STS 685/2023, 21 de Septiembre de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas, instruyó las Diligencias Previas nº 718/2019, por delitos contra la salud pública, una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el procedimiento Sumario Ordinario nº 72/2020 I, que dictó sentencia nº 18/2022, de fecha 26 de enero de 2022, que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Calixto, Cayetano y Celestino, cuyas circunstancias personales ya constan y sin antecedentes penales, entre los meses de septiembre y noviembre de 2019 actuaron al servicio de una estructura criminal internacional proveedora de estupefacientes, para el transporte por vía marítima desde Brasil hasta España de un cargamento de cocaína mediante el empleo de una embarcación semisumergible cuya tripulación integraban y desde la cual debían alijar la droga.

Dicho cargamento de cocaína transportado en la embarcación semisumergible consistía en unos 152 fardos que contenían 3030 paquetes de la misma sustancia con un peso neto de 3047,907 kilogramos y una pureza del 80,35%, además de otro fardo con 20 paquetes también de cocaína, con un peso neto de 20,148 kilogramos y una pureza del 79,32%. De esta forma, resultaron unos 3068,055 kilogramos de cocaína con un valor en el mercado ilícito al que estaba destinado de 123 244 573 euros.

Para la introducción en la provincia de Pontevedra de dicho cargamento de cocaína, con el acusado Celestino colaboraron activamente, conocedores de que este se aproximaba a la costa gallega a bordo de la embarcación que transportaba aquel cargamento y sabedores de su propósito, que compartían, los acusados Ángel, Augusto, Pedro Jesús y Alexander, cuyas circunstancias personales ya constan y sin antecedentes penales. En concreto, el primero de estos cuatro acusados - Ángel- desde, por lo menos, el 19 de noviembre de 2021 fue quien mantuvo una comunicación directa y continua con Celestino, a través de mensajes y de correos electrónicos, para hacer posible la recepción en tierra del cargamento de cocaína transportado en el interior de la embarcación y el refugio de los tres tripulantes de esta. Y, por y para esto, el acusado Ángel se coordinó y actuó conjuntamente con los otros acusados Augusto, Pedro Jesús y Alexander.

Celestino, a bordo todavía de la embarcación, transmitió al resto de los acusados, sobre todo a Ángel, información precisa, ya desde un primer momento, sobre los siguientes aspectos: el número de tripulantes de la embarcación; la ruta prevista y la concreta playa de arribada planeada, la playa de O Foxo, en Aldán, así como la primera previsión de llegada a esta en la noche del viernes 22 de noviembre de 2019; la necesaria búsqueda tanto de una embarcación con la que, si era preciso, pudiesen llegar a encontrarse en el mar con su semisumergible como de un vehículo de carga de gran tonelaje para el transporte también de personas; su previsión de emplear para resguardarse una casa de la que disponía Celestino en la misma zona de Aldán; la necesidad de que les proveyesen de comida energética y también de linternas para llegar a la casa en la oscuridad de la noche; las tallas de ropa y calzado correspondientes a los tripulantes para que pudiesen así disponer, tras desembarcar, de ropa y calzado secos; y también que precisaría de una tarjeta telefónica para comunicarse tras desembarcar.

Los acusados Ángel y Augusto, mientras aún estaban en sus respectivas ciudades de residencia -Palma y Lleida- contactaron entre sí para ver de disponer de un camión, todoterreno o similar con que poder descargar el cargamento que traía la embarcación en que navegaba Celestino. Con tal finalidad Augusto llamó por teléfono a su conocido Pelayo, si bien esta gestión no resultó positiva.

El día 21 de noviembre de 2019, Ángel se desplazó desde Palma hasta el aeropuerto Rosalía de Castro-Lavacolla, de Santiago de Compostela. Y Augusto desde Lleida se dirigió a Barcelona para volar hasta el aeropuerto de Peinador, de Vigo.

Ángel aprovechó la tarde de ese mismo día para desplazarse, en el automóvil de su padre, Pedro Jesús, marca Peugeot, modelo 307, matrícula ....WFR, hasta la playa de O Foxo, para reconocer el lugar y planificar así mejor la llegada y fondeo de la embarcación, y la descarga de lo que transportaba, así como la inmediata ayuda a sus tres tripulantes. Después, empleando el mismo medio de transporte, Ángel pasó a recoger a Augusto al aeropuerto, y fueron a hospedarse a la vivienda de la abuela materna de Ángel, donde pernoctaron, no sin antes aprovechar Ángel para reunirse con el acusado Alexander para también coordinarse con él para dicha operación de descarga de la droga, así como para su correspondiente ganancia económica.

Al día siguiente, el 22 de noviembre de 2019, Ángel y Augusto se desplazaron, en el automóvil propiedad del padre del primero, Pedro Jesús, al Decathlon City situado en la calle de O Príncipe, de Vigo, para comprar la ropa, calzado, comida y linternas solicitadas por Celestino; con todo eso compusieron tres bolsas o paquetes idénticos. Seguidamente recogieron a Pedro Jesús y fueron a hablar, los dos primeros, con Teodulfo para ver si les prestaba una embarcación para navegar más allá de las Cíes con el fin de subministrarle ropa y víveres a un tercero, o si podía colaborar con ellos para alquilar una embarcación, pero resultó también infructuosa esta gestión.

El mismo día 22 de noviembre de 2019, por la tarde, Ángel comunicó por WhatsApp a su padre, Pedro Jesús, lo siguiente:

Augusto: CUANDO PAGUEN TE HAGO UN GIRO PA Q TE VAYAS DE VIAJE

Augusto: TENGO LA ROPA DE Celestino

Augusto: PASANDO POR.LA.DESCARGA

Augusto: Y CARGANDO 5 PAQUETES

Augusto: Era tu idea desde el. Principio hasta el final.

Pedro Jesús: Ya te digo genial seria...quien roba a un ladrón tiene todo el perdón

Pedro Jesús: QUE MALA SUERTE EMBARRANCADO EN LA PLAYA Y PILLANDO 5 PAQUETES...DE VICIO.

El mismo día 22 de noviembre de 2019, por la tarde-noche, Ángel y Augusto deciden volver a sus lugares de origen el siguiente día 23 de noviembre de 2019.

Desde el 23 de noviembre de 2019, ya fuera de Galicia, Ángel cruzó con su padre, Pedro Jesús, las siguientes comunicaciones por WhatsApp:

Augusto: ESTE SIGUE AGUANTANDO.

Augusto: Este sigue aguantando Augusto: Q día have x ahí?

Pedro Jesús: Pues sin viento ni lluvia ... Pedro Jesús: Amanso todo.

Augusto: Bien;

Augusto: PERO ESTA NEGRO ESTE YA

Augusto: DICE Q LE MIENTEN

Augusto: Y EL TÍO DIJO Q NO LE LLAMEMOS. MÁS NI USEMOS MÁS EL.MÓVIL.

Augusto: Q YA ESTÁ Q TIENE Q ESPERAR Q NO HAY MÁS.

Pedro Jesús: TIENE CHALECOS

Pedro Jesús: Bueno ai qd ezperar y nada mas

Augusto: yaaaaaa

Pedro Jesús: El mar esta en calma chicha tital ni oleaje, Pedro Jesús: ni viento.

Augusto: Bien,

Augusto: YA LWLGUE A PALMA

Augusto: ENTONCES NO CREO Q VAYA A PIQUE SI NO ENTRA AGUA.

Pedro Jesús: Qe va esta calma total...no se mueve ni el mar.

Augusto: Joder ya podría ser ayer.

Pedro Jesús: Pues qe tardan joder.

Augusto: Yaaaa

Augusto: Nosotros ya no podemos hablar más.

Augusto: Espero q salga bien

Pedro Jesús: No déjalos qe van a juntarse y los amantes necesitan silencios.

Pedro Jesús: Me acabo de cruzar con la abuela de Celestino.

Más adelante, pero el mismo día 23 de noviembre de 2019, las comunicaciones fueron las siguientes:

Pedro Jesús: Augusto LA GASOLINA SE LA MANDARÍA Pitufo...DIGO YO.

Augusto: Q va

Pedro Jesús: Que no es tan dificil

Augusto: YA ESTÁN AHÍ

Augusto: ESTE CARGO ESTA MAÑANA.

Augusto: PARA AGUANTAR HAST AHORS

Pedro Jesús: VALE DIME ALGO POR LOS PETATES POR SI LOS QUIEREN.

Un poco más tarde:

Augusto: AL FINAL NO SE Q PASO,

Augusto: CREO Q LO HUNDE

Pedro Jesús: Qe va esto es de coña

Augusto: Ya

Augusto: A ver si le.Saco info Augusto: Joder me. Fui x rego tío.

Augusto: Me dice q. Pintamos aquí ya.

Pedro Jesús: Olvidate...pasa de todo ignora este rollo y centrate en tu vida...ni chatees con el...hazme caso.

Augusto: Y por eso me fui

Augusto: Ya tmb es verdad

Augusto: Q se arreglen

Augusto: Ya paso de todo

Pedro Jesús: No te metas en nada...no preguntes nada...

A continuación:

Augusto: VA UN AMIGO.

Augusto: EL DE AYER A BUSCAR LA ROPA.

Augusto: TODA.

Augusto: PARA ELLOS.

Augusto: QUE LO TIENE Q IR BUSCAR ALLÁ.

Pedro Jesús: QE VENGA AQI QE YA SABRA.

Pedro Jesús: QE VINO AYER.

Augusto: IRÁ EN UNA HORA Y POCO.

Augusto: EXPLÍCALE UN POCO DONDE ES ESO.

Augusto: Pasando la iglesia.

Augusto: Q tire todo recto.

Augusto: YA LE PASE UNA UBICACIÓN.

Augusto: Solo es seguirla.

Augusto: CAMINO DO FOXO.

Pedro Jesús: PERO ESTA EL Celestino ALLI.

Augusto: AHORA VA,

Pedro Jesús: Y WIEN LO LLEVA.

Pedro Jesús: QUIEN LO DEJO.

Augusto: VA EN EL BARCO ESE.

Augusto: No se.

Augusto: No me creo lo q dice.

Augusto: Pero me la. Suda todo ya.

Augusto: Q se busquen la vida.

Pedro Jesús: Yo no voi.

Augusto: DALE LA ROPA.

Augusto. Y q se apañen.

Augusto: Tu no vas.

Augusto: VA Salvador.

Augusto: DALE.LA.ROPA A Salvador.

Pedro Jesús: Ok Augusto: Y te vas a tu casa.

Augusto: A dormir.

Pedro Jesús: Ok.

Ya el día 24 de noviembre de 2019:

Augusto: YA TIENE LA DIRECCIÓN EN EL. MVOIL

Pedro Jesús: Ok

Augusto: Q SE LA PASE YO

Efectivamente Pedro Jesús cumplió el encargo y le entregó a Alexander todos los efectos que habían comprado en Decathlon City Ángel y Augusto, para los tripulantes de la embarcación semisumergible. Y, ya con aquellos en el maletero del automóvil de la marca Renault, modelo Clio, matrícula ....HDF, propiedad de su hermana, seguidamente Alexander fue directo para la playa de O Foxo, donde aparcó con las luces encendidas tal y como le había indicado Ángel a instancia de Celestino, quien le dijo que estaba cerca y que diese ráfagas con las luces para que pudiese orientarse en la noche, tras hundir la embarcación para esconderla y salvaguardar el cargamento de cocaína con la intención de poder disponer de él con posterioridad, y poder hacerse con las bolsas que le entregaría Alexander y esconderse todos ellos transitoriamente en la casa de que disponía Celestino en las proximidades de la playa de O Foxo. El propio Alexander, mientras esperaba, llamó por teléfono a Celestino, pero este no le contestó, por lo que a continuación le mandó un mensaje de WhatsApp que tampoco recibió porque no estaba operativo, y más tarde borró todo.

Pero, a las 2:20 horas del 24 de noviembre de 2019, los agentes de la Guardia Civil con carnés profesionales NUM000 y NUM001 sorprendieron en dicha playa de O Foxo a Alexander como único ocupante del mencionado vehículo, cuando estaba hablando por su teléfono móvil, con el motor y las luces del coche encendidas apuntando hacia el mar y a un camino que daba acceso a la playa. En ese momento los agentes comprobaron lo que había en el maletero del coche -tres bolsas de tela idénticas, todas ellas con ropa deportiva, y dos cajas de barritas energéticas- y Alexander manifestó que serían de su hermana, como dueña del coche que era, y justificó su presencia en el lugar por la necesidad de relajarse tras una discusión con su novia. Los dos agentes optaron por dejar que Alexander se marchase y, cuando lo hacía, justo en el lugar adonde antes apuntaban las luces encendidas del coche, aquellos agentes sorprendieron saliendo del agua a tres personas con trajes de neopreno y unos bultos en las manos -una mochila y dos maletas tipo trolley-.

Uno de ellos, Calixto, trató de huir a nado y, como no lo consiguió, fue detenido en el lugar.

Otro, Cayetano, fue detenido por otros dos agentes con carnés profesionales NUM002 y NUM003 sobre las 9:05 horas del día 24 de noviembre de 2019, cuando accedía a pie a la carretera EP1008, a la altura del kilómetro 1, en el lugar de O Igrexario, en O Hío, Cangas, a cuatro kilómetros en línea recta de la playa de O Foxo. En tal momento todavía vestía su traje de neopreno y, al igual que Calixto, tenía la cara y las manos ennegrecidas a causa de los humos soportados y los aceites vertidos en el interior del semisumergible; calzaba unos escarpines de caña baja de color negro completamente empapados, con restos de tierra y vegetación en sus suelas.

Tanto Calixto como Cayetano indicaron a los agentes que los detuvieron cuáles eran sus maletas que habían quedado abandonadas en la playa; y así fue posible facilitarles prendas de ropa para poder cambiarse.

En la maleta de Calixto, una maleta de la marca Unite Star de color azul marino, los agentes se incautaron de los siguientes efectos relacionados con su actividad ilícita:

1. Diversas prendas de ropa parcialmente mojadas;

2. Diversos efectos de aseo personal;

3. Tres mecheros;

4. Una etiqueta de una prenda interior masculina (calzoncillo) por un importe de 69,90 reales brasileños.

   En la maleta de Cayetano, una maleta de la marca B&W de color negro, totalmente mojada, las autoridades se incautaron de los siguientes efectos relacionados con su actividad ilícita:

1. Diversas prendas de ropa mojadas;

2. Diversos efectos de aseo personal;

3. Un cargador de red para teléfono móvil con su cable USB;

4. Unos auriculares de color blanco para móvil;

5. Cuatro blísteres con pastillas de medicamentos;

6. Una bolsa de plástico de color gris con la inscripción "Paradão das Confecções", con dirección en la CALLE003 NUM049, y con número de teléfono NUM050 impresos en la parte inferior de la bolsa. Esa tienda está en la localidad de Macapá, capital del estado de Amapá, en Brasil.

7. Seis monedas de varios valores de los Estados Unidos y de Ecuador.

   En la mochila de la marca Quechua, modelo Forclaz 20 Air, de color negro y también encontrada totalmente mojada, que pertenecía a Celestino, las autoridades se incautaron, como efectos relacionados con su actividad ilícita, de diversas prendas de ropa totalmente mojadas.

   En las dos bolsas de plástico de color negro también aprehendidas, en las mismas condiciones, las autoridades se incautaron igualmente de diversas prendas de ropa totalmente mojadas, así como de una linterna subacuática de la marca Cressi de color negro. También fueron aprehendidos un chaleco salvavidas de color oscuro y una cuerda totalmente mojados.

   Consta en un informe de las autoridades encargadas del control migratorio en Brasil que Calixto llegó a ese país el 13 de septiembre de 2019, a las 03:55 horas, a través del Aeropuerto Internacional Brigadeiro Eduardo Gomes, de Manaus.

   El mismo día 24 de noviembre de 2019, Ángel y Pedro Jesús se comunicaron por WhatsApp lo sucedido de la siguiente forma:

   Augusto: Dejo d contestar

   Augusto: Me. Dijo estoy aquí cerca.

   Augusto: DILE Q. DE. LUCES.

   Augusto: Y A LOS.2 MINUTOS AL.CHAVAL.EN EL.CAMINO LE APARECE LA.CIVIL.

   Augusto: Y LE.PETS LA.VENTANILLA

   Augusto: QUE HACE USTED AQUÍ

   Augusto: Y LE.DIJO Q NADA ME DEJO LA.NOVIA

   Augusto: Estoy meditando

   Augusto: Y LO.DEJARLO.IRSE

   Augusto: Y este ya no sabemos nada del

   Pedro Jesús: No se es todo tan paripe

   Pedro Jesús: Q ya ni me lo creo...

   El 27 de noviembre de 2019, Ángel le mandó un mensaje de WhatsApp a Pedro Jesús en el que le decía EL GORRIÓN ESTÁ EN EL NIDO, en alusión a que Celestino estaba refugiado en su casa de Punta Couso.

   El 29 de noviembre de 2019 fue detenido Pedro Jesús cuando llevaba las siguientes sustancias y efectos relacionados con su ilícita actividad de distribución de estupefacientes:

1. La cantidad de 435 euros en efectivo provenientes de la ilícita actividad de distribución de sustancias estupefacientes.

2. Una bolsa con inflorescencias secas de cánnabis con un peso de 747,10 gramos y un valor en el mercado ilícito, al cual estaban destinadas, de 3795,26 euros.

3. Dos cajas de madera también con inflorescencias secas de cánnabis con un peso de 197,8 gramos y un valor en el mercado ilícito, al cual estaban destinadas, de 714,24 euros.

4. Una báscula de precisión de color plata donde no se observaba ningún tipo de inscripción o serigrafía.

5. Funda, soporte y guía de uso de la tarjeta SIM de la operadora R con número ICCID NUM004. En el soporte de la tarjeta SIM también se consignan los números de desbloqueo PIN NUM005 y PUK NUM006.

6. Un teléfono marca LG, modelo H440n, con número de IMEI NUM007, que a su vez contenía la tarjeta SIM de la operadora R con número ICCID NUM004.

7. Cinco llaves unidas por un llavero publicitario del concesionario Tecvisa Centro, entre las cuales se encontraba la de apertura y encendido del turismo marca Peugeot, modelo 307, matrícula ....WFR.

   En la correspondiente diligencia de entrada y registro del domicilio de Pedro Jesús, sito en el número NUM008, de la AVENIDA000, NUM009 travesía, de Vigo, las autoridades pudieron incautarse de las siguientes sustancias y efectos relacionados con su ilícita actividad de distribución de estupefacientes:

1. Tres botes de cristal con hojas secas de planta de cánnabis dispuestas para su comercialización en el mercado ilícito, con un peso neto de 266,20 gramos y un valor en el mercado ilícito de 1352,29 euros.

2. Un bote de cristal con inflorescencias secas de cánnabis con un peso neto de 45,4 gramos y un valor en el mercado ilícito de 230,63 euros.

3. Una bolsa con plantas de cánnabis con un peso de 2,0 gramos y un valor en el mercado ilícito de 10,18 euros.

4. Un total de 3950 euros en efectivo provenientes de su ilícita actividad de distribución de estupefacientes.

5. Una tarjeta de embarque de la compañía aérea Vueling a nombre de " DIRECCION000", correspondiente al vuelo con indicativo NUM010, con salida prevista a las 14:20 horas del día 21 de noviembre de 2019 desde el aeropuerto de Palma de Mallorca con destino al aeropuerto de Santiago de Compostela.

6. Tres folios impresos donde figuraba el logotipo de la operadora telefónica R, en los cuales se consignan datos e instrucciones relativos al número de abonado NUM011, al cual se asocia la tarjeta SIM con ICCID NUM012.

7. Un terminal telefónico marca Samsung, modelo GT-S6310, con número de IMEI NUM013, que albergaba una tarjeta SIM de la operadora Movistar con número ICCID NUM014.

8. Dos soportes de tarjeta SIM de la operadora telefónica R, con los siguientes números ICCID y códigos de desbloqueo PIN y PUK: ICCID NUM015, PIN NUM016, PUK NUM017; ICCID NUM018, PIN NUM019, PUK NUM020.

   9Un pasaporte del Reino de España número NUM021, expedido a nombre de Eloy.

10. Una hoja de papel cuadriculado, tamaño folio, donde figuraban las anotaciones manuscritas siguientes: "Furgoneta Carga +4"; "Casa cerca: (Hay una vista)"; "linternas, linterna cabeza"; "L" y "XL", junto a los términos "Pantalón, Sudadera, Calzoncillo"; "tenis 40, 42"; "tarjeta para Celestino".

    El 29 de noviembre de 2019 fue detenido Alexander y se practicó la correspondiente diligencia de entrada y registro de su domicilio sito en la CALLE000, NUM022, de Vigo, donde las autoridades se incautaron, proveniente y relacionado con su ilícita actividad, de un teléfono marca Apple, modelo MQAJ2LUA, iPhone X, número de serie NUM023 e IMEI NUM024, que, según el apartado de información de su menú general, contenía la tarjeta SIM con número ICCID NUM025.

    También los agentes se incautaron de 4660 euros en efectivo, de los cuales 4480 euros se encontraron en un sobre con la inscripción " Salvador", que no se acreditó que tuviesen relación con su colaboración delictiva.

    El 29 de noviembre de 2019, los agentes con TIP NUM026, NUM027 y NUM028 del Cuerpo Nacional de Policía (CNP), dentro del dispositivo operativo desplegado en la zona de llegada del semisumergible, advirtieron la presencia de Celestino en la vivienda sita en la CALLE001, NUM029, O Hío, 36945 Cangas, quien aún llevaba el mismo traje de neopreno y botas con los que había huido en la madrugada del 24 de noviembre de 2019.

    Percibida por Celestino la presencia policial en el entorno de su vivienda, salió huyendo a la carrera. Sin embargo, fue detenido y los agentes le ocuparon una bolsa impermeable negra que desprendía un olor a hidrocarburo y estaba húmeda. Su aspecto físico se correspondía con el de una persona que llevaba días sin poder asearse ni alimentarse convenientemente.

    En poder de Celestino los agentes se incautaron de los siguientes efectos relacionados con su ilícita actividad:

1. Un llavero con cinco llaves, y una llave de apertura de grilletes y otra llave para la extracción de las tarjetas SIM de teléfonos Apple.

2. Un teléfono móvil iPhone de color negro con número de IMEI NUM030, el cual portaba una tarjeta SIM con números de soporte NUM031.

3. Un teléfono móvil iPhone de color negro con número de IMEI NUM032, sin tarjeta SIM.

4. Un pasaporte español a nombre del detenido con número de soporte NUM033.

5. La cantidad de 850 euros en efectivo provenientes de su ilícita dedicación.

6. Una batería de un teléfono vía satélite de la marca Iridium con número de serie NUM034.

   En su pasaporte NUM033 constaba su entrada en Brasil con fecha de 25 de octubre de 2019.

   El inmueble referido le sirvió como refugio convenido después de huir la madrugada del 24 de noviembre de 2019.

   El 2 de diciembre de 2019 fue detenido Ángel, y se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro de su domicilio sito en la CALLE002, NUM035, de Son Ferriol, en Palma, Mallorca, el 4 de diciembre de 2019. Las autoridades se incautaron de los siguientes efectos relacionados con su actividad ilícita:

1. Un cuaderno con anotaciones manuscritas de diversas cantidades de dinero.

2. Una memoria USB de la marca Data Traveler de 8 GB, con los bordes amarillos.

3. Un ordenador portátil de la marca Apple, MacBook, con número de serie NUM036.

4. Una tableta de la marca Apple, modelo iPad A1599, con número de serie NUM037.

5. Una memoria USB de la marca DataTraveler de 32 GB, con los bordes rojos.

6. Un teléfono móvil de la marca Apple, modelo Iphone, con número de IMEI NUM038.

7. Un pasaporte de Ángel, con número NUM039.

   Con fecha de 19 de febrero de 2020 fue detenido Augusto, y se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro de su domicilio sito en la AVENIDA001, NUM040, de Albesa, Lleida. Las fuerzas de seguridad pudieron así incautarse de los siguientes efectos relacionados con su ilícita actividad:

1. Un IPad PRO, de color blanco, modelo ML092TY/A con número de serie NUM041.

2. Un teléfono móvil marca Huawei, número de serie NUM042, IMEI 1 NUM043 e IMEI 2 NUM044.

   Augusto, procurando eliminar evidencias de su ilícito proceder, borró todas las charlas de comunicación correspondientes a los meses de noviembre y de diciembre de 2019.

   Los agentes del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil NUM045 y NUM046 llevaron a cabo la correspondiente inspección de la embarcación semisumergible, y constataron que tanto las paredes interiores del artefacto como los objetos de su interior estaban impregnados en su totalidad de una mezcla de gasóleo, agua marina y aceite.

   Pudieron recuperar en su inspección varios paquetes completos de latas de conservas de cincuenta unidades cada uno, así como un saco con una cantidad similar, llegando a doscientas cincuenta latas en total, seis paquetes de galletas y diversas unidades de bollería, dos robots de cocina, así como arroz para la elaboración de comidas, dos botellas de aceite, seis garrafas supuestamente de agua, sobres con granulado para diluir como refresco y latas de bebidas de la marca Red Bull. También varios blísteres y ampollas de medicamentos, productos de higiene personal como máquinas de afeitar, pasta dentífrica, cepillo dental, así como diversa vestimenta. También diferentes herramientas, entre ellas dos taladros, una rebarbadora y varios destornilladores.

   Su inspección dio lugar a la localización y ocupación de un fardo de cocaína de las mismas características de los ya extraídos en el primer registro de la embarcación, cuyo contenido ya ha quedado reflejado.

   Los agentes del Servicio Marítimo de la Guardia Civil NUM047 y NUM048, tras el adecuado reconocimiento y examen de la embarcación semisumergible, constataron que se trataba de un artefacto naval autopropulsado que no disponía de la capacidad para sumergirse, diseñado para navegar entre aguas de modo que se dificulte su eventual detección ya que en su navegación la mayor parte del casco va sumergida, sobresaliendo unos 15 a 25 cm el casco sobre la superficie del mar, sin contar la torre situada en la cabina de mando que tiene una altura de 35 cm por encima de la cubierta.

   Contaba con un dispositivo de escape húmedo para tratar de evitar la detección térmica y un silenciador para minimizar el ruido de los gases de escape. Disponía de un motor diésel MWM de 6 cilindros en línea, refrigerado por agua de mar, dotado de turbo con refrigerador de aire, con una potencia estimada de 240 CV a 2500 rpm y un consumo medio estimado de 40 L/h a 1600 rpm, lo que le permitía tener una autonomía suficiente para cubrir una distancia aproximada de 5000 millas náuticas navegando a una velocidad media de 10 nudos. Contaba con una capacidad de combustible aproximada de 20 000 litros de gasóleo, lo que le permitía realizar grandes travesías sin repostar combustible.

   A la vista de la instrumentación del motor situada en la cabina de mando, el motor propulsor tenía 392 horas de funcionamiento, lo que implicaba que, con una velocidad estimada de 10 nudos, podría recorrer una distancia de 3920 millas náuticas, sin que se haya podido comprobar el horómetro porque estaba sumergido.

   Se estimó un volumen de carga de 9 metros cúbicos, tratándose de un casco con medidas irregulares por su fabricación artesanal.

   Disponía de un sistema previsto para hundir el artefacto mediante la fácil manipulación de dos válvulas situadas a ambos lados en la sala de máquinas, en la parte más próxima a la cabina de la tripulación.

   Se trataba pues de un artefacto naval que, a pesar de estar construido de una manera artesanal, era muy eficiente, dotado de una planta propulsora que disponía de un motor MWM y de un sistema de inyección puramente mecánico que le garantizaba gran fiabilidad para navegar. Por su gran capacidad de combustible y el reducido consumo de su motor propulsor, podía afrontar largas travesías.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos:

A Calixto, en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368, primer párrafo, en el subtipo hiperagravado previsto en el artículo 370.3º, en atención a la cantidad de droga y a la utilización de una embarcación, cometido por quien pertenecía a una organización delictiva del artículo 369 bis, en relación con los artículos 374 y 377, todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 11 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y dos multas de 300 000 000 euros, con las previsiones del artículo 53 del Código Penal en caso de que no las pague. Al amparo del artículo 89 del Código Penal, fijamos como tiempo de cumplimiento efectivo de la pena de prisión del referido acusado el de ocho años, y sustituimos el cumplimiento del resto por la expulsión del territorio nacional, adonde no podrá volver por el plazo de 10 años.

A Cayetano, en concepto de autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368, primer párrafo, en el subtipo hiperagravado previsto en el artículo 370.3º, en atención a la cantidad de droga y a la utilización de una embarcación, cometido por quien pertenecía a una organización delictiva del artículo 369 bis, en relación con los artículos 374 y 377, todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 11 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y dos multas de 300 000 000 euros, con las previsiones del artículo 53 del Código Penal en caso de que no las pague. Al amparo del artículo 89 del Código Penal, fijamos como tiempo de cumplimiento efectivo de la pena de prisión del referido acusado el de ocho años, y sustituimos el cumplimiento del resto por la expulsión del territorio nacional, adonde no podrá volver por el plazo de 10 años.

A Celestino, en concepto de autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368, primer párrafo, en el subtipo hiperagravado previsto en el artículo 370.3º, en atención a la cantidad de droga y a la utilización de una embarcación, cometido por quien pertenecía a una organización delictiva del artículo 369 bis, en relación con los artículos 374 y 377, todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 11 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y dos multas de 300 000 000 euros, con las previsiones del artículo 53 del Código Penal en caso de que no las pague.

A Ángel, en concepto de autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368, primer párrafo, en el subtipo hiperagravado previsto en el artículo 370.3º, en atención a la cantidad de droga y a la utilización de una embarcación, cometido por quien pertenecía a una organización delictiva del artículo 369 bis, en relación con los artículos 374 y 377, todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y dos multas de 200 000 000 euros, con las previsiones del artículo 53 del Código Penal en caso de que no las pague.

A Augusto, en concepto de autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368, primer párrafo, en el subtipo hiperagravado previsto en el artículo 370.3º, en atención a la cantidad de droga y a la utilización de una embarcación, cometido por quien pertenecía a una organización delictiva del artículo 369 bis, en relación con los artículos 374 y 377, todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y dos multas de 200 000 000 euros, con las previsiones del artículo 53 del Código Penal en caso de que no las pague.

A Pedro Jesús, en concepto de autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368, primer párrafo, en el subtipo hiperagravado previsto en el artículo 370.3º, en atención a la cantidad de droga y a la utilización de una embarcación, cometido por quien pertenecía a una organización delictiva del artículo 369 bis, en relación con los artículos 374 y 377, todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y dos multas de 200 000 000 euros, con las previsiones del artículo 53 del Código Penal en caso de que no las pague.

A Alexander, en concepto de autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368, primer párrafo, en el subtipo hiperagravado previsto en el artículo 370.3º, en atención a la cantidad de droga y a la utilización de una embarcación, cometido por quien pertenecía a una organización delictiva del artículo 369 bis, en relación con los artículos 374 y 377, todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y dos multas de 200 000 000 euros, con las previsiones del artículo 53 del Código Penal en caso de que no las pague.

Imponemos las costas de la presente instancia a todos y cada uno de dichos acusados.

Decretamos el decomiso de las sustancias estupefacientes, bienes y objetos de los acusados que hemos reflejado en la declaración de hechos probados de esta misma sentencia (incluida la embarcación semisumergible), salvo los 4660 euros de que las autoridades se incautaron en el domicilio de Alexander, para proceder del modo que ya hemos reflejado en la fundamentación jurídica.

Abónese a los condenados el tiempo que por esta causa han estado privados de libertad.

Notifíquese esta sentencia, de la cual se adjuntará una certificación al correspondiente rollo de sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan personado en el procedimiento, e infórmese a estos de que contra ella cabe recurso de apelación ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dentro de los diez días siguientes al de la última notificación de la sentencia, recurso que se tramitará conforme a lo establecido en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.".

Contra la anterior sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de Ángel, Augusto, Pedro Jesús, Alexander, y otros, dictándose sentencia nº 111/2022, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Galicia, en fecha 16 de noviembre de 2022, en procedimiento Rollo de Apelación nº 54/2022, con los siguientes hechos probados:

"No se acepta el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia que se sustituye por el siguiente:

Calixto, Cayetano y Celestino, cuyas circunstancias personales ya constan y sin antecedentes penales, entre los meses de septiembre y noviembre de 2019 actuaron al servicio de una estructura criminal internacional proveedora de estupefacientes, para el transporte por vía marítima desde Brasil hasta España de un cargamento de cocaína mediante el empleo de una embarcación semisumergible cuya tripulación integraban y desde la cual debían alijar la droga.

Dicho cargamento de cocaína transportado en la embarcación semisumergible eran unos 152 fardos que contenían 3030 paquetes de la misma substancia con un peso neto de 3047,907 kilogramos y una pureza del 80,35%, además de otro fardo con 20 paquetes también de cocaína, con un peso neto de 20,148 kilogramos y una pureza del 79,32%. De este modo, resultaron unos 3068,055 kilogramos de cocaína con un valor en el mercado ilícito a que estaba */destinado de 123 244 573 euros.

Celestino mantuvo una comunicación directa y continua [con] Ángel desde, al menos, el 19 de noviembre de 2021, para hacer posible la recepción en tierra del parte del cargamento de cocaína transportado en el interior de la embarcación y el cobijo de los tres tripulantes de esta. Y, por y para esto, el acusado Ángel se coordinó y actuó de manera conjunta con Augusto.

Celestino, a bordo aún de la embarcación, transmitió a Ángel, información precisa, ya desde un primer momento, sobre los siguientes aspectos: el número de tripulantes de la embarcación; la ruta prevista y la concreta playa de arribada planeada, la playa de O Foxo, en Aldán, así como la primera previsión de llegada a esta en la noche del viernes 22 de noviembre de 2019; la necesaria búsqueda tanto de una embarcación con que, si fuere preciso, pudieran llegar a encontrarse en el mar con su semisumergible como de un vehículo de carga de gran tonelaje para el transporte también de personas; su previsión de emplear para refugiarse una casa de la que disponía Celestino en la misma zona de Aldán; la necesidad de que les proveyesen de comida energética y también de linternas para llegar a la casa en la oscuridad de la noche; las tallas de la ropa y calzado correspondientes a los tripulantes para que pudiesen así disponer, después de desembarcar, de ropa y calzado secos; y también que precisaría de una tarjeta telefónica para comunicarse tras desembarcar.

Los acusados Ángel y Augusto, mientras aún estaban en sus respectivas ciudades de residencia - Palma y Lleida- contactaron entre sí para ver la manera de disponer de un camión, todoterreno o similar, con que poder descargar el cargamento que traía la embarcación en que navegaba Celestino. Con tal finalidad Augusto llamó por teléfono a su conocido Pelayo, si bien esta gestión no resultó positiva.

El día 21 de noviembre de 2019, Ángel se desplazó desde Palma hasta el aeropuerto Rosalía de Castro-Lavacolla, de Santiago de Compostela. Y Augusto desde Lleida se dirigió a Barcelona para volar hasta el aeropuerto de Peinador, de Vigo. Ángel aprovechó la tarde de ese mismo día para desplazarse, en el automóvil de su padre, Pedro Jesús, marca Peugeot, modelo 307, matrícula ....WFR, hasta la playa de O Foxo, para reconocer el lugar y planificar así mejor la llegada y fondeo de la embarcación, y la descarga de lo que transportaba, así como la inmediata ayuda a sus tres tripulantes. Luego, empleando el mismo medio de transporte.

Ángel pasó a recoger a Augusto al aeropuerto, y fueron a hospedarse a la vivienda de la abuela materna de Ángel, donde pernoctaron, no sin antes aprovechar Ángel para reunirse con el acusado Alexander.

Al día siguiente, el 22 de noviembre de 2019, Ángel y Augusto se desplazaron, en el automóvil propiedad del padre del primero, Pedro Jesús, al Decathlon City situado en la calle del Príncipe, de Vigo, para comprar la ropa, calzado, comida y linternas solicitadas por Celestino; con todo eso compusieron tres bolsas o paquetes idénticos. Luego recogieron a Pedro Jesús y fueron a hablar, los dos primeros, con Teodulfo para ver si les prestaba una embarcación para navegar más allá de las Cíes con el fin de suministrarle ropa y víveres a un tercero, o si podía colaborar con ellos para alquilar una embarcación, pero resultó también infructuosa esta gestión.

El mismo día 22 de noviembre de 2019, por la tarde, Ángel comunicó por WhatsApp con su padre, Pedro Jesús, lo siguiente: Augusto: CUANDO PAGUEN TE HAGO UN GIRO PA Q TE VAYAS DE VIAJE

Augusto: TENGO LA ROPA DE Celestino

Augusto: PASANDO POR.LA.DESCARGA

Augusto: Y CARGANDO 5 PAQUETES

Augusto: Era tu idea desde el. Principio hasta el final.

Pedro Jesús: Ya te digo genial seria...quien roba a un ladron tiene todo el perdon

Pedro Jesús: QUE MALA SUERTE EMBARRANCADO EN LA PLAYA Y PILLANDO 5 PAQUETES...DE VICIO.

El mismo día 22 de noviembre de 2019, por la tarde-noche, Ángel y Augusto deciden volver a sus lugares de origen el siguiente día 23 de noviembre de 2019.

Desde el 23 de noviembre de 2019, ya fuera de Galicia, Ángel cruzó con su padre, Pedro Jesús, las siguientes comunicaciones por el WhatsApp: Augusto: ESTE SIGUE AGUANTANDO.

Augusto: Este sigue aguantando

Augusto: Q día have x ahí?

Pedro Jesús: Pues sin viento ni lluvia ...

Pedro Jesús: Amanso todo.

Augusto: Bien;

Augusto: PERO ESTA NEGRO ESTE YA

Augusto: DICE Q LE MIENTEN

Augusto: Y EL TÍO DIJO Q NO LE LLAMEMOS. MÁS NI USEMOS MÁS EL.MÓVIL.

Augusto: Q YA ESTÁ Q TIENE Q ESPERAR Q NO HAY MÁS.

Pedro Jesús: TIENE CHALECOS

Pedro Jesús: Bueno ai qd ezperar y nada mas

Augusto: yaaaaaa

Pedro Jesús: El mar esta en calma chicha tital ni oleaje,

Pedro Jesús: ni viento.

Augusto: Bien,

Augusto: YA LWLGUE A PALMA

Augusto: ENTONCES NO CREO Q VAYA A PIQUE SI NO ENTRA AGUA.

Pedro Jesús: Qe va esta calma total...no se mueve ni el mar.

Augusto: Joder ya podría ser ayer.

Pedro Jesús: Pues qe tardan joder.

Augusto: Yaaaa

Augusto: Nosotros ya no podemos hablar más.

Augusto: Espero q salga bien

Pedro Jesús: No déjalos que van a juntarse y los amantes necesitan silencios.

Pedro Jesús: Me acabo de cruzar con la abuela de Celestino.

Más adelante, pero el mismo día 23 de noviembre de 2019, las comunicaciones fueron las siguientes:

Pedro Jesús: Augusto LA GASOLINA SE LA MANDARÍA Pitufo...DIGO YO.

Augusto: Q va

Pedro Jesús: Que no es tan dificil

Augusto: YA ESTÁN AHÍ

Augusto: ESTE CARGO ESTA MAÑANA.

Augusto: PARA AGUANTAR HAST AHORS

Pedro Jesús: VALE DIME ALGO POR LOS PETATES POR SI LOS QUIEREN.

Un poco más tarde:

Augusto: AL FINAL NO SE Q PASO,

Augusto: CREO Q LO HUNDE

Pedro Jesús: Qe va esto es de coña

Augusto: Ya

Augusto: A ver si le.Saco info

Augusto: Joder me. Fui x rego tío.

Augusto: Me dice q. Pintamos aquí ya.

Pedro Jesús: Olvidate...pasa de todo ignora este rollo y centrate en tu vida...ni chatees con el...hazme caso.

Augusto: Y por eso me fui

Augusto: Ya tmb es verdad

Augusto: Q se arreglen

Augusto: Ya paso de todo

Pedro Jesús: No te metas en nada...no preguntes nada...

Seguidamente:

Augusto: VA UN AMIGO.

Augusto: EL DE AYER A BUSCAR LA ROPA.

Augusto: TODA.

Augusto: PARA ELLOS.

Augusto: QUE LO TIENE Q IR BUSCAR ALLÁ.

Pedro Jesús: QE VENGA AQI QE YA SABRA.

Pedro Jesús: QE VINO AYER.

Augusto: IRÁ EN UNA HORA Y POCO.

Augusto: EXPLÍCALE UN POCO DONDE ES ESO.

Augusto: Pasando la iglesia.

Augusto: Q tire todo recto.

Augusto: YA LE PASE UNA UBICACIÓN.

Augusto: Solo es seguirla.

Augusto: CAMINO del FOXO.

Pedro Jesús: PERO ESTA EL Celestino ALLI.

Augusto: AHORA VA,

Pedro Jesús: Y WIEN LO LLEVA.

Pedro Jesús: QUIEN LO DEJO.

Augusto: VA EN EL BARCO ESE.

Augusto: No se.

Augusto: No me creo lo q dice.

Augusto: Pero me la. Suda todo ya.

Augusto: Q se busquen la vida.

Pedro Jesús: Yo no voi.

Augusto: DALE LA ROPA.

Augusto. Y q se apañen.

Augusto: Tu no vas.

Augusto: VA Salvador.

Augusto: DALE.LA.ROPA A Salvador.

Pedro Jesús: Ok

Augusto: Y te vas a tu casa.

Augusto: A dormir.

Pedro Jesús: Ok.

Ya el día 24 de noviembre de 2019:

Augusto: YA TIENE LA DIRECCIÓN EN EL. MVOIL

Pedro Jesús: Ok

Augusto: Q SE LA PASE YO

Efectivamente Pedro Jesús cumplió el encargo y le entregó a Alexander todos los efectos que habían comprado en Decathlon City Ángel e Augusto, para los tripulantes de la embarcación semisumergible. Y seguidamente, ya con aquellos en el maletero del automóvil de la marca Renault, modelo Clio, matrícula ....HDF, propiedad de su hermana, Alexander fue directo para la playa de O Foxo, donde aparcó con las luces encendidas tal y como le había indicado Ángel a instancias de Celestino, quien le dijo que estaba cerca y que diese destellos con las luces para que pudiese orientarse en la noche, tras hundir la embarcación para esconderla y salvaguardar el cargamento de cocaína con la intención de poder disponer de él con posterioridad, y poder hacerse con las bolsas que le entregaría Alexander y esconderse todos ellos de manera transitoria en la casa de que disponía Celestino en las proximidades de la playa de O Foxo. El propio Alexander, mientras esperaba, llamó por teléfono a Celestino, pero este no le contestó, por lo que seguidamente le mandó un mensaje de WhatsApp que tampoco recibió porque no daba que estuviese operativo, y luego borró todo. Mas, a las 2:20 horas del 24 de noviembre de 2019, los agentes de la Guardia Civil con carnés profesionales NUM000 y NUM001 sorprendieron en dicha playa de O Foxo a Alexander como único ocupante de dicho vehículo a motor, cuando estaba hablando por su teléfono móvil, con el motor y las luces del coche encendidas apuntando hacia el mar y a un camino que daba acceso a la playa. En ese momento los agentes comprobaron lo que había en el maletero del coche -tres bolsas de tela idénticas, todas ellas con ropa deportiva, y dos cajas de barritas energéticas- y Alexander manifestó que serían de su hermana, como dueña del coche que era, y justificó su presencia en el lugar por la necesidad de relajarse después de una bronca con su novia. Los dos agentes optaron por dejar que Alexander marchase y, cuando lo hacía, justo en el lugar donde antes apuntaban las luces encendidas del coche, aquellos agentes sorprendieron saliendo del agua a tres personas con trajes de neopreno y unos bultos en las manos -una mochila y dos maletas tipo trolley-.

Uno de ellos, Calixto, trató de huir a nado y, como no lo consiguió, fue detenido en el lugar.

Otro, Cayetano, fue detenido por otros dos agentes con carnés profesionales NUM002 y NUM003 sobre las 9:05 horas del día 24 de noviembre de 2019, cuando accedía a pie a la carretera EP1008, a la altura del kilómetro 1, en el lugar de O Igrexario, en O Hío, Cangas, a cuatro kilómetros en línea recta de la playa de O Foxo. En ese momento aún vestía su traje de neopreno y, al igual que Calixto, tenía la cara y las manos ennegrecidas a causa de los humos soportados y los aceites vertidos en el interior del semisumergible; calzaba unos escarpines de caña baja de color negro completamente empapados, con restos de tierra y vegetación en sus suelas.

Tanto Calixto como Cayetano indicaron a los agentes que los detuvieron cuáles eran sus maletas que habían quedado abandonadas en la playa; y así fue posible facilitarles prendas de ropa para poder mudarse.

En la maleta de Calixto, una maleta de la marca Unite Star de color azul marino, los agentes se incautaron de los siguientes efectos relacionados con su actividad ilícita:

1. Diversas prendas de ropa parcialmente mojadas;

2. Diversos efectos de aseo personal;

3. Tres mecheros;

4. Una etiqueta de una prenda de ropa interior masculina (calzoncillo) por un importe de 69,90 reales brasileños.

   En la maleta de Cayetano, una maleta de la marca B&W de color negro, totalmente mojada, las autoridades se incautaron de los siguientes efectos relacionados con su actividad ilícita:

1. Diversas prendas de ropa mojadas;

2. Diversos efectos de aseo personal;

3. Un cargador de red para teléfono móvil con su cable USB.;

4. Unos auriculares de color blanco para móvil;

5. Cuatro blísters con pastillas de medicamentos;

6. Una bolsa de plástico de color gris con la inscripción "Paradão das Confecções", con la dirección en la rúa São José 2257, y con número de teléfono 96-3225-1949 impresos en la parte inferior de la bolsa. Esa tienda está en la localidad de Macapá, capital del estado de Amapá, en Brasil.

7. Seis monedas de varios valores de los Estados Unidos y de Ecuador.

   En la mochila de la marca Quechua, modelo Forclaz 20 Air, de color negro y también encontrada totalmente mojada, que pertenecía a Celestino, las autoridades se incautaron, como efectos relacionados con su actividad ilícita, de diversas prendas de ropa totalmente mojadas.

   En las dos bolsas de plástico de color negro también aprehendidas, en las mismas condiciones, las autoridades se incautaron igualmente de diversas prendas de ropa totalmente mojadas, así como de una linterna subacuática de la marca Cressi de color negro. También fueron aprehendidos un chaleco salvavidas de color oscuro y una cuerda totalmente mojados.

   Consta en un informe de las autoridades encargadas del control migratorio en Brasil que Calixto llegó a ese país el 13 de septiembre de 2019, a las 03:55 horas, a través del Aeropuerto Internacional Brigadeiro Eduardo Gomes, de Manaus.

   El mismo día 24 de noviembre de 2019, Ángel y Pedro Jesús comunicaron por WhatsApp lo sucedido de la siguiente manera: Augusto: Dejo d contestar

   Augusto: Me. Dijo estoy aquí cerca.

   Augusto: DILE Q. DE. LUCES.

   Augusto: Y A LOS.2 MINUTOS AL.CHAVAL.EN EL.CAMINO LE APARECE LA.CIVIL.

   Augusto: Y LE.PETS LA.VENTANILLA

   Augusto: QUE HACE USTED AQUÍ

   Augusto: Y LE.DIJO Q NADA ME DEJO LA.NOVIA

   Augusto: Estoy meditando

   Augusto: Y LO.DEJARLO.IRSE

   Augusto: Y este ya no sabemos nada del

   Pedro Jesús: No se es todo tan paripe

   Pedro Jesús: Q ya ni me lo creo...

   El 27 de noviembre de 2019, Ángel le mandó un mensaje de WhatsApp a Pedro Jesús en que le decía EL GORRIÓN ESTÁ EN EL NIDO, en alusión a que Celestino estaba escondido en su casa de Punta Couso.

   El 29 de noviembre de 2019, fue detenido Pedro Jesús cuando portaba las siguientes sustancias y efectos relacionados con su ilícita actividad de distribución de estupefacientes:

1. La cantidad de 435 euros en efectivo provenientes de la ilícita actividad de distribución de sustancias estupefacientes.

2. Una bolsa con inflorescencias secas de cánnabis con un peso de 747,10 gramos y un valor en el mercado ilícito, al cual estaban destinadas, de 3795,26 euros.

3. Dos cajas de madera también con inflorescencias secas de cánnabis con un peso de 197,8 gramos y un valor en el mercado ilícito, al cual estaban destinadas, de 714,24 euros.

4. Una báscula de precisión de color plateado donde no se observaba ningún tipo de inscripción o serigrafía.

5. Funda, soporte y guía de uso de la tarjeta SIM de la operadora R con número ICCID NUM004. En el soporte de la tarjeta SIM también se consignan los números de desbloqueo PIN NUM005 y PUK NUM006.

6. Un teléfono marca LG, modelo H440n, con número de IMEI NUM007, que a su vez contenía la tarjeta SIM de la operadora R con número ICCID NUM004.

7. Cinco llaves unidas por un llavero publicitario del concesionario Tecvisa Centro, entre las cuales se encontraba la de apertura y encendido del turismo marca Peugeot, modelo 307, matrícula ....WFR.

   En la correspondiente diligencia de entrada y registro del domicilio de Pedro Jesús, sito en el número NUM008, de la AVENIDA000, NUM009 travesía, de Vigo, las autoridades pudieron incautarse de las siguientes sustancias y efectos relacionados con su ilícita actividad de distribución de estupefacientes:

1. Tres botes de cristal con hojas secas de planta de cánnabis dispuestas para su comercialización en el mercado ilícito, con un peso neto de 266,20 gramos y un valor en el mercado ilícito de 1352,29 euros.

2. Un bote de cristal con inflorescencias secas de cánnabis con un peso neto de 45,4 gramos y un valor en el mercado ilícito de 230,63 euros.

3. Una bolsa con plantas de cánnabis con un peso de 2,0 gramos y un valor en el mercado ilícito de 10,18 euros.

4. Un total de 3950 euros en efectivo provenientes de su ilícita actividad de distribución de estupefacientes.

5. Una tarjeta de embarque de la compañía aérea Vueling a nombre de " DIRECCION000", correspondiente al vuelo con indicativo NUM010, con salida prevista a las 14:20 horas del día 21 de noviembre de 2019 desde el aeropuerto de Palma de Mallorca con destino al aeropuerto de Santiago de Compostela.

6. Tres folios impresos donde figuraba el logotipo de la operadora telefónica R, en los cuales se consignan datos e instrucciones relativos al número de abonado NUM011, al cual se asocia la tarjeta SIM con ICCID NUM012.

7. Un terminal telefónico marca Samsung, modelo GT-S6310, con número de IMEI NUM013, que albergaba una tarjeta SIM de la operadora Movistar con número ICCID NUM014.

8. Dos soportes de tarjeta SIM de la operadora telefónica R, con los siguientes números ICCID y códigos de desbloqueo PIN y PUK: ICCID NUM015, PIN NUM016, PUK NUM017; ICCID NUM018, PIN NUM019, PUK NUM020.

9. Un pasaporte del Reino de España número NUM021, expedido a nombre de Eloy.

10. Una hoja de papel cuadriculado, tamaño folio, donde figuran las anotaciones manuscritas siguientes: "Furgoneta Carga +4"; "Casa cerca: (Hay una vista)"; "linternas, linterna cabeza"; "L" y "XL", junto a los términos "Pantalón, Sudadera, Calzoncillo"; "tenis 40, 42"; "tarjeta para Celestino".

    El 29 de noviembre de 2019 fue detenido Alexander y se practicó la correspondiente diligencia de entrada y registro de su domicilio sito en la CALLE000, NUM022, de Vigo, donde las autoridades se incautaron, proveniente y relacionado con su ilícita actividad, de un teléfono marca Apple, modelo MQAJ2LUA, iPhone X, número de serie NUM023 e IMEI NUM024, que, según el apartado de información de su menú general, contenía la tarjeta SIM con número ICCID NUM025.

    También los agentes se incautaron de 4660 euros en efectivo, de los cuales 4480 euros se encontraron en un sobre con la inscripción " Salvador", que no se acreditó que tuviesen relación con su colaboración delictiva.

    El 29 de noviembre de 2019, los agentes con TIP NUM026, NUM027 y NUM028 del Cuerpo Nacional de Policía (CNP), dentro del dispositivo operativo desplegado en la zona de llegada del semisumergible, advirtieron la presencia de Celestino en la vivienda sita en la CALLE001, NUM029, O Hío, 36945 Cangas, quien aún llevaba el mismo traje de neopreno y botas con que huyera en la madrugada del 24 de noviembre de 2019.

    Percibida por Celestino la presencia policial en el entorno de su vivienda, salió huyendo a la carrera. Sin embargo, fue detenido y los agentes le ocuparon una bolsa impermeable negra que desprendía un olor a hidrocarburo y estaba húmeda. Su aspecto físico se correspondía con el de una persona que llevaba días sin poder asearse ni alimentarse convenientemente.

    En poder de Celestino los agentes se incautaron de los siguientes efectos relacionados con su ilícita actividad:

1. Un llavero con cinco llaves, y una llave de apertura de grilletes y otra llave para la extracción de las tarjetas SIM de teléfonos Apple.

2. Un teléfono móvil iPhone de color negro con número de IMEI NUM030, el cual portaba una tarjeta SIM con números de soporte NUM031

3. Un teléfono móvil iPhone de color negro con número de IMEI NUM032, sin tarjeta SIM.

4. Un pasaporte español a nombre del detenido con número de soporte NUM033.

5. La cantidad de 850 euros en efectivo provenientes de su ilícita dedicación.

6. Una batería de un teléfono vía satélite de la marca Iridium con número de serie NUM034.

   En su pasaporte NUM033 constaba su entrada en Brasil con fecha del 25 de octubre de 2019.

   El inmueble referido le sirvió como refugio convenido tras huir la madrugada del 24 de noviembre de 2019.

   El 2 de diciembre de 2019 fue detenido Ángel, y se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro de su domicilio sito en la CALLE002, NUM035, de Son Ferriol, en Palma, Mallorca, el 4 de diciembre de 2019. Las autoridades se incautaron de los siguientes efectos relacionados con la su actividad ilícita:

   Un cuaderno con anotaciones manuscritas de diversas cantidades de dinero.

1. Una memoria USB de la marca Fecha Traveler de 8 GB, con los bordes amarillos.

2. Un ordenador portátil de la marca Apple, MacBook, con número de serie NUM036.

3. Una tableta de la marca Apple, modelo iPad A1599, con número de serie NUM037.

4. Una memoria USB de la marca DataTraveler de 32 GB, con los bordes rojos.

5. Un teléfono móvil de la marca Apple, modelo Iphone, con número de IMEI NUM038

6. Un pasaporte de Ángel, con el número NUM039.

   Con fecha del 19 de febrero de 2020 fue detenido Augusto, y se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro de su domicilio sito en la AVENIDA001, NUM040, de Albesa, Lleida. Las fuerzas de seguridad pudieron así incautarse de los siguientes efectos relacionados con su ilícita actividad:

   Un IPad PRO, de color blanco, modelo ML092TY/A con número de serie NUM041.

1. Un teléfono móvil marca Huawei, número de serie NUM042, IMEI 1 NUM043 e IMEI 2 NUM044.

   Augusto, procurando eliminar evidencias de su ilícito proceder, borró todas la charlas de comunicación correspondientes a los meses de noviembre y de diciembre de 2019.

   Los agentes del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil NUM045 y NUM046 llevaron a cabo la correspondiente inspección de la embarcación semisumergible, y constataron que tanto las paredes interiores del artefacto como los objetos de su interior, estaban impregnados en su totalidad de una mezcla de gasóleo, agua marina y aceite.

   Pudieron recuperar en su inspección varios paquetes completos de latas de conservas de cincuenta unidades cada uno, así como un saco con una cantidad similar, llegando a doscientas cincuenta latas en total, seis paquetes de galletas y diversas unidades de bollería, dos robots de cocina, así como arroz para la elaboración de comidas, dos botellas de aceite, seis garrafas supuestamente de agua, sobres con granulado para diluir como refresco y latas de bebidas de la marca Red Bull. También varios blísters y ampollas de medicamentos, productos de higiene personal como máquinas de afeitar, pasta dentífrica, cepillo dental, así como diverso atuendo. También diversas herramientas entre ellas dos taladros, una rebarbadora y varios destornilladores.

   Su inspección dio lugar a la localización y ocupación de un fardo de cocaína de las mismas características de los ya extraídos en el primer registro de la embarcación, cuyo contenido ha quedado ya reflejado.

   Los agentes del Servicio Marítimo de la Guardia Civil NUM047 y NUM048, tras el adecuado reconocimiento y examen de la embarcación semisumergible, constataron que se trataba de un artefacto naval autopropulsado que no disponía de la capacidad para sumergirse, diseñado para navegar entre aguas de modo que se dificulte su eventual detección ya que en su navegación la mayor parte del casco va sumergida, sobresaliendo de unos 15 a 25 cm el casco sobre la superficie del mar, sin contar la torre ubicada en la cabina de mando que tiene una altura de 35 cm por encima de la cubierta.

   Contaba con un dispositivo de escape húmedo para tratar de evitar la detección térmica y un silenciador para minimizar el ruido de los gases de escape. Disponía de un motor diésel MWM de 6 cilindros en línea, refrigerado por agua de mar, dotado de turbo con refrigerador de aire, con una potencia estimada de 240 CV a 2500 rpm y un consumo medio estimado de 40 L/h a 1600 rpm, lo que le permitía tener una autonomía suficiente para cubrir una distancia aproximada de 5000 millas náuticas navegando a una velocidad media de 10 nudos. Contaba con una capacidad de combustible aproximada de 20 000 litros de gasóleo, lo que le permitía realizar grandes travesías sin reponer combustible.

   A la vista de la instrumentación del motor situada en la cabina de mando, el motor propulsor tenía 392 horas de funcionamiento, lo que implicaba que, con una velocidad estimada de 10 nudos, podría recorrer una distancia de 3920 millas náuticas, sin que se pudiese comprobar el horómetro porque estaba sumergido.

   Se estimó un volumen de carga de 9 metros cúbicos, tratándose de un casco con medidas irregulares por su fabricación artesanal.

   Disponía de un sistema previsto para hundir el artefacto mediante la fácil manipulación de dos válvulas ubicadas en ambos costados en el local de máquinas, en la parte más próxima al local de la tripulación.

   Se trataba pues de un artefacto naval que, a pesar de estar construido de una manera artesanal, era muy eficiente, dotado de una planta propulsora que disponía de un motor MWM y de un sistema de inyección puramente mecánico que le garantizaba gran fiabilidad para navegar. Por su gran capacidad de combustible y el reducido consumo de su motor propulsor, podía afrontar largas travesías.".

La Sala de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Calixto, Cayetano e Celestino y estimando en parte los planteados por la representación procesal de Ángel, Augusto y Pedro Jesús, así como en su integridad del planteado por Alexander, contra la sentencia de fecha 26/01/2022, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el rollo 72/2020, proveniente del sumario nº 718/2019, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Morrazo, debemos revocar ésta en los siguientes aspectos:

Se condena a Pedro Jesús, como autor responsable de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que no causan un grave daño, a la pena de 1 año de prisión, multa proporcional de 6102.6 € con responsabilidad personal para caso de impago de dos meses de privación de libertad.

Se condena a Ángel, como autor responsable en grado de tentativa de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan un grave daños a la salud pública, del artículo 368, primero, con la agravante prevista en el artículo 370. 3º, por la cantidad de droga alijada y la utilización de una embarcación, a la pena de prisión de dos años, dos meses y quince días y multa proporcional de 50.000.000 de €, con arresto sustitutorio en caso de impago de 6 meses de privación de libertad.

Se condena a Augusto, como autor responsable en grado de tentativa de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan un grave daños a la salud pública, del artículo 368, primero, con la agravante prevista en el artículo 370. 3º, por la cantidad de droga alijada y la utilización de una embarcación, a la pena de prisión de un año y seis meses y multa proporcional de 50.000.000 de €, con arresto sustitutorio en caso de impago de 6 meses de privación de libertad.

Se absuelve a Alexander de cualquier responsabilidad penal que pudiera derivarse de los hechos enjuiciados, quedando igualmente sin efecto el comiso de las cantidades intervenidas.

Se confirma la sentencia apelada en el resto de sus pronunciamientos.

No se imponen las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó el recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- En relación con el factum de la sentencia impugnada.

Infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE e interdicción de la arbitrariedad del art. 9 CE en relación con el factum de la sentencia impugnada que modificó parcialmente el de la sentencia de instancia de forma arbitraria. Y, en caso de no admitirse lo anterior, arbitrariedad de las conclusiones de la sentencia impugnada que determinan la absolución de los acusado s y condenados en la instancia Alexander y Pedro Jesús a partir del propio factum establecido en dicha sentencia del Tribunal Superior, si bien a este último se le condena por un delito del art. 368 CP en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud que no fue objeto de acusación, en virtud del art. 8, apartados 3° y 4° CP.

Motivo Segundo.- Respetando el factum de la sentencia impugnada.

2.1.- Infracción de ley del art. 849.1° LECrim por inaplicación indebida de los arts. 368 consumado en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en el subtipo hiperagravado del art. 370.3° CP en concordancia con los arts. 368 primer inciso, 369 bis, 374 y 377 CP en relación con todos los condenados en la instancia ya referidos y aplicación indebida del art. 16.1 y 62 CP del mismo delito anterior para Ángel y Augusto y aplicación indebida del art. 368 CP en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud para Pedro Jesús.

2.2.- Infracción de ley del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 370.3 in fine CP al omitir la segunda pena de multa en las condenas de Ángel y de Augusto.

Conferido traslado para instrucción, las representaciones procesales de las partes recurridas manifestaron quedar instruidas del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, y solicitaron su inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 20 de septiembre de 2023.

1.1. El recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal se proyecta sobre el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia que, al resolver en apelación, cambia los hechos probados de la sentencia de primera instancia, degradando a "tentativa de participación" el alcance en tierra de la colaboración de los acusados Ángel e Augusto en la operación de narcotráfico desarrollada con el semisumergible incautado el 24 de noviembre de 2019 y, de otro lado, excluir absolviéndoles a dos de los acusados, Pedro Jesús y Alexander, del concierto para el favorecimiento de la conclusión de esa operación de narcotráfico por la que fueron condenados por la Audiencia Provincial todos los acusados. Si bien Pedro Jesús resulta condenado por un delito del art. 368 CP en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud por hechos no relacionados con la operación de narcotráfico referida sino a consecuencia de la entrada y registro en su domicilio en el curso de la investigación de dicha operación. Resultando Alexander absuelto de todos los cargos.

1.2. En el primer motivo se alega infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE e interdicción de la arbitrariedad del art. 9 CE en relación con el factum de la sentencia impugnada que modificó el de la sentencia de instancia de forma arbitraria. Y, en caso de no admitirse lo anterior, arbitrariedad de las conclusiones de la sentencia impugnada que determinan la absolución de los acusados y condenados en la instancia Alexander y Pedro Jesús a partir del propio factum establecido en dicha sentencia del Tribunal Superior.

En el desarrollo del motivo se apunta que la sentencia recurrida elimina y modifica determinados párrafos de la sentencia de la Audiencia Provincial, valorando prueba sin haberla presenciado, cuestionando arbitrariamente el modo en que la Audiencia da por acreditado i) que los cuatro acusados denominados "de tierra" actuaron conjuntamente y ii) que a través de Ángel todos participaron de la información facilitada por Celestino desde el semisumergible, obrando después según lo que el mismo Celestino planificó y Pedro Jesús tenía anotado tal cual refleja el mismo Tribunal Superior en su factum, pág. 39 "Una hoja de papel cuadriculado, tamaño folio, donde figuran las anotaciones manuscritas siguientes: "Furgoneta Carga +4"; "Casa cerca: (Hay una vista)"; "linternas, linterna cabeza"; "L" y "XL", junto a los términos "Pantalón, Sudadera, Calzoncillo"; "tenis 40, 42"; "tarjeta para Celestino".

Además, y al margen de lo anterior, afirma el Fiscal que las argumentaciones del Tribunal Superior incurren en una arbitrariedad que afecta determinantemente a la tutela judicial efectiva de la acusación pública a los efectos del artículo 852 de la LECrim, también ha de considerarse que, a los efectos del artículo 849.1 y con los propios hechos que declara probados el Tribunal Superior, no cabe obviar el éxito de parte de las gestiones de Ángel y Augusto guiadas a favorecer la conclusión de la operación de narcotráfico, y que esas gestiones se desarrollaron y llevaron a cabo con la declarada como probada colaboración eficiente de Pedro Jesús y Alexander.

Cita el Fiscal a tales efectos: - la hoja de ruta marcada por Celestino la tenía entre los efectos que le incautaron a Pedro Jesús, y así lo recogen los hechos probados - los mismos hechos que declara probados el Tribunal Superior suponen que todos participaron del conocimiento de o número de tripulantes da embarcación; la ruta prevista y la concreta playa de arribada planeada, la playa do Foxo, en Aldán así como la primera previsión de llegada a esta en la noche del viernes 22 de noviembre de 2019; la necesaria búsqueda tanto de una embarcación con que, si fuere preciso, pudieran llegar a encontrarse en el mar con su semisumergible cómo de un vehículo de carga de gran tonelaje para el transporte también de personas; su previsión de emplear para acogerse una casa de la cual disponía Celestino en la misma zona de Aldán; la necesidad de que les proveyeran de comida energética y también de linternas para llegar a la casa en la oscuridad de la noche; las tallas de la ropa y calzado correspondientes a los tripulantes para que pudieran así disponer, después de desembarcar, de ropa y calzado secos; y también que precisaría de una tarjeta telefónica para comunicarse tras desembarcar.-Se citan las páginas 35 y 36 en cuanto a las conversaciones de Pedro Jesús con su hijo Ángel a lo largo de los días 22 y 23 de noviembre de 2019, lo que deja patente la relación con Alexander, y comunicaciones de los días 24 y 27 de noviembre de 2019 entre Ángel y Pedro Jesús, y también los efectos que le son ocupados a Pedro Jesús- resulta arbitrario en sí mismo el razonamiento del Tribunal Superior que descarta la consumación de la conducta delictiva de Ángel y Augusto, cuando se suman a las gestiones precisas para la conclusión de la singladura seguida por Celestino con el semisumergible.

1.3. En cuanto al motivo planteado debemos decir, en primer lugar, que a las acusaciones no les corresponde un pretendido derecho a una especie de presunción de inocencia invertida que asegure el derecho a una condena cuando existan pruebas que, con independencia de su valoración respecto de su suficiencia, puedan ser consideradas como pruebas de cargo. Así como la duda no resuelta sobre los hechos debe provocar la absolución del acusado, por el contrario, la mera constatación de la existencia de pruebas no atribuye a las acusaciones un derecho a la condena.

Y, por otra parte, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, ha establecido la imposibilidad de rectificar en vía de recurso una sentencia absolutoria o, en general, de empeorar la situación del acusado, si para ello es necesario modificar los hechos probados, con independencia de su naturaleza objetiva o subjetiva.

El Tribunal Constitucional, en la STC nº 18/2021, de 15 de febrero, se refería a esta cuestión diciendo que "se ha afianzado una doctrina constitucional que, en síntesis, fija los siguientes márgenes de revisión: (i) Vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en la que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal. (ii) No cabe efectuar este reproche constitucional cuando la condena o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una controversia estrictamente jurídica entre los órganos judiciales de primera y segunda instancia en la que no estén implicadas las garantías de publicidad, inmediación y contradicción y para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado. Ninguna incidencia podría tener la audiencia en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado.".

La doctrina antes expuesta impide la modificación de esos hechos probados en perjuicio de los acusados, sin haber presenciado las pruebas personales que a ellos se refieren y sin proceder a una audiencia en la que se diera a los acusados la posibilidad de ser oídos.

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000, de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36).

En cuanto a la infracción constitucional invocada, esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios. Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( STS 14-7-16).

1.4. En concreto, en la sentencia de instancia se afirma en relación a Pedro Jesús, que dos son las conductas que aparecen referidas a su participación en los hechos delictivos -se refiere a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial-, los mensajes de WhatsApp y la entrega de la ropa a Alexander. Pues bien, en relación con la primera cuestión, se afirma que lo único que refleja es un conocimiento de la realidad de una operación de tráfico de drogas, pero nada más, sin que pueda sostenerse que de esos mensajes se derive algún tipo de conducta incardinable en alguno de los verbos típicos que se recogen en el artículo 368 del Código Penal por mucha amplitud que se les atribuya, ya que, el mero conocimiento, no supone responsabilidad por el delito contra la salud pública. No puede negarse ese conocimiento, pero, insiste el Tribunal en que tal situación no puede ser el sustento de la construcción de una autoría sobre la base del artículo 368. Cierto es que en los mensajes intercambiados de fecha 22 de noviembre de 2019, hay una frase de Pedro Jesús que pudiera llegar a ser considerada como base de una acción típica en cuanto origen de la intervención de Ángel, cuando señala este a su padre en relación con la descarga de cinco paquetes, de droga debemos entender, que era esa su idea desde el principio hasta el final pero lo cierto es que tal idea deviene difusa en cuanto al posterior comportamiento de Pedro Jesús, que nada parece aportar o cuando menos así se ha determinado.

Incluso se analiza la afirmación del Ministerio Fiscal sobre Pedro Jesús quien indica que " si bien no participó inicialmente en la actuación delictiva se integró en la misma y coadyuvó con ella", rechazando la conclusión alcanzada puesto que solo tenía conocimiento de lo que sucedía, y en cuento a la entrega de ropa a Alexander para hacérsela llegar a Celestino, entiende que se trata de una actuación de nimia entidad y que está lejos de afectar al núcleo de la conducta " se refiere a una colaboración no ya destinada a un pretendido acto de tráfico sino al margen del mismo pues, adviértase, el núcleo de la conducta típica de los acusados "de tierra" se proyecta sobre Ángel y Augusto y cuando se produce ese acto de cooperación ya se había abandonado la idea de colaborar con el tráfico de drogas por parte de los anteriores .".

Concluye el tribunal de instancia que debe ser atendida la petición de la defensa y declarar la absolución de Pedro Jesús, en relación con los hechos relacionados con el semisumergible, afirmando que no hay prueba que incrimine a Pedro Jesús en relación con algún acto típico pues solo aparece conocimiento de una eventual operación de tráfico de drogas y un acto de colaboración que no se proyecta sobre el tráfico de drogas en sí mismo considerado.

1.5. En relación a la conducta de Alexander reitera la Sala lo analizado con respecto a los acusados Pedro Jesús y Augusto, en definitiva, que no existe prueba de la que se infiera una conjunta coordinación de todos los acusados que se encontraban en tierra para culminar el propósito de introducir en la provincia de Pontevedra el cargamento de cocaína transportado ya desde el inicio de la travesía.

Por otro lado, se indica que no hay constancia -porque no se detalla en modo alguno en la sentencia- que Celestino hubiera trasmitido a Alexander, en este caso, la información que se detalla, ni existe dato alguno del que inferir la connivencia de Ángel con Alexander para participar en la descarga de la cocaína, todo lo contrario, dice la Sala "este manifestó que ante el requerimiento de Augusto para tomar parte en esa descarga la respuesta que dio fue negativa".

Analiza el Tribunal que no hay prueba alguna que muestre el conocimiento de Alexander de la singladura llevada a cabo por Celestino ni el trasporte que verificaba, ni constancia de comunicación de Celestino con Alexander, que la única participación que cabe sostener en relación con Alexander fue la de intentar proporcionar ropa a personas que habrían de aparecer en el lugar que se le indicó, ropa que le fue entregada por Pedro Jesús, sin que exista dato alguno de que Alexander estuviera en contacto con Celestino, únicamente consta en el relato de hechos probados un intento de comunicación de Alexander con Celestino.

Con base a lo anterior, razona la Sala que la única participación de Alexander fue la aportación, o intento de aportación, de ropa a los acusados que venían en la embarcación, por lo que formula la revisión del juicio de tipicidad y concluye afirmado que la actuación de Alexander no se encaminaba al favorecimiento del delito de tráfico de drogas, sino a proporcionar a los responsables medios o instrumentos que de algún modo permitan sustraerse de su responsabilidad, no pudiendo ser calificada de auxilio eficaz para el agotamiento del delito de tráfico de drogas, ya que el único objetivo era el auxilio personal.

Los argumentos del tribunal para llevar a cabo una modificación del relato fáctico no son arbitrarios ni ilógicos, ni pueden por tanto ser alterados por esta Sala, por las razones expuestas. Sin perjuicio de lo que posteriormente analizaremos con respecto a la tipicidad o no de los hechos, y que se desarrolla por el Ministerio Fiscal en el segundo motivo.

El motivo se desestima.

2.1. En el segundo motivo se alega Infracción de ley del art. 849.1° LECrim por inaplicación indebida de los arts. 368 primer párrafo consumado en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en el subtipo hiperagravado del art. 370.3° CP en concordancia con los arts. 369 bis, 374 y 377 CP en relación con todos los condenados en la instancia objeto de este recurso ya referidos y aplicación indebida del art. 16.1 y 62 CP del mismo delito anterior para Ángel e Augusto y aplicación indebida del art. 368 CP en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud para Pedro Jesús, conforme al art. 8.3° y 4° CP.

1. En relación con Ángel e Augusto: implica situarles como destinatarios del cargamento de droga en tránsito, participando de la disponibilidad mediata del mismo y articuladores un haz de distintas posibilidades de ayuda en su descarga, no todas infructuosas. No puede degradar su conducta típica a mero intento, como hace, basándose en que no tuvieron la disponibilidad de la droga habiendo consumado ya el delito el resto de los acusados, que es lo que razona la sentencia que se quiere impugnar, pues tal modo de resolver supone infringir las previsiones de los artículos 368, 16 y concordantes del Código Penal. Lo que se describe como probado por el Tribunal Superior implica que participan de la disponibilidad de la droga cuando aún no ha sido incautada, desarrollándose el plan delictivo asumido por ambos conforme a las directrices que Celestino les transmitió y culminándose de este modo la singladura del semisumergible hasta el momento mismo en que fue hallado por la Guardia Civil.

   La consumación de la colaboración delictiva de Ángel y de Augusto no depende, ni puede hacerla depender el Tribunal Superior, de que hayan llegado a tener la detentación material del cargamento de droga. Y no dejan de ser destinatarios a efectos típicos porque no fuesen los originalmente considerados cuando comenzó su singladura el semisumergible. Pero es que tampoco hay que ser destinatario para ser autor.

   De lo que se trata es de que Ángel y Augusto, desde el 19 de noviembre de 2019, se integran y sitúan como los más activos de los colaboradores conocidos de los que finalmente dispuso Celestino para introducir en nuestro territorio los más de tres mil kilogramos de cocaína en cuya disposición mediata se comprometieron los denominados acusados de tierra.

   El Tribunal Superior se remite en su sentencia a la STS 774/22 de 22 de septiembre, pero hace una lectura parcial de la misma, lectura en la que parece pretender equiparar, sin más, todos los supuestos de envíos de droga, cuando es de ver que una singladura marítima como la analizada no es equiparable a la remisión de un paquete postal.

   Ángel Y Augusto participaron en la operación de importación, por bien que no fueran los destinatarios originales. Se sumaron a un plan delictivo ya en desarrollo buscando enmendarlo.

2. En relación con Pedro Jesús y Alexander, Participan del conocimiento de detalles esenciales del desarrollo subrepticio de la operación de arribo del semisumergible, pero no sólo eso, sino que llevan a cabo una colaboración necesaria y efectiva en el desarrollo del plan criminal al que se unen de modo anterior a su frustración policial, participando así también de la disponibilidad mediata de la sustancia estupefaciente. Lo resuelto por el Tribunal Superior infringe las previsiones del artículo 368 y sus concordantes en el Código Penal.

   2.2. Hemos explicado en nuestras sentencias, 774/2022, de 22 de septiembre, 313/2017 de 3 Mayo, y 975/2016, de 23 de diciembre, entre otras, que este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas , pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia ( SSTS 335/2008, de 10-6; 598/2008, de 3-10; 895/2008, de 16-12; 5/2009, de 8-1; 954/2009, de 30-9; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11; 1155/2009, de 19-11; 191/2010, de 23-2; 565/2011, de 6-6; 303/2014, de 4-4; y 554/2014, de 16 de junio, entre otras) en los siguientes apartados:

   1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

   2. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

   3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

   4. El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

   5. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

   Por otro lado, la Sala ha declarado también que cuando, aun sin alcanzarse una detentación material de la droga se consigue una disponibilidad de la misma, al quedar la droga sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS 766/2008, 27 de noviembre, 658/2008, 24 de octubre, y 1265/2002, 1 de julio, entre otras muchas), por lo que ha precisado que tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte, si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación de la droga, o en aquellos casos en los que figure como voluntario destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, al tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre, 383/94, 23 de febrero, 947/1994 5 de mayo, 1226/1994, 9 de septiembre, 357/1996, 23 de abril, 931/98, 8 de julio, y 1000/1999, 21 de junio).

   De este modo, la jurisprudencia de esta Sala considera que en los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. O lo que es lo mismo, que el delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido, y que, cuando concurre la posesión de la droga sobre la que se materializa la acción, la tentativa o la imperfección del delito requiere no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga, lo que entraña una posición desvinculada del concierto inicial para el transporte, incorporándose después mediante una actividad netamente diferenciada. ( STS 457/2019, de 8 de octubre).

   2.3. La aplicación de los criterios jurisprudenciales precedentes al caso enjuiciado conduce a la desestimación de la tesis de la parte recurrente.

   En efecto, según se colige de la premisa fáctica de la sentencia recurrida, el Tribunal excluye el acuerdo previo inicial entre Celestino y los acusados que estaban en tierra, del que nacería el transporte de la droga y, además, resulta inexistente la detentación de la sustancia estupefaciente por parte de los acusados que estaban en tierra - Augusto y Ángel-.

   Es claro, que los citados acusados no intervinieron en la operación de transporte con anterioridad a que el barco que transportaba la droga realizara la travesía desde Brasil, tampoco eran destinatarios de la misma, es apreciable la ausencia de disponibilidad de la droga cuando esta ha quedado sometida a control policial.

   La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la cocaína, lo cual, según se desprende de la sentencia recurrida, no tiene lugar.

   2.4. En relación a Pedro Jesús el recurrente afirma que su absolución implica una clara infracción de ley, ya que se trata, de un auténtico colaborador; y, en cuanto a Alexander se afirma por el Fiscal que es un porteador de la droga, siendo ilógico el argumento de que los porteadores son favorecedores del descanso físico de los tripulantes, siendo conducta típica guiar al sumergible con las luces hasta la playa de O Foxo, conducta propia de autor o cooperador necesario.

   2.4.1. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

   Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente.

   El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   2.4.2. En el relato fáctico, modificado por la sentencia de instancia, consta con respecto a Pedro Jesús y Alexander, además de las conversaciones mantenida del primero con su hijo, que " Efectivamente Pedro Jesús cumplió el encargo y le entregó a Alexander todos los efectos que habían comprado en Decathlon City Ángel e Augusto, para los tripulantes de la embarcación semisumergible. Y seguidamente, ya con aquellos en el maletero del automóvil de la marca Renault, modelo Clio, matrícula ....HDF, propiedad de su hermana, Alexander fue directo para la playa de O Foxo, donde aparcó con las luces encendidas tal y como le había indicado Ángel a instancias de Celestino, quien le dijo que estaba cerca y que diese destellos con las luces para que pudiese orientarse en la noche, tras hundir la embarcación para esconderla y salvaguardar el cargamento de cocaína con la intención de poder disponer de él con posterioridad, y poder hacerse con las bolsas que le entregaría Alexander y esconderse todos ellos de manera transitoria en la casa de que disponía Celestino en las proximidades de la playa de O Foxo. El propio Alexander, mientras esperaba, llamó por teléfono a Celestino, pero este no le contestó, por lo que seguidamente le mandó un mensaje de WhatsApp que tampoco recibió porque no daba que estuviese operativo, y luego borró todo. Mas, a las 2:20 horas del 24 de noviembre de 2019, los agentes de la Guardia Civil con carnés profesionales NUM000 y NUM001 sorprendieron en dicha playa de O Foxo a Alexander como único ocupante de dicho vehículo a motor, cuando estaba hablando por su teléfono móvil, con el motor y las luces del coche encendidas apuntando hacia el mar y a un camino que daba acceso a la playa. (...) Los dos agentes optaron por dejar que Alexander marchase y, cuando lo hacía, justo en el lugar donde antes apuntaban las luces encendidas del coche, aquellos agentes sorprendieron saliendo del agua a tres personas con trajes de neopreno y unos bultos en las manos -una mochila y dos maletas tipo trolley-. Uno de ellos, Calixto, trató de huir a nado y, como no lo consiguió, fue detenido en el lugar.".

   2.4.3. Es difícil que, en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo ilegal de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aun sin alcanzarse una detentación material de la droga, pueden llevarse a cabo acciones para facilitar el citado consumo.

   Del anterior relato fáctico se desprende, sin duda, con respecto al acusado Alexander que la conducta llevada a cabo por el mismo es típica, estamos ante un favorecimiento de un delito de tráfico de drogas, ya que el tribunal de instancia olvida que la actividad del citado acusado, no solo fue entregar lo que habían comprado los otros acusados, sino que aparcó el vehículo con las luces encendidas tal y como le había indicado Ángel a instancia de Celestino, quien le dijo que estaba cerca y que diese destellos con las luces para que pudiese orientarse en la noche, tras hundir la embarcación para esconderla y salvaguardar el cargamento de cocaína con la intención de poder disponer de él con posterioridad, y poder hacerse con las bolsas.

   Por otro lado, en relación a Pedro Jesús, aunque en conversaciones con su hijo le dice que no quiere ir al lugar, acepta, con conocimiento de lo que hacía, llevar a Alexander como le pidió su hijo, todos los efectos que habían comprado en Decathlon City Ángel e Augusto, para los tripulantes de la embarcación semisumergible, conducta que si bien no es encajable en la autoría del delito sí en la complicidad, ya que respecto a la calificación de su conducta como autoría o como complicidad, hemos dicho en la sentencia 478/2020, de 28 de septiembre, la jurisprudencia de esta Sala ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado " favorecimiento del favorecedor", con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31- 1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011, de 17-11; y 207/2012, de 12-3).

   Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12).

   En consecuencia, dado el amplio concepto de autor al que se ha hecho referencia, así ha de ser calificada su conducta de Alexander y de complicidad la de Pedro Jesús, ambos de una tentativa de delito, pues como hemos dicho anteriormente la apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada, que es lo que pasa en el presente caso.

   La jurisprudencia afirma que en los delitos cometidos mediante el transporte a distancia de la droga las personas que entran a colaborar o realizar su acción delictiva ya cuando la droga ha sido transportada, y que por lo tanto no intervienen en acuerdo previo alguno a su transporte, no pueden considerarse como autores de un delito consumado si no llegan ni a contribuir en los actos de transporte ni a tener después disposición de la sustancia estupefaciente". ( SSTS 774/2022, de 21 de septiembre, con cita de la sentencia 313/2017 de 3 Mayo de 2017).

   Consideramos que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, no consumado, porque no hay prueba de que los acusados participaran en la adquisición y traslado de la droga en una embarcación, no iba dirigida a los mismos, ni tuvieron la mas mínima disposición de la sustancia estupefaciente.

   El motivo se estima parcialmente.

Infracción de ley del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 370.3 in fine CP al omitir la segunda pena de multa en las condenas de Ángel y de Augusto.

Este último punto del recurso que se plantea no se estima que requiera de mayor desarrollo, pues la imposición de la segunda pena de multa es imperativa, como así la ratifica el Tribunal Superior para Celestino y los otros dos tripulantes del semisumergible al desestimar sus recursos de apelación.

En efecto, procede estimar el motivo e imponer a los acusados Ángel y Augusto, no una, sino dos multas de 50.000.000€, así se desprende del artículo 370 del CP que dispone que "En los supuestos de los anteriores números 2.º y 3.º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.".

El motivo se estima.

Se declaran de oficio las costas causadas ( art. 901 LECrim)

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia nº 111/2022, de fecha 16 de noviembre de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el Procedimiento de Rollo de Apelación nº 54/2022; con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10287/2023 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 21 de septiembre de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 10287/23-P, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal D. Manuel-Jesús Dolz Lago, contra Sentencia nº 111/2022, de fecha 16 de noviembre de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el Procedimiento de Rollo de Apelación nº 54/2022, por delito tráfico de drogas.

Han sido partes recurridas, D. Pedro Jesús , representado por la procuradora Dª. Purificación Rodríguez González, y defendido por D. Luis Alberto Orge Mínguez, D. Alexander , representado por la procuradora Dª. Adela Enríquez Lolo, y defendido por el letrado D. Guillermo Presa Suárez, D. Ángel , representado por el procurador D. Faustino Maquieria Gesteira, y defendido por D. Carlos Barceló Frau, y D. Augusto , representado por el procurador D. José Ramón Curbera Fernández, defendido por D. Carlos Enrique Borras Díaz de Rabago que ha sido casada parcialmente por este Tribunal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.