ATS, 20 de Septiembre de 2023

La representación procesal de Agencia de Vivienda Social de la CAM (antiguo IVIMA) presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimonovena) en el rollo de apelación n.º 536/2020, dimanante del juicio ordinario nº 811/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 49 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación la audiencia provincial referida tuvo por interpuesto el recurso y acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Mediante escrito presentado en tiempo y forma, el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación de Agencia de Vivienda Social de la CAM (antiguo IVIMA), se personó en concepto de parte recurrente.

De igual forma, el procurador D. José Manuel Díaz Pérez, en nombre y representación de Superficie de Cartera de Inversiones SA, se personó en concepto de parte recurrida

Por providencia de 14 de junio de 2023 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión.

En fechas 16 y 27 de junio de 2023, las partes recurrida y recurrente, respectivamente, formularon alegaciones.

La recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.

La presente resolución adopta la forma de auto porque la providencia de puesta de manifiesto de causas de inadmisión se dictó antes de la entrada en vigor del Real decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio.

Superficie de Cartera de Inversiones SA formuló demanda frente Agencia de Vivienda Social de la CAM (antiguo IVIMA) en la que interesaba se declarase el derecho de la parte actora a facturar y cobrar íntegro el precio pactado y que consta en resolución de adjudicación de contrato, en escritura de constitución del derecho de superficie y en contrato de arrendamiento por importe anual inicial de 549.234,62 euros/año, a actualizar anualmente conforme al IPC así como a condenar a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.204.495,66 euros en concepto de diferencias de precio ya devengadas desde noviembre de 2006 hasta abril de 2018 (ambas incluidas).

El Juzgado de Primera Instancia n.º 49 de Madrid estimó la demanda al entender que la demandada debe abonar a la actora la cantidad pactada en la escritura firmada sin perjuicio de que la entidad actora deba abonar el IVA que legalmente le corresponda y no al que imponga la parte demandada.

La parte demandada interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que desestimó el mismo y confirmó la sentencia de primera instancia.

Así, Agencia de Vivienda Social de la CAM (antiguo IVIMA) formula de casación contra la sentencia dictada por la referida audiencia provincial, dictada en el marco de un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía en la que ésta es superior a 600.000 euros. Por consiguiente, el cauce casacional adecuado es el previsto en el artículo 477. 2. 2.º de la LEC.

El escrito de interposición del recurso de casación, al amparo del artículo 477. 2. 2.º de la LEC, se articula en un motivo único en el que alega la infracción de los artículos 1091, 1254, 1258 y 1255 de CC en relación con los artículos 1281 a 1289 del CC por existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales sobre la inclusión del IVA en el precio acordado. La parte recurrente aduce que "IVA incluido" supone que existe una parte en concepto de renta y una parte en concepto de IVA legalmente aplicable de forma que, si el sujeto pasivo ya no tiene que ingresar ningún impuesto en la AEAT, tampoco debe repercutirlo al arrendatario, por lo que la renta pactada deberá ser reducida en el importe del IVA.

Formulado en los términos expresados, el recurso de casación no puede ser admitido por las siguientes razones:

(i). Por incurrir en carencia manifiesta de fundamento al haber resuelto la Sala recursos sustancialmente iguales al caso de autos en el mismo sentido que la sentencia recurrida ( artículo 483. 2. 4.º de la LEC). Así, la STS 601/2022, de 14 de septiembre, que reitera la doctrina sentada por la STS 79/2017, de 9 de febrero:

"[...] 1. - Objeto de la controversia. El presente litigio tiene su origen en las diferencias interpretativas sobre la cláusula relativa al precio de un negocio jurídico complejo por el que, en esencia, el IVIMA constituye un derecho de superficie sobre terrenos de su propiedad a favor de Construcciones Aguirre, y ésta se obliga a construir en esos terrenos viviendas de protección oficial y a arrendarlas al IVIMA hasta la extinción del derecho de superficie, con carácter de condición esencial, por cuyo arrendamiento se fijaba una renta anual de 417.553,96 euros, IVA incluido.

El núcleo de la discrepancia se centra en la minoración del importe de la renta en relación con la fijada en la resolución de adjudicación del contrato y en la escritura de constitución del derecho de superficie y de arrendamiento, que quedó reducida a 359.960,31 euros anuales (sin perjuicio de sus actualizaciones según IPC), según el contrato de arrendamiento redactado por el IVIMA, al considerar que el cambio de interpretación jurídica realizado por la Dirección General de Tributos, con posterioridad a la adjudicación, respecto a la fiscalidad del arrendamiento de un edificio a favor del propietario del terreno constituyente del derecho de superficie, suponía que las rentas arrendaticias quedasen exentas en esos casos del pago del IVA, lo que, a juicio del IVIMA, justifica la citada reducción conforme a la interpretación de la verdadera voluntad contractual de las partes.

2. - Límites a la revisión casacional de la interpretación contractual hecha por los tribunales de instancia. Centrado en estos términos el debate casacional, debemos comenzar recordando la reiterada jurisprudencia de la sala sobre la competencia de los tribunales de instancia sobre la interpretación de los contratos y los límites a la revisión en sede de casación de esa interpretación, jurisprudencia que aparece compendiada, entre otras, en la sentencia 205/2016, de 5 de abril:

   En materia de interpretación de contratos en sentencia cercana de 17 de diciembre de 2014 recogía la Sala que:

   A) Como recientemente recogía esta Sala en sentencia de 4 de noviembre de 2014, Rc. 2841/2012 constituye doctrina consolidada que la interpretación de los contratos es función de los tribunales de instancia, de tal manera que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario, sin que haya lugar a considerar infringidas las normas legales sobre interpretación de los contratos cuando, lejos de combatirse una labor hermenéutica abiertamente contraria a lo dispuesto en dichas normas o al derecho a la tutela judicial efectiva -por prescindir de las reglas de la lógica racional en la sentencia de las premisas, en la elaboración de las inferencias o en la obtención de las conclusiones-, el recurrente se limita en su recurso a justificar el desacierto de la apreciación -inherente a la labor interpretativa- realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto ya que también se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia que lo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, siendo así que en estos casos deberá prevalecer el criterio del tribunal de instancia por no darse esa abierta contradicción aunque la interpretación acogida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS, entre las más recientes, de 5 de mayo de 2010 [Rc 699/2005], 1 de octubre de 2010 [Rc. 633/2006] y 16 de marzo de 2011 [Rc. 200/2007]). La sentencia de esta Sala de fecha 29 de febrero de 2012 (Rc. 495/2008), recoge esta doctrina que establece que salvo supuestos excepcionales no se permite revisar la interpretación del contrato, ya que otra cosa supone convertir la casación en una tercera instancia, alejada de la finalidad que la norma asigna al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en el orden civil consistente, como recoge el preámbulo del acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de 30 de diciembre de 2011, en la unificación de la aplicación de la ley civil y mercantil. Como afirma la sentencia de 14 de octubre de 2014, Rc. 2774/2012 en materia de interpretación de los contratos el control en casación es sólo de legalidad ( STS 639/2010, de 18 de octubre; 101/2012, de 7 de marzo; 118/2012, de 13 de marzo; 129/2013, de 7 de marzo y 389/2013, de 12 de junio). Por tanto, la interpretación de los contratos corresponde al tribunal de instancia y queda fuera del ámbito del recurso toda interpretación que resulte respetuosa con los imperativos que disciplinan la labor del intérprete, aunque no sea la única posible ( STS 389/2013, de 12 de junio).

   Como sintetizaba la anterior sentencia 198/2012, de 26 de marzo, "el único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS de 4 de abril de 2011, RC n.º 41/2007; 13 de junio de 2011, RC n.º 1008/2007; 4 de octubre de 2011, RC n.º 1551/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1148/2008, entre las más recientes".

3. - Reiteración de la doctrina sentada por esta sala en la sentencia 79/2017, de 9 de febrero .

   3.1. Aclarado el alcance del recurso de casación respecto de la interpretación de los contratos hecha en la instancia y su carácter de cognición limitada, procede adelantar ya la conclusión de esta sala en el sentido de que la sentencia impugnada en su labor hermenéutica del contrato litigioso no solo no incurre en ilegalidad, arbitrariedad o contradicción con el raciocinio lógico, sino que dicha interpretación se fundamenta precisamente en la doctrina sentada por esta sala en un supuesto sustancialmente idéntico al presente, en concreto en la sentencia 79/2017, de 9 de febrero, cuya doctrina procede ahora reiterar, deviniendo en jurisprudencia.

   3.2. En aquel precedente, esta sala casó la sentencia recurrida que había desestimado la demanda de la superficiaria vinculada con el IVIMA por un contrato muy similar al de la presente litis. La Audiencia había basado su razón de decidir en que las rentas de los arrendamientos no devengaban IVA, cuestión distinta a que estando sujetos a dicho impuesto éste fluctuase al alza o a la baja en el transcurso de los años de vigencia del arrendamiento. Sostenía la sentencia recurrida que si fuese esto último lo acaecido es claro que el precio fijado contractualmente no podría variar, de manera que la futura modificación del IVA, ya sea subiendo el tipo, ya sea bajando, es un riesgo que debe soportar el adjudicatario del derecho de superficie (derecho al que también se anudaba con carácter de condición esencial la obligación de arrendar el inmueble), dado que se licitaron las obras con un determinado precio fijo, inamovible, con independencia de cuáles fueren los impuestos aplicables, de conformidad con las previsiones de la legislación administrativa aplicable (vid. art. 77 RDL 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).

   3.3. La resolución de la Audiencia impugnada en aquel precedente, en el contexto señalado, se basó en esencia en que, al no existir IVA, debía reconocerse al IVIMA la facultad de realizar la oferta de precio de acuerdo con las condiciones reales, "o lo que es lo mismo que se admita que el precio que se pactó con IVA incluido no es adecuado a las circunstancias del caso porque las partes han tomado en consideración una circunstancia (la aplicación del IVA) que no responde a la realidad. Si se obra así y se modifica el precio no se modifican las condiciones del contrato porque la renta que sigue percibiendo Fercaber [superficiario/arrendador] es la misma, ya que la que se computase como IVA no la cobra el arrendador para sí sino que la recauda para Hacienda". Razonamiento que esta Sala Primera no acogió, razón por la cual anuló la citada sentencia de apelación y estimó la demanda.

   3.4. Como afirmamos en la citada sentencia 79/2017, de 9 de febrero, el negocio jurídico litigioso es un negocio complejo por el que, en síntesis, el IVIMA, dueño de una parcela, constituye un derecho de superficie de 20 años y, sujetándose a la Ley de contratos de las administraciones públicas, adjudica sobre ésta un contrato mixto en el que el adjudicatario del derecho de superficie se obliga a construir viviendas de protección pública de régimen especial (VPO) que el IVIMA le paga por medio de un contrato de arrendamiento con un plazo determinado y un precio fijo. Luego el IVIMA subarrienda esas viviendas a personas que cumplan con los requisitos para ser adjudicatarios de VPO. Recordemos que, según el contrato de constitución del derecho de superficie, el pacto que obliga a la cesión arrendaticia de las viviendas a favor de la entidad propietaria del terreno y concedente del derecho de superficie tiene el carácter de "condición esencial".

   A pesar de que esta caracterización del negocio jurídico celebrado como negocio complejo no es combatida por la recurrente, que no construye su tesis impugnativa sobre la negación de esta premisa, sin embargo, no extrae de ese hecho las conclusiones oportunas en su análisis sobre la sujeción o no al IVA de la operación, y sus repercusiones sobre el pacto de las rentas arrendaticias. Un correcto planteamiento de esta cuestión se debe centrar en responder a si el negocio jurídico complejo se encuentra o no sujeto al IVA, al margen de si lo están o no los contratos de arrendamiento singular y aisladamente considerados.

   3.5. La respuesta que esta sala dio a dicha cuestión en la citada sentencia de 9 de febrero de 2017 se basó, a su vez, en la que a la misma había proporcionado la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de abril de 2011 (rec. 1107/2006), de la que resulta que la concreta tipología de negocio jurídico complejo objeto de análisis en aquellos precedentes y coincidente con el de la litis, está sujeta a IVA, impuesto que el adjudicatario/superficiario/arrendador soporta y ha de repercutir, sin perjuicio de la existencia, para estas figuras negociales concretas, de una regla especial de devengo.

   La citada resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo contiene los siguientes pronunciamientos relevantes para el presente supuesto en que el propietario del suelo pasa a ser el arrendatario de la edificación desde el momento de la construcción hasta el momento de la reversión:

   (i) Según los contratos celebrados, el constructor superficiario se comprometía a ceder en arrendamiento al IVIMA las construcciones edificadas a cambio de un canon arrendaticio predeterminado y actualizable anualmente, fijado para toda la duración de los mismos, por lo que el arrendamiento formaba parte del contenido del derecho de superficie.

   (ii) Ante tal circunstancia, no puede dejarse de reconocer que la Dirección General de Tributos viene manteniendo que la cesión de edificación en arrendamiento por parte del superficiario al propietario del terreno tiene la calificación de entrega de bienes.

   (iii) En estos supuestos la Ley del Impuesto considera que se trata de entrega de bienes con una regla de devengo especial contenida en el artículo 75. Uno, 1ª, segundo párrafo.

   (iv) Al aceptarse este criterio, la parte de la contraprestación del derecho de superficie que se corresponde con la entrega del edificio construido se devenga en el momento en que el edificio se pone en posesión del arrendamiento, careciendo de trascendencia los pagos realizados en virtud de arrendamiento, a efectos del Impuesto, al haberse devengado éste de manera anticipada".

   Como dice la misma sentencia de la Sala Tercera de 13 de abril de 2011, resulta "inadmisible apreciar dos hechos imponibles diferenciados, por un lado la constitución del derecho de superficie y, por otro, la existencia autónoma de un arrendamiento de las edificaciones, al encontrarnos en realidad ante un negocio complejo, en el que junto a la constitución de un derecho de superficie a cambio de un canon, figura no sólo la obligación de construir viviendas de protección oficial sino además de cederlas en arrendamiento al IVIMA en las condiciones pactadas".

   3.6. Por tanto, estamos en presencia de un contrato complejo con una regla de devengo especial que anticipa el impuesto de toda la operación, en la que se incluye el arrendamiento, que es precisamente como se paga la construcción. En consecuencia, no se trata de un supuesto de inexistencia de IVA, sino de un negocio jurídico sujeto a tal impuesto, cuyos avatares constituyen un riesgo que deben soportar las partes, pero sin influencia en el precio pactado, según consta en los pliegos de cláusulas administrativas, en las resoluciones de adjudicación y en la escritura pública de constitución del derecho de superficie.

4. - La aplicación de esta doctrina jurisprudencial, sentada en la mentada sentencia 79/2017, de 9 de febrero, y que ahora reiteramos, debe conducir a la desestimación del recurso, y a la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada que estimó la demanda, al no resultar ilegal, arbitraria ni irracional la interpretación del negocio jurídico litigioso realizado por esa sentencia que, antes al contrario, está alineada con la doctrina de esta sala, en los términos expuestos.

5. - Esta conclusión no puede quedar desvirtuada por el hecho de que, con posterioridad a la resolución de la adjudicación del contrato, que preveía como precio la suma de las rentas por importe de 417.553,96 euros anuales, IVA incluido (y actualizables conforme al IPC), se produjeran cambios en la normativa tributaria o en la doctrina de la Dirección General de Tributos, sobre la fiscalidad de estos concretos negocios jurídicos de constitución de derecho de superficie con obligación de cesión arrendaticia al constituyente, pues el pacto de rentas "IVA incluido" contenido en el contrato (en concordancia con el pliego de condiciones, la resolución de adjudicación y la propia normativa de contratación pública aplicable) pretendía garantizar al organismo público licitante un precio cierto y cerrado, asignando al adjudicatario el aleas del riesgo o beneficio derivado de una eventual modificación del tipo, mayor o menor, o base imponible del IVA, modificación que no podía ya repercutir en la renta pactada, ni para su elevación - si subía el IVA -, ni para su reducción si bajaba o se suprimía. En suma, del mismo modo que la obligación tributaria no puede quedar alterada por actos o convenios de los particulares, que no producen efectos ante la Administración ( art. 17.5 LGT), la alteración de dicha obligación tributaria, por modificación legal o de la doctrina oficial de la DGT, en un supuesto como el presente, tampoco genera per se, al margen de toda previsión contractual, una novación de la relación jurídico-privada nacida del negocio jurídico generador del hecho imponible. Y ello al margen de que, en este caso, además, como advierte la Audiencia, las resoluciones de la DGT citadas por el IVIMA son posteriores a la fecha del contrato de arrendamiento, y no solo a la de la resolución de la adjudicación del derecho de superficie.

   Tampoco puede alterar el sentido desestimatorio del recurso la alegación de la recurrente sobre la existencia de una situación de doble imposición. Esta alegación, ya contenida en el recurso de apelación, fue desestimada por la Audiencia al señalar que no consta que se hubiese hecho el pago del IVA por parte del IVIMA con ocasión de la puesta a su disposición de las viviendas en calidad de arrendataria, y advertir de su carácter de alegación extemporánea, al tratarse de una cuestión nueva introducida en grado de apelación ( art. 456 LEC), que con no menor motivo debe ser rechazada en sede casacional (como ya afirmamos en la sentencia 79/2017, en que también se producía esta circunstancia).

   Finalmente, en nada empecé al sentido desestimatorio de esta sentencia la alegación sobre la "aceptación tácita" de la modificación unilateral de la renta pactada realizada por la recurrente al redactar el contrato de arrendamiento, alegato también esgrimido en grado de apelación con igual resultado desestimatorio, pues, como razonó la sentencia de la Audiencia, "no consta que [el constructor superficiario] hubiere renunciado en momento alguno a exigir el derecho que precisamente le otorgaba, y que también le fue reconocido por la demandada, en la ya citada escritura de constitución del derecho de superficie y en el pliego de condiciones que regulaba su adjudicación". El hecho de que la reclamación judicial, y la previa extrajudicial, tuvieran lugar tras el dictado de alguna/s sentencia/s de instancia favorables a otras empresas del sector en casos similares al presente en nada deslegitima la acción aquí ejercitada, pues precisamente la existencia de esos fallos judiciales aleja la hipótesis de un eventual retraso desleal en el ejercicio de la acción [...]".

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.2 de la LEC, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia recurrida.

Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 483.5 de la LEC, contra este auto no cabe recurso alguno.

La inadmisión del recurso determina que el recurrente pierde el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el artículo 483.3 de la LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la parte recurrente.