre, que el recurrente cita cuál es la prueba que se ha practicado y lo que se cuestiona veladamente es el resultado valorativo cuando nos movemos ya en sede casacional y el tribunal de enjuiciamiento citó la prueba practicada y la valoró. Y este proceso fue objeto de apelación ante el TSJ, y éste, a su vez, lo analizó debidamente y rechazó que se hubiera vulnerado la presunción de inocencia, motivando debidamente que la explicación que ha dado el tribunal de instancia es correcta, tanto en el análisis de la valoración de la declaración de la víctima, como del resto de prueba tenida en cuenta para entender que existe la suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.

En base a ello, la práctica habitual de que ante la valoración de la prueba correlativa realizada por dos tribunales lleve consigo una exposición en sede casacional de que se disiente de ese contenido valorativo no tiene cabida en un escenario donde el motivo casacional está más basado en la "disidencia" y en que se "sustituya" la valoración de la prueba llevada a cabo por dos tribunales por la que expone el recurrente, aunque lo sea de forma detallada, volviendo a exponer ante esta Sala qué fue lo que concluyó el tribunal ante las pruebas concurrentes y testigos, o las pruebas periciales, y llegar a un resultado valorativo distinto, ya que ello supone el proceso de pretensión de sustitución de una valoración de los tribunales por la del recurrente.

Pues bien, ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegra del resultado valorativo por el personal. Y, en definitiva, lleva consigo una reclamación "de lo que se debía haber valorado" con lo mismo que se dijo y expuso el día del juicio por testigos y peritos.

Siguiendo con el alegato del recurrente en torno a la presunción de inocencia que se alega es preciso atender con la doctrina anglosajona en este terreno a lo que denominan en el terreno de la exigencia de cuánta prueba y de qué calidad, que no cantidad se debe exigir para tener por enervada la presunción de inocencia. Así, se apunta que la dosis de prueba es la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria, y tiene su equivalente en la expresión anglosajona standard of proof que, en palabras del Tribunal Supremo americano, tiene por finalidad "instruir al jurado sobre el grado de confianza que la sociedad piensa que debería tener en la certeza de las conclusiones de los hechos en una particular declaración" (In re Wip). Se cita también la expresión proof leavingno doubt, que podría ser traducida por prueba fuera de toda duda.

El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha declarado que para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España).

Es evidente, así, y se ha expuesto, que la dosis de prueba es una medida subjetiva judicial, y que se plasma con la debida motivación de la sentencia en donde se lleva a cabo un desarrollo de la prueba que se ha tenido en cuenta por el tribunal para dictar sentencia, y que en el caso de condena en razón a que se entiende que se alcanza el grado de suficiencia y calidad de la prueba de cargo que no ha sido destruida por la de descargo expuesta por la defensa.

En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al final lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal reflejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, reflejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

Se apunta de esta manera que se ha definido el estándar de prueba como la "medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos" y también como "el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada". El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

De todos modos, la doctrina también destaca que no hay estándares absolutos en ningún proceso y dentro de cada estándar de prueba -beyond any reasonable doubt (penal) y preponderance of evidence (civil)- pueden existir grados (o intensidades) distintas de prueba, en función de la materia objeto de decisión.

Además, como ya hemos señalado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación debemos insistir - SSTS 151/2014 de 4 marzo, 310/2014 27 marzo-, que el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos".

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad, suficiencia y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

En este caso debe concluirse la existencia de prueba bastante, y al proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

Pues bien, alegándose por la parte recurrente el carácter irracional de la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal sentenciador ante el que con inmediación se ha practicado la prueba vamos a verificar cuál fue la prueba reflejada, sistematizando la tenida en cuenta por el Tribunal para analizar el grado de la "suficiencia" exigida por la tenida en cuenta como de cargo, y que en este caso se refiere a la existencia de indicios plurales, concatenados, interrrelacionados entre sí que llevan al tribunal a la inferencia y proceso deductivo del tribunal a entender que se enervó la presunción de inocencia y dictó la condena.

En concreto, el TSJ, al examinar y llevar a cabo el proceso de racionalidad de la valoración probatoria de la Audiencia Provincial apunta la doctrina de esta Sala sobre la valoración de la declaración de la víctima cuando se trata de delitos como el que aquí se declara probado en el que se trata de hechos cometidos en ausencia absoluta de testigos visuales, como ocurre, sobre todo, en los delitos sexuales en los que el autor del delito se lleva a la víctima a un lugar apartado de la presencia de terceros, lo que debe llevar a analizar la persistencia, consistencia y verosimilitud de la declaración de la víctima.

Ahora bien, no puede sostenerse que porque la declaración de la víctima sea la única prueba la sentencia, como parece sostener el recurrente deba ser absolutoria, privando a la víctima de su ratio de veracidad y capacidad de convencer al tribunal de que lo que ella cuenta es lo que, en realidad, ha ocurrido, y es lo que se dio en el presente caso y que lleva a un relato de hechos probados realmente dramático, con varias actuaciones delictivas y con una situación vivida por la víctima que no tiene por qué alterarla realidad.

Lo que en estos casos hay que llevar a cabo es el proceso de "comparación" entre declaración de la víctima y la del acusado y efectuar el esfuerzo motivador acerca de las razones por las que se entiende que la versión que ofrece la víctima es consistente y convincente.

El tribunal de instancia valoró con su privilegio de la inmediación la prueba que se practicó y validó las declaraciones de la víctima, el hallazgo de material genético del recurrente en la vagina de la víctima, las lesiones sufridas, el hecho fundamental que tras acompañar a la víctima el recurrente a los Juzgados de Orihuela, ella tras verse liberada de la opresión del recurrente fue directa a los agentes que estaban en los Juzgados a pedir ayuda y a denunciar los hechos.

El recurrente efectúa un pronunciamiento generalista acerca de la presunción de inocencia y su basamento jurisprudencial, no obstante lo cual en modo alguno se puede afirmar que se ha condenado sin pruebas y que se han vulnerado la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. En modo alguno. Ha habido prueba bastante, aunque el recurrente lo que lleva a cabo es mostrar su disidencia, pero que se haya admitido como prueba de cargo la declaración de la víctima y pruebas que lo corroboran no supone por sí mismo que se produce vulneración de la presunción de inocencia. Y que la versión del recurrente haya sido la misma y opuesta a la de la víctima es dato o circunstancia que siempre concurre en estos casos cuando esta última da la versión de lo ocurrido incriminando al acusado en el proceso penal y que, finalmente, es condenado.

El recurrente sostiene que estamos ante una situación ambigua, pero no es esa la conclusión a la que llega ni la Audiencia Provincial ni el TSJ, sino todo lo contrario, ya que de la prueba practicada existe conclusividad acerca de los hechos que se consideran probados y el acertado proceso de subsunción en los tipos penales objeto de condena. El recurrente concluye afirmando que existe una "duda razonable", pero ello no ha existido ni para la Audiencia Provincial ni para el TSJ.

Así, el TSJ concluye en motivos que sistematizamos que:

"1.- No existe ánimo espurio en la versión de la víctima.

No existe ánimo espurio en su denuncia toda vez que si algún mensaje revela la existencia de celos es el del recurrente cuando se refiere a "el de Grúas Cases", no observándose ánimo de venganza alguno en la víctima que precisamente era la que quería evitar el encuentro.

2. - Existe una continuidad y consistencia en su versión desde la felación a la penetración.

   Partimos de un testimonio claro y concreto desde el principio donde se narran unos hechos que se mantienen en sus declaraciones, desde la felación a la penetración y la agresión con la fusta, así como cuando la hace ir a los Juzgados de Orihuela a retirar la denuncia.

3. - No es la víctima la que quería estar con el recurrente.

   No existe prueba de que fuera la víctima la que quería verle a él, sino al revés, ya que de los mensajes remitidos no se alcanza esta conclusión ya que es el propio recurrente el que sabiendo la orden de alejamiento que pesa sobre él insistió en verla para darle pienso para los perros.

4. - Existe convicción del tribunal acerca de la existencia de la agresión sexual en los dos hechos.

   Respecto de la felación y la penetración contamos con el relato de la víctima junto con el hallazgo de material genético del recurrente en la vagina de la víctima que evidencian la existencia de penetración conforme a su narración. Como explica la sentencia de instancia, la falta de hallazgo de material genético en la boca de la víctima de una felación del día anterior no excluye su existencia, más aún si tenemos en cuenta la existencia de lesiones en la víctima compatibles con los golpes que le dio el recurrente con la fusta en el descampado antes de la felación.

5. - Se explicitan las lesiones. Hay informe forense.

   Estas lesiones consistentes en erosión superficial de aproximadamente 2 cm de longitud en zona axilar izquierda, erosión de 2 cm a nivel a areola mamaria izquierda que se prolonga ligeramente por cuadrante inferior de la misma, muy ligera erosión longitudinal de región mediodorsal derecha y a nivel de ángulo mandibular derecho y de aproximadamente de 2 cm de longitud y equimosis de aproximadamente 3x0,5 cm en región clavicular interna asociada a pequeña erosión superficial inferior a la anterior fueron explicadas por el médico forense donde diferenció con exactitud cuales eran recientes y cuales se referían a la anterior agresión. Estas lesiones refuerzan la declaración de la víctima ya que son compatibles con el relato de la víctima resultando de todo punto inverosímil que las lesiones se las causasen los perros sin que sobre este extremo se practicase prueba en el plenario.

6. - Amenazas y coacciones.

   Las amenazas y coacciones no solo se concretaron en el testimonio de la víctima sino en el hecho fundamental que tras acompañar a la víctima el recurrente a los Juzgados de Orihuela, ella tras verse liberada de la opresión del recurrente fue directa a los agentes que estaban en los Juzgados a pedir ayuda y a denunciar los hechos.

7. - Persistencia en el relato de la víctima.

   Constatamos la existencia de una persistencia en el relato de la víctima ya que ella misma matizó como la felación solo se produjo en el descampado no en el domicilio manteniendo ella la misma versión.

8. - La argumentación esgrimida el hecho de que se absolviese del delito de detención ilegal en nada incide en la credibilidad de su testimonio".

   En consecuencia, el TSJ efectúa un detallado examen de la versión que ofrece la víctima y que da lugar a un relato de hechos probados de los que se desprende la subsunción en los siguientes tipos penales y penas objeto de condena:

   a.- Autor de un delito continuado de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de parentesco, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN

   b.- Autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN

   c.- Autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN

   d.- Autor de un delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN

   e.- Autor de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN

   Pues bien, al cuestionarse la declaración de la víctima que, sin embargo, lo llevó a cabo con absoluta convicción y que llevó a la condena del recurrente es preciso realizar algunas puntualizaciones con respecto a este punto:

1. - La declaración de la víctima no debe ser en sí misma sospechosa de falta de credibilidad.

   La declaración de la víctima no debe ser en sí misma sospechosa de falta de credibilidad por la razón de que se alegue que quiera perjudicar de forma presunta a los acusados, precisamente por la condición de la víctima como tal frente a quiénes son acusados como las personas que perpetraron el hecho delictivo contra la víctima.

   Considerar que la víctima puede faltar a la verdad por la condición de ser víctima supondría establecer una presunción contra la misma de que por las razones de que sea el sujeto pasivo del delito vaya a faltar a la verdad con un ánimo tendencial de perjudicar, siempre y en cualquier caso, a la persona que ha sido el sujeto activo del delito. En este caso el tribunal ha evaluado la declaración que ha ofrecido la víctima siendo esta de forma consistente y reiterada en las fases procedimentales que ha tenido lugar.

2. - La víctima declara en el juicio oral como sujeto pasivo del delito, más que como un mero testigo visual. Es la víctima, no solo un testigo ajeno a los hechos.

   También hay que tener en cuenta que las víctimas declaran en el plenario con una posición distinta a la de los testigos que ven los hechos pero que no son las víctimas directas del delito.

   Por ello, se trata de llevar a cabo la valoración de la declaración de la víctima, sujeto pasivo de un delito, en una posición cualificada como testigo que no solo "ha visto" un hecho, sino que "lo ha sufrido", para lo cual el Tribunal valorará su declaración a la hora de percibir cómo cuenta el suceso vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio en el plenario con respecto a su posición como un testigo cualificado que es, al mismo tiempo, la víctima del delito.

   No puede hablarse de una "superioridad" procesal como medio probatorio de convencimiento técnico al juez o tribunal por el hecho de ser la víctima. En cualquier caso, la víctima aparece en el proceso penal en su condición de testigo, ya que es el medio de prueba que, como tal, se configura en el derecho procesal penal. De todas maneras, conlleva una serie de características, o circunstancias, que hacen que esta declaración sea distintiva al testigo que ha visto los hechos desde el punto de vista ad extra y no desde el punto de vista ad intra en la condición de víctima del delito.

   Resulta evidente que la víctima del delito percibe los hechos ad intra, o sea desde su posición de sujeto pasivo del delito, mientras que los testigos que presencian un delito lo hacen desde el punto de vista ad extra, es decir desde el exterior. Ello determina, de todas maneras, que la declaración de la víctima incidirá en la percepción del juez o Tribunal acerca de su convencimiento sobre si los hechos han ocurrido tal cual cuenta la misma, en orden a mantenerse los criterios jurisprudenciales en torno al valor que se da a la declaración de la víctima con respecto a cómo declara, su persistencia en la declaración y la capacidad de llevar ese convencimiento al juez o Tribunal. Pero técnicamente no tiene una posición privilegiada superior con respecto a otro testigo, sino que la capacidad suya en el juicio oral se desenvuelve más en esa posibilidad de convencer al juez o Tribunal, porque no solamente ha visto el hecho ad extra, sino que lo ha percibido ad intra, es decir desde la posición que ha sufrido el delito y no solamente que lo ha visto desde fuera.

   Por ello, no existe una posición de convencimiento absoluto seguro, o prueba de carácter tasado, por tratarse de la víctima del delito, sino que se enmarca en su condición procesal de testigo, y lo que se verifica es una capacidad de convencimiento mayor que el testigo que ha visto el hecho, precisamente, porque la víctima es quien lo ha sufrido. No se trata pues de un mayor rango en cuanto al carácter del testigo, sino de una mayor capacidad de convencimiento por una visualización desde el punto de vista del sufrimiento del delito y no tan solo desde su percepción exterior que tiene el testigo visual.

   Indudablemente, es evidente que tanto la víctima del delito como el testigo exterior pueden mentir y faltar a la verdad en la narración de los hechos, pero eso será competencia del juez o Tribunal a la hora de llevar a cabo su actividad judicial de valorar la prueba en el juicio oral y poder entender si es creíble la declaración de la víctima, al igual que puede serlo la del testigo exterior que lo ha visto desde fuera.

3. - Criterios y puntos de referencia como parámetros para valorar la declaración de la víctima.

1. - Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2. - Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3. - Claridad expositiva ante el Tribunal.

4. - "Lenguaje gestual" de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5. - Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6. - Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7. - Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8. - Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9. - La declaración no debe ser fragmentada.

10. - Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11. - Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

4. - La víctima tiene derecho a tener miedo en el proceso penal.

   Ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o "revictimización" por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:

1. - Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.

2. - Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.

3. - Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.

4. - Deseo de terminar cuanto antes la declaración.

5. - Deseo al olvido de los hechos.

6. - Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración."

5. - Relevancia de la progresividad en la declaración de la víctima.

   Que la víctima "complete" su versión en el juicio con alegaciones que no altere en lo sustancial el relato de hechos inicial y los que son objeto de acusación no supone "contradicción relevante" que haga al tribunal dudar de su versión. Para ello hay que tener en cuenta los siguientes parámetros:

1. - Espontaneidad en su revelación de lo ocurrido.

2. - Detección de inexistencia de animadversión, o resentimiento, por circunstancias ajenas a lo ocurrido que puedan "exagerar" lo ocurrido, o inventarlo.

3. - Relato preciso y detallado de los hechos cuando se le interroga desde la perspectiva de esa progresividad en la declaración judicial y la del plenario, sin que la introducción de matices nuevos puedan ser considerados como alteración de la realidad de lo ocurrido.

4. - Coherencia del relato cada vez que lo efectuó en su análisis comparativo cuando se pretenda llevarlo a cabo entre la declaración efectuada en el plenario y la sumarial.

5. - La existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no pueden entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio.

6. - Los interrogatorios que se van produciendo sucesivamente, tanto por la acusación como por la defensa, y ello es lo que puede determinar las diferencias de matiz que pueden existir entre las declaraciones, y que no debe confundirse con la existencia de contradicciones entre las tres declaraciones que ha efectuado la víctima.

7. - La víctima del delito va venciendo barreras conforme pasa de una fase a otra en el procedimiento.

8. - No puede exigirse un "copia-pega" de las sucesivas declaraciones de la víctima en el proceso penal.

9. - No puede admitirse la unilateralidad expositiva en la forma en que ocurren los hechos en contradicción con el relato de la víctima si el juez o Tribunal admiten que se trata de un relato creíble y se argumenta correctamente en la resolución judicial.

10. - La presunción de inocencia no tiene por qué degradarse por la credibilidad del testimonio que merezca la declaración de la víctima y valorada la prueba debidamente por el Tribunal.

11. - La constatación y reflejo de contar su relato en las actuaciones sucesivas que se van desarrollando a lo largo del procedimiento no pueden depender únicamente para valorar su veracidad en la exactitud en la repetición de los detalles, sino de su contexto global.

12. - La progresividad en la declaración de la víctima determina que para valorarla no puede concebirse desde el punto de vista de la existencia de diferencias en su contenido, sino más bien de matices de lo que cuenta la víctima.

13. - Todo ello no tiene que entenderse como una modificación de la declaración y contradicción con lo anteriormente relatado, sino con introducción de matices diferenciales, que no diferentes, que vengan a perfilar con mayor detalle lo que realmente ocurrió el día de los hechos.

14. - En muchos delitos, al no tratarse de un suceso puntual, sino continuado, requieren de una adaptación de la víctima que ha salido de esa victimización para poder recordarlo todo y expulsar de su mente la actuación delictiva de la que ha sido víctima.

6. - Las dificultades de los delitos sexuales para encontrar más pruebas que la declaración de la víctima.

   Reconoce el Tribunal Supremo en Sentencia 1367/2011 de 20 Dic. 2011, Rec. 11088/2011 que "no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

   Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre, junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito".

   El problema es que "ese dato" podría no existir, y no por ello debe decaer la credibilidad si hay ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia y firmeza en lo que ha declarado.

   La inexistencia de los datos objetivos no hace decaer la credibilidad de la declaración de la víctima.

   Es preciso valorar cada caso y cada supuesto concreto para comprobar si puede exigirse esa prueba de corroboración de datos periféricos. Así lo señala el Tribunal Supremo en Sentencia 725/2007 de 13 Sep. 2007, Rec. 11338/2006, para apuntar que: "En cualquier caso, la inexistencia de estos datos no puede ser interpretada como una circunstancia de incredibilidad objetiva de las manifestaciones de la víctima en torno al maltrato y a las agresiones sexuales de las que fue objeto".

   Las corroboraciones objetivas de la declaración de la víctima en supuestos en los que estas son posible deben exigirse como pruebas de cargo, por lo que su no aportación irá a favor de la presunción de inocencia por falta de la "suficiente prueba" para condenar, y su ausencia debería llevar a la absolución. Pero debe entenderse que esto lo es analizando cada supuesto concreto, ya que, como mantenemos, habrá casos en los que esta prueba no pueda exigirse porque no exista al tratarse de casos ocurridos en la intimidad.

7. - El hecho de que la víctima declare como testigo de cargo no supone que tenga animadversión al acusado y exista la presunción de que va a mentir.

   No puede admitirse una especie de "presunción de animadversión" al acusado por la víctima, ya que haberlo sido no puede suponer que altera la verdad en esencia para conseguir una condena alterando los hechos que han ocurrido. No existe, por ello, una presunción de que la víctima miente por haber sido víctima.

   Por todo ello, debe entenderse que el tribunal de instancia ha valorado de forma correcta las pruebas concurrentes, admitiendo la contundencia de la versión dada por la victima junto con el resto de pruebas, todo lo cual ha sido analizado por el TSJ validando el proceso de valoración de la prueba del tribunal de instancia.

   El motivo se desestima.

6.- INCIDENCIA DE LA REFORMA LO 10/2022.

Con respecto a la incidencia de la LO 10/2022 en la condena en el motivo nº 1 se recoge que "el artículo que debe aplicarse es el artículo 179 del C.P, cuya modificación ha venido introducida por la Ley Orgánica 10/2022 de garantía integral de garantía sexual, ya que, el mismo es más favorable al reo, toda vez que la horquilla de la pena es de 4 a 12 años, en lugar de la de 6 a 12 años de la redacción anterior del C.P, siendo el mínimo de la mitad superior de 8 años en lugar de los 9 años de antes".

No se argumenta la razón por la que se interesa que se modifique la pena impuesta de once años de prisión por la continuidad delictiva de agresión sexual por la de ocho años que, en su caso, y subsidiariamente, se interesa.

El TSJ ya dio respuesta a este punto en el FD nº 3 de la sentencia al señalar que: Considera el recurrente que habiéndose reducido el margen mínimo de la pena de prisión de 6 a 4 años, al quedar la mitad superior de 8 a 12 años de prisión procede la rebaja de la pena impuesta.

No podemos atender a la pretensión del recurrente ya que parte de una premisa errónea, conforme a la nueva legislación aprobada por la L.O. 10/2022 la pena a imponer sería de 11 años a 15 años de prisión ya que la agravante de parentesco impuesta en la condena de instancia se transforma en una agravante específica definida en el art. 180.4º del Código Penal , lo que con aplicación de la misma y de la continuidad delictiva obligaría a imponer la pena de 7 a 15 años de prisión en su mitad superior, siendo su límite mínimo 11 años de prisión que justamente es la pena impuesta al recurrente.

En efecto, si analizamos el FD nº 10 de la sentencia del tribunal de instancia se impone la pena de once años de prisión por la continuidad delictiva y concurriendo la agravante de parentesco. En modo alguno cabe en este caso la pena de 8 años de prisión que propone el recurrente, ya que concurre, como señala el TSJ el subtipo agravado del art.180.1.4º CP que lleva a la pena de 7 a 15 años con continuidad delictiva, lo que lleva a la pena de 11 años de prisión, que fue, precisamente la impuesta.

En cualquier caso, hemos visto que los hechos son sumamente graves con cosificación a la mujer y con un ánimo tendencial consumado con dos agresiones sexuales, más el resto de delitos cometidos, así como sometiendo a la víctima a sus deseos sexuales con una "subyugación psicológica" bajo las amenazas de un mal mayor, e incluso compeliendo a la mujer a que retire cualquier denuncia que ella le haya puesto. Todo ello, a fin de perpetuar la violencia de género sobre la que era su pareja y someterla sexualmente como signo evidente de su dominación sobre ella e impidiéndole actuar con libertad en su deseo de con quien quiere tener relaciones sexuales y su derecho de autodeterminación sexual que violenta el recurrente sometiéndole a sus deseos sexuales con violencia.

La gravedad de los hechos se cohonesta con la pena impuesta por el desvalor de la acción y el corolario desvalor del resultado en una victimización a la mujer con el medio más grave y de sometimiento que puede haber, como es la agresión sexual.

Se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).