STS 508/2023, 12 de Julio de 2023

En fecha 26 de julio de 2021, el Letrado D. Jordi Puigbó Oromí, en nombre y representación de Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151, interpuso demanda en materia de impugnación del actos administrativos contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de junio de 2021 (derivado del Acta de Infracción I82020007000214 extendida en fecha 14 de diciembre de 2020, por parte de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social adscrita a la Autoridad Central) y tras los trámites que resulten oportunos, dicte en su día sentencia por la que, estimando la presente demanda, se acuerde:

"(i) Anular y dejar sin efecto el Acuerdo referido del Consejo de Ministros, anulando las sanciones impuestas por ser contrarias a Derecho al no haber incurrido ASEPEYO en ninguna de las infracciones que se le imputan y haberse vulnerado los principios de tipicidad y culpabilidad;

(ii) subsidiariamente, y para el supuesto de desestimar la anterior pretensión, que se impongan únicamente dos sanciones en su grado y cuantía mínimos; por la comisión de una infracción grave tipificada en el art. 28.3 de la LISOS (apartados IV.1.1.1, IV.1.1.2 y IV.1.4) y una infracción muy grave tipificada en el art. 29.6 de la LISOS (apartados V.3., V.4, V.5. y V.6.).

(iii) más subsidiariamente, y para el supuesto de desestimar las anteriores pretensiones, que se impongan seis sanciones en su grado y cuantía mínimos, o en su defecto en una cuantía siempre inferior a la que se ha impuesto, con las consecuencias inherentes a dicha declaración".

En el otrosí segundo de dicha demanda, se solicitaban Medidas Cautelares, consistentes en la suspensión de la ejecutividad del Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado.

Por providencia de 28 de julio de 2021 se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal por tres días de las medidas cautelares solicitadas. El abogado del Estado se opuso a la medida cautelar solicitada y el Ministerio Fiscal manifestó que no procedía decretar ninguna de las dos medidas cautelares de suspensión solicitadas,

Por Auto de 2 de diciembre de 2021, la Sala acordó suspender la ejecutividad del Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 10 de junio de 2021 en lo que respecta a la sanción de multa, previa prestación ante este Tribunal, en el plazo máximo de un mes, de caución en forma de un aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento ante este Tribunal, en la suma de 741.280 euros, más el interés de demora de dicho importe por el tiempo de la suspensión, acordando la reclamación del expediente administrativo.

Recibido de la Dirección Especial de Inspección de Trabajo y Seguridad Social el expediente administrativo, se dio traslado del mismo a Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151 para formalización de la oportuna demanda en el plazo de quince días.

Por providencia de 18 de octubre de 2022, se acordó dar traslado de la de la demanda formulada a las partes demandadas, así como de la documental con ella aportada y, tras ser contestada por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado (Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones), se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien se abstuvo de contestar a la demanda al no ser parte interviniente en este asunto.

Se señaló para la votación y fallo el día 9 de mayo de 2023 y, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno de conformidad con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto, se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de julio de 2023, convocándose a todos los/as Magistrados/as de la Sala, en cuya fecha tuvo lugar.

ASEPEYO, Mutua colaboradora con la Seguridad Social, número 151, es una asociación de empresarios autorizada por la Dirección General de Previsión, en resolución de 8 de julio de 1969, inscrita en el Registro Mercantil Central, con fecha 13 de marzo de 1996 (hecho no controvertido)

La Junta de Directiva de la Mutua carece de un miembro trabajador por cuenta propia adherido (hecho conforme).

Entre los años 2017 a 2020, las empresas Supercor, SA, Industrias Titán, SAU, COMSA SAU, Diario ABC, SL, y la Generalitat de Cataluña han formado parte de la Junta Directiva. Dichas empresas y organismo público, en esos años, han sido objeto de sanciones por infracciones graves o muy graves, declaradas firmes (hecho no controvertido).

Según certificados de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) las empresas y organismo público de referencia, por los años 2017 a 2020, se encuentran al corriente de sus obligaciones sociales (documento 9 de la prueba de la parte actora)

Supercor, SA forma parte de la Junta Directiva de ASEPEYO. Dicha mercantil está participada en el 100% por El Corte Ingles SA (hechos no controvertidos)

El Corte Inglés, SA y Viajes El Corte Inglés, SA han facturado, en el ejercicio 2017 a 2020, servicios prestados a ASEPEYO (hecho no controvertido).

La Mutua demandante presta el servicio de asistencia sanitaria a los trabajadores protegidos mediante conciertos con medios privados.

De los 41 conciertos privados suscritos antes y después de 2011, al menos, en 16 de ellos, a partir de 2011, no se comprobó el requisito de volumen de facturación por prestaciones satisfechas en los tres años precedentes a la formalización del concierto (hecho no controvertido).

La Mutua demandante, entre los años 2017 y 2019, ha prestado unas 13.101 asistencias en centros privados no concertados, correspondientes a diferentes especialidades médicas que se recogen en el acuerdo impugnado y damos aquí por reproducidas. De 91 expediente presentados a requerimiento del organismo inspector, 82 corresponden a primeras asistencias a pacientes que acuden al centro médico (37, corresponden a lumbalgias, esguinces, tendinitis, traumatismos, contracturas o similares; 28, corresponden a heridas, contusiones o fracturas; resto por quemaduras, molestias oculares o sin identificar) (hechos no controvertidos).

El art. 72 de los Estatutos de la Mutua actora, aprobados el 18 de octubre de 2012, dispone que los asociados que desempeñen cargos directivos en la Mutua, en ningún caso podrán percibir retribución alguna por su gestión. No obstante, los miembros de la Junta Directiva tendrán derecho a recibir una compensación por la asistencia a sus reuniones, en los términos y límites que establezca el Ministerio de empleo y seguridad social (hecho no controvertido)

A los miembros de la Junta Directiva se les ha abonado las dietas reglamentarias en los años 2017 a 2020, por la asistencia a las reuniones.

La Mutua ha imputado gastos globales por manutención, alojamiento y desplazamiento de los miembros a las reuniones de la citada Junta, en los años 2017 a 2019, un importe de 62.472,9 euros, de los cuales, 32.780,38, corresponden a gastos de restauración.

Por la asistencia a las reuniones de los miembros de las Comisiones y Consejos Consultivos, en los años 2017 a 2020, fueron abonados un total de 40.909,95 euros, en concepto de gastos en establecimientos de hostelería.

Entre los años 2017 y 2018, la Mutua demandante, con una plantilla de más de 3.400 trabajadores, ha extinguido 41 contratos de trabajo por causas objetivas o disciplinarias, o al amparo del art. 41 y 50 del Estatuto de los Trabajadores, abonando como indemnizaciones la cantidad de 674.073,30 euros. En algunas de ellas, en vía previa administrativa o judicial, se reconoció la improcedencia de la extinción o despido o llegó a un acuerdo con el trabajador (hecho no controvertido).

La Mutua, en los periodos recogidos en el acuerdo sancionador, ha venido abonando a determinados trabajadores, ya de nueva contratación o por promoción, complementos salariales no establecidos en convenio colectivo, sin que su abono alterase el límite de la masa salarial asignada (hecho no controvertido).

La Mutua actora, en los años referidos en el acuerdo del Consejo de Ministros, ha mantenido reuniones de trabajo con empresas no asociadas para tratar temas relacionados con su colaboración con el sistema de la seguridad social, en las que ha ofrecido a los convocados una comida con cargo a los gastos de administración. Y lo mismo se ha producido en las reuniones que ha mantenido con igual finalidad con las empresas asociadas (heno no controvertido).

La Mutua ha suscrito una póliza de seguro de responsabilidad civil para los miembros de la Junta Directiva, el Director Gerentes, Subdirecciones Generales, personal que ejerza funciones de alta dirección y los miembros de la Comisión de Control y Seguimiento y de Prestaciones Especiales, ascendiendo la prima por los años 2017 a 2019 un total de 62.850 euros (hechop no controvertido)

La Mutua demandante cuenta con un Consejo Asesor de Transformación Digital, compuesto por personas de la comunidad científica, médica, académica y tecnológica. Dicho Consejo ha mantenido, entre los años 2017 y 2019, siete reuniones, siendo abonados por la mutua los gastos de manutención y estancia (hecho no controvertido).

La empresa Kantar Media, SA, cuyo objeto social es la prestación de servicios de seguimiento y selección de información y elaboración de resúmenes de prensa y clipping de medios audiovisuales, tiene concertado un contrato mercantil con la Mutua Asepeyo para "analizar los impactos aparecidos en los medios de comunicación escritos y on line de la Mutua y del sector de mutuas colaboradoras. Dicho contrato, en los años 2017 a 2018, ha supuesto una facturación de 26.043 euros (hecho no controvertido).

La Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social emitió una Instrucción de 30 de marzo de 2015, dirigida a los Presidentes de las Mutuas Colaboradoras de la Seguridad social, incluida la aquí demandante, en la que, con base en el art. 68.6 de la Ley General de la Seguridad Social, se identifican las actividades que se consideran de captación y no captación. Se da por reproducido dicho documento (doc. 75 de la prueba actora).

Entre los años 2017 y 2019, la Mutua organizó:

1. Con el Colegio de Graduados Sociales de Tenerife, unas Jornadas sobre novedades legislativas en materia de seguridad social, así como una mesa de trabajo en materia de accidente de trabajo, otra jornada sobre el pago directo, y responsabilidad en materia de control horario, en las que la mutua remitió invitaciones a sus empresas mutualistas.

2. Con el Colegio de Graduados de Cáceres organizó un taller sobre bases reguladoras, configuración y ejemplos, convocando a sus empresas mutualistas

3. Con la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, la mutua intervino como ponente en una jornada sobre gestión de emociones, relaciones y adicciones en Cádiz, dentro del Proyecto Hombre y otra jornada técnica sobre riesgos psicológicos y sociales.

4. Con la Cámara de Comercio de Oviedo la mutua colaboró como ponente en una jornada sobre enfermedad común y accidente no laboral y otra sobre prevención de riesgos psicosociales.

5. Con el Colegio de Graduados Sociales de Asturias colaboró como ponente en una jornada sobre fundamentos básicos de empleados del hogar y otra sobre prestaciones por cuidado de hijos menores afectados por cáncer u otras enfermedades graves.

6. Con la Asociación de empresas del Duranguesado, celebró una jornada informativa para asesores laborales y otra sobre el control del registro horario, enviando la mutua invitaciones a sus empresas mutualistas.

7. Con el Colegio de Graduados Sociales de Ciudad Real, Navarra y Pontevedra, organizó una jornada sobre novedades legislativas en materia de seguridad social, a las que asistieron gestorías con clientes mutualistas de Asepeyo y mutualistas.

8. Con el Colegio de Graduados Sociales de Pontevedra la Mutua intervino como ponente en una jornada sobre riesgo durante el embarazo.

9. Con el Colegio de Graduados Sociales de Ceuta y Cádiz se organizaron jornadas en las que asistieron asesores laborales colaboradores con clientes mutualistas.

10. Con el Instituto Canario de Seguridad Laboral y otras entidades, como la Consejería de Empleo del Gobierno de Canarias, se organizó por la mutua unos encuentros profesionales de técnicos en prevención y recursos humanos, siendo convocados mutualistas de la demandante.

11. Con la entidad Monitor Informática, se organizó una jornada sobre nuevos sistemas de liquidación directa en Barcelona, convocando a empresas mutualistas.

12. Con la colaboración de diferentes entidades se organizó un foro de prevención en colegios profesionales en Granada, convocando a las empresas mutualistas.

La demandante celebró unos encuentros profesionales técnicos en prevención en las ciudades de Castellón y Valencia, dirigidos a empresas mutualistas; en Madrid, sobre novedades legislativas y plan de gestión del absentismo, dirigido a empresas mutualista y asesores laborales colaboradores con ellas; en Logroño organizó un foro de asesores con empresas mutualistas.

La Mutua ha intervenido como ponente en programas relativos a los planes de inspección en prevención de riesgos laborales o novedades legislativas en Valencia, Alzira, Gandía, Las Palmas, Castelló, Alicante, para empresas mutualistas

La Mutua organizó un encuentro para los finalistas del premio de prevención, en la Junta de Andalucía, a la que fueron invitados las empresas mutualistas; un encuentro sobre presentación del incentivo bonus en Madrid, Pineda del Mar y Valencia a la que se invitaron a las empresas mutualistas.

La Mutua actora convocó en Madrid una rueda de prensa para informar sobre los datos de siniestralidad laboral y un acto de inauguración de un centro asistencial en Málaga y Cervera, que fueron registrados como jornada a efectos del control interno del gasto.

(documento 73 y 74 de la prueba documental actora).

La Mutua demandante, en virtud del convenio de colaboración suscrito con el Colegio de Graduados Sociales de Tenerife, se ha comprometido a "facilitarse recíprocamente información y divulgación en materia de cotización, acción protectora, prestaciones y cualesquiera otras actividades, incluidas en el ámbito de colaboración en la gestión de la Seguridad Social, así como "Asepeyo pone a disposición del ECOGGSS Tenerife y de sus colegiados todos los medios y recursos de los que dispone para darles una asistencia de calidad en el marco de las competencias propias de las Mutua. En particular, se crea una cuenta de correo electrónico de unos exclusivo de los colegiados y del propio ECOGGSS Tenerife, a partir de la cual pueden realizar consultas relacionadas con el derecho de la Seguridad Social y materia preventiva" (Anexo 1.1 del acta de infracción -folio 87- con Anexo 2.7.1). Esa dirección de correo electrónico no ha recibido mensaje alguno (documento 76 de la parte actora)

La Mutua, en virtud del convenio de colaboración suscrito con el Colegio de Graduados Sociales de Cáceres, ha asignado un interlocutor exclusivo para el asesoramiento de los colegiados, asociados o no asociados a la Mutua, en asuntos relativos a materia de Mutuas (hecho no controvertido).

La parte actora ha atendido las siguientes ayudas colectivas:

En el año 2017 se llevaron a cabo:

1. Programa Hospidepor

   Con un gasto asociado de 56.751 euros, en lo que se incluye alojamiento, material dietas, restauración, transporte. Este programa tiene por finalidad favorecer, mediante la práctica del deporte, la integración, en autocuidado, la autonomía y normalización de una vida plena, e iba dirigido a personas de entre 20 y 50 años con lesión medular, daño cerebral adquirido o amputaciones en alguno de sus miembros

   Como actividades del programa estaban: rutas en handbike, esquí adaptado, padel surf adaptado, surf adaptado, buceo adaptado, vela adaptada, Trail Walker, Camino de Santiago en handbike, descenso del Sella, kayak adaptado, equinoterapia, sillas voladoras

2. Proyecto ADC. Actividades deportivas y culturales.

   Es un programa dirigido a grandes dependientes y sus cuidadores con un coste total de 62.368,77 euros, en los que se incluía los gastos de transporte, alojamiento, dietas, alquiler de equipos, comidas, material, entradas y dietas.

   Como actividades del programa estaba: Visita a un Museo de Madrid, esquí adaptado en Sierra Nevada, viaje cultura y de ocio a Sevilla, buceo en Cabo de Gatas, descenso del río Sella, equinoterapia, Visita a los yacimientos de Atapuerca

3. Trailwalker. Olot y Sant Feliu de Guixols

   Con un coste de 21.029,69 euros. El programa consistió en una carrera de 100 km en tres jornadas consecutivas, con gastos de inscripción, equipo, alojamiento en pensión completa, gastos de grabación y video y desplazamientos.

4. Programa Grandes Dependientes Andalucía

   Con un coste de 50.788,58 euros, y gastos de transporte, alojamiento restauración, entradas, dirigido a la promoción del deporte adaptado y participación en la vida cultural, recreo y tiempo libre.

   Las actividades realizadas: Esquí en Sierra Nevada, desde Sevilla o Málaga, se programa una Visita cultural y asistencia al musical Rey León. desde Sevilla/ Málaga a Madrid al musical Rey León, Taller de arteterapia en la Cartuja de Sevilla, Visita a la catedral de Sevilla y paseo en barco por el Guadalquivir, Buceo y kayak en Cabo de Gata y visita al Parque Natural, Descenso del río Sella, y Equinoterapia.

5. Mindfulness Cataluña

   Actividad terapéutica para reducir el estrés en base a la conciencia plena, destinado a lesionados y cuidadores de grandes dependientes, con un coste de 5.165,29 euros.

6. Humanización Actividades Cataluña

   Su objetivo era el de humanizar la atención al paciente, con un coste total de 4.992,83 euros.

   Las actividades han consistido en conciertos, proyección de películas, conciertos de guitarra, corales, espectáculos y otros.

7. Grupo Autoayuda. Craneales

   Consistió en una visita al belén de la población de Parets del Vallés, con un coste de 2.079,87 euros.

8. Proyecto de integración hospitalaria

   Por un coste total de 3.916,53 euros, en el que se incluyeron como actividades: Taller de risoterapia, Taller de yoga; música con violines, danza flamenca, taller de mindfulness, rumba, monólogos, cine fórum, conciertos y jornadas de cuidadores en Coslada.

   I. Cátedra Asepeyo

   Con un total de 429.237,88 euros, se programaron una serie de actividades:

   a. Homenaje al cuidador, celebrado un día en la universidad de Alcalá de Henares, con un concierto y visita guiada a la Universidad, con un coste total de 17.721,40 euros en hoteles, comidas, transporte, ambulancias, entradas, orquesta y material.

   b. Inclusión digital para las personas grandes dependientes, con un coste de 15.628,81 euros por los dos días y sobre materia de redes sociales, páginas web. buscadores, etc.

   c. Programa paciente experto, seis módulos dirigidos a lesionados de medula grandes inválidos y con objetivo del autocuidado de la salud, con un coste de 77.610.73 euros, con gastos de hotel, manutención transporte y matrícula al módulo

   d. Jornada de adhesión al tratamiento, en distintas ciudades, para la mejora de la adherencia terapéutica, con un coste total de 15.890.01 euros, con iguales conceptos de gastos que las anteriores.

   e. Alfabetización 2.0 para personas con dependencia y cuidadores, para que puedan acceder a la información sanitaria digital, con un coste total de 8.258.65 euros, con similares conceptos de gastos que los anteriores.

   f. Jornadas sobre cuidado y apoyo físico y psicológico de cuidadores de personas con gran dependencia con un coste de 2.751,57 euros

   g. Jornadas de estilo de vida saludable en San Cugat, en materia de la alimentación con un coste de 6.538,02 euros.

   h. Jornadas para adquirir el certificado de profesionalidad socio-sanitaria para cuidar a personas dependientes por un importe de 15.431,74 euros

   i. VI Foro personas con lesión medular y sus cuidadores, en Gerona por un total de 62.708.70 euros, en los que se incluyen hotel, transportes, ambulancias manutención concierto, limpieza parking, un gran importe por BMT, sin factura, docentes y catering.

   En 2018, con un coste total de 346.087,09 euros, se llevaron a cabo las siguientes actividades:

1. Programa Hospidepor

   Por un total de 157.030,87 euros, con conceptos como hotel, transporte, equipamiento, monitores, dietas, ambulancias, gastos de inscripción, manutención.

   Las actividades consistieron en: Esquí adaptado La Molina, Handbike, Trailwalker, Camino de Santiago, Padel surf, Vuelo sin motor, Ruta de la bellota, Valle del Jerte, Equinoterapia, Padel silla en Sevilla, Kayak adaptado, Fundación Isidre Esteve.

2. Actividades Cátedra

   Por un total de 160.345,74 euros se llevaron a cabo: Jornada sobre adhesión al tratamiento, Jornada sobre alfabetización digital 2.0, Jornadas sobre cuidado y apoyo físico y psicológico de cuidadores de personas con gran dependencia II, Jornadas de estilo de vida saludable, Jornada de fisioterapia para grandes dependientes, celebradas en varias ciudades, Curso de inclusión digital, Formación super-cuidadores, VIII Foro Bienestar del paciente, en el que se impartieron ponencias sobre humanización de la asistencia sanitaria, paciente experto: formando para una sanidad colaborativa, Cuidar con el corazón e Historia de vida, realizándose en paralelo cursos formativos al personal sanitario de la Mutua (Doc. 83 de la parte actora)

3. Actividades culturales, de ocio Andalucía, Terapia.

   Con un coste de 5.752,6 euros, consistieron en Salida cultural a Córdoba y Taller de arteterapia

4. Humanización actividades Cataluña

   Actividad de carácter lúdico para conectar con el paciente, con un coste de 4.480,45 euros, consistente en gira de cinco conciertos, con otro de guitarra y visita a papa Noel.

5. Mindfulness Cataluña

   Para lesionados y sus cuidadores y con objetivo de reducir el estrés, con un coste de 4.536 euros.

6. Humanización hospitalaria

   Para apoyo social y psicológico a lesionados y cuidadores, con un coste de 5.931,32 euros, consistente en dos jornadas de la escuela del cuidador de Coslada, taller de musicoterapia y de música en planta con cuatro instrumentos de viento, taller de cocina, taller de terapia con perros, taller de ganchillo, taller de pintura, taller de risoterapia, taller de arcilla, música en vivo, teatro de improvisación, taller de magia, taller de baile regional castizo, concierto de música y teatro en el hospital, baile de bollybood.

7. Grupo autoayuda craneales

   Con un coste de 1.026 euros se llevó a cabo una dinámica de grupo y una visita al Circo del Sol que no llegó a realizarse.

8. Re incorpora

   Programa piloto en Gerona consistente en actuaciones para que un incapacitado permanente total encuentre trabajo, con un coste de 4.130 euros.

   En 2019, con un coste total de 160.389,91 euros, en los que se incluyen desplazamientos, hoteles, manutención, inscripciones, equipamiento, monitores, dietas, kilometraje, tuvieron lugar las siguientes actividades:

1. Actividades deportivas

   Esquí adaptado en Molina y Sierra Nevada, Carrera de Handbike, Camino de Santiago, Maratón de Soplao, Surf en Fuerteventura, Vela adaptada en Murcia, Circuito de Montmeló, Equinoterapia.

2. Actividades Cátedra

   Tuvieron lugar las siguientes actividades: Curso de Inclusión digital para personas con gran dependencia, Jornadas sobre envejecimiento y lesión medular, Jornadas sobre Paciente experto en autocuidado en daño cerebral adquirido, Jornada sobre Homenaje al cuidador, consistente en desayuno, comida, visita al Palacio de la Magdalena y concierto, aunque estos dos últimos no se llegaron a realizar, IX Foro Bienestar del paciente, Jornada fisioterapia para grandes dependientes, celebradas en las Palmas, Jornadas de bienestar, sentirse bien para vivir mejor, celebradas en San Cugat.

3. Humanización

   Se llevaron a cabo un concierto música en vena, un taller de manualidades y otro taller de mindfulness

4. Actividades de integración hospitalaria

   Consistentes en jornadas de música en planta y en vivo, taller de cocina, taller de cestería, taller de perros, proyección de películas, taller de papiroflexia, de arcilla y creativo, obsequio de navidad y taller de magia

5. Grupo TCE

   Se realizó un curso de cocina en la Massia El Follo.

   (Anexo1.3 -folio 95 del acta de infracción, con Anexo 2.1 y documento 80 de la prueba actora)

   De esas ayudas, entre otros, fueron beneficiarios:

4. Benito, nacido en 1966, de profesión conductor de camión, que en 4 de diciembre de 2017 le fueron reconocidas lesiones permanentes no invalidantes baremo 110, estenosis del canal lumbar. Participó en el taller de yoga y relajación el 9 de marzo de 2017 (núm. 385 del documento 80 y documento 81, folio 109 de la prueba actora)

   En el mismo día y taller participó D. Cristobal, nacido en 1973, de profesión peón en obras públicas, que en junio de 2016 sufrió un accidente laboral, de que le fue reconocido en junio de 2017 una incapacidad permanente total, presentando como secuela limitación en la movilidad del hombro izquierdo, lumbalgia continua con apoyo en bastón inglés (núm. 384 del documento 80 y folio 192 del documento 81 de la parte actora).

4. Edemiro, nacido en 1973, de profesión delineante, con servicios para la empresa García Carrión Arquitectos, SL. Participó en un taller de risoterapia el 24 de abril de 2017 (núm. 374 del documento 80 de la prueba actora), habiendo causado baja médica por incapacidad temporal por accidente de trabajo el 3 de mayo de 2017 (documento 81 de la documental actora). Así como de otro taller de equinoterapia, el 21 de noviembre de 2017 (núm. 76 del documento 80 de la parte actora), siendo incoado expediente de invalidez permanente en 2018 y declarado en incapacidad permanente absoluta por polifractura e ictus isquémico parietal occipital I, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad social (INSS) de 27 de marzo de 2019 (documental 81 de la parte actora).

4. Emilio, nacido en 1961, de profesión peón logística, sufrió un accidente de trabajo el 9 de mayo de 2017, que derivó en una incapacidad permanente total por dicha contingencia, reconocida el 29 de marzo de 2019. con las dolencias de amputación trasntibial MID y en proceso de adaptación protésica desde diciembre de 2017 y tras posterior intervención y en nuevo proceso de readaptación protésica en octubre de 2018. Con anterioridad, el 21 de noviembre de 2017, participó en el taller de equinoterapia (núm. 84 del documento 80 y documento 81 de la prueba actora).

4. Eusebio, nacido en 1965, de profesión conductor de vehículos de gran tonelaje, sufrió un accidente laboral el 4 de julio de 2017, en que causó baja por incapacidad temporal, siendo posteriormente declarado en incapacidad permanente total el 10 de enero de 2019, presentando como cuadro clínico TCE grave, múltiples fracturas faciales y costales y contusión pulmonar, con limitaciones para tareas de riesgo para sí o para terceros y de especial estrés y concentración. Dicho trabajador participó en una jornada de equinoterapia el 21 de noviembre de 2017 (núm. 83 del documento 80 y documento 81 de la parte actora)

4. Estefanía, nacido en 1968, de profesión peón agrario , fue dado de baja médica por accidente laboral el 14 de julio de 2016. siendo declarada afecta de incapacidad permanente absoluta, por dicha contingencia, con fecha 9 de junio de 2017, por politraumatismo pélvico Fx posterior de acetábulo derecho, intervenida mediante osteosíntesis, pendiente de prótesis de cadera derecho y trastorno ansioso depresivo.

   La compañera de trabajo de la anterior, Fátima, nacida en 1970, peón agrícola, en la misma fecha causó baja médica por accidente laboral, siendo declarada en gran invalidez en resolución de la misma fecha, por TCE severo con hemorragia y hematoma frontal, fracturade la órbita izquierda y maxilar izquierdo, Fx de 1ª costilla bilateral y 4ª izquierda, contusión pulmonar y fx de ambas palas iliacas

   El día 9 y 10 de febrero de 2017 los dos trabajadores participaron en un taller mindfulness (núm. 389 y 388, respectivamente, del documento 80 y documento 81 de la prueba actora).

   Dª Gracia, nacida en 1987, de profesión coordinadora de comunicación, sufrió un accidente de trabajo el 11 de abril de 2016, siendo declarada en incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de aquella contingencia, con efectos de 16 de febrero de 2017, por presentar amputación supracondílea femoral derecho a nivel 1/3 proximal. fractura cuerpo vertebral T12 a L4 apófisis transversa derecha l4 e izquierda L1 a L4. Fractura apófisis espinosa t12, fractura arco costal posterior izquierdo 12 costilla. Dicha trabajadora participó en la jornada de actividades preparatorias de handbike los días 18 y 26 de febrero de 2017 y en la de esquí adaptado en La Molina, los días 16 y 17 de marzo de 2017 (núm. 6 y 12 del documento 80 y documento 81 de la prueba actora)

4. Isidoro, nacido en 1973, de profesión encargado En el sector de la construcción, sufrió un accidente laboral en 30 de junio de 2011, del que derivó la situación de gran invalidez, reconocida con efectos de 16 de enero de 2012, por las secuela de Síndrome medular transverso incompleto dependiente de silla de ruedas y alteración esfinteriana. Participó en una jornada de esquí adaptado en La Molina los días 16 y 17 de marzo de 2017 (núm. 13 del documento 80 y documento 81 de la prueba actora).

4. Jon, nacido en 1966, de profesión administrativo/economista, sufrió un accidente de trabajo que derivó en una gran invalidez, por secuelas ACVA con hematoma cerebeloso, hemiparesia izquierda, declarada el 29 de abril de 2010. Participó el 29 al 31 de marzo en una jornada de esquí adaptado en Sierra Nevada; en otra jornada visitó los yacimientos de Atapuerca los días 2 al 3 de octubre de 2017 (núms. 53 y 93 del documento 80 y documento 81 de la actora).

   Leovigildo, nacido en 1981, de profesión peón ganadero, fue dado de baja por incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, el 13 de abril de 2016, siendo reconocido en incapacidad permanente absoluta por resolución de 8 de marzo de 2017, presentado como limitaciones hemiparesia espástica derecha con limitación a la movilización de hombro derecho desde primeros grados y mantenimiento de codo derecho y dedos de mano derecha en flexión continuada, marcha hemipléjica sin ayuda de dispositivo añadido. Participó en la visita al Museo de Cera de Madrid, el 28 de febrero de 2017 (núm. 42 del documento 80 y documentos 81 de la parte actora).

   Dª Mónica, nacida en 1966, vigilante de seguridad, sufrió un accidente el 20 de octubre de 2006, siendo declarada en gran invalidez en 2008. Participó en la jornada de visita al Museo de Cera de Madrid del 28 de febrero de 2017 (núm. 49 del documento 80 y folio 161 del documento 81 de la parte actora)

   En esa misma visita y día participó D. Nicolas, nacido en 1974, profesor de autoescuela, que sufrió un accidente laboral el 6 de julio de 2011, siendo declarado gran invalido el 2 de marzo de 2012.

   Rodolfo, nacido en 1966, de profesión comercial, sufrió un accidente de trabajo el 27 de mayo de 2009, fue declarado en gran invalidez por síndrome medular transverso completo, por debajo del 3 segmento neurológico dorsal. Desplazamiento en silla de ruedas, con efectos de 1 de febrero de 2010. Con fecha 7 de junio de 2017 asistió a una actividad concierto de guitarra, los días 5, 9 y 30 de noviembre de 2017 asistió a la actividad concierto (núm.320,199, 211 y 266 del documento 80 y 81 de la prueba actora).

   En la ayuda colectiva "Cátedra Asepeyo han participado:

4. Samuel, nacido en 1958, de profesión albañil, causó baja por incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, el 26 de septiembre de 2007, siendo declarado en gran invalidez por resolución de 12 de enero de 2009 (documento 81 de la prueba documental de la parte actora, ha participado el 15 de junio de 2017 en jornadas colectivas de adhesión al tratamiento (núm. 569 del documento 80 de la prueba actora).

4. Teodosio, nacido en 1979, de profesión metalúrgico, sufrió un accidente laboral el 16 de abril de 2007, siendo reconocido en gran invalidez el 27 de noviembre de 2007, por secuelas de TCE severo con daño axonal difusa y refiriendo como limitaciones coma vigil. Asistió desde febrero a noviembre de 2017 a jornadas para adquirir certificado de profesionalidad (núm. 650 del documento 80 y folio 150 del documento 81 de la prueba actora).

4. Vidal, nacido en 1956, de profesión policía local, que el 1 de octubre de 2007 sufrió un accidente de trabajo, siendo declarado en gran invalidez el 1 de octubre de 2009. Participó en jornadas de estilo saludable los días 24 y 25 de mayo de 2017 (núm. 619 del documento 80 y folio 143 del documento 81 de la parte actora)

4. Jose Pedro, nacido en 1973, de profesión peón forestal, causó baja por incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo el 11 de enero de 2010, siendo declarado en gran invalidez, por paraplejia por fractura conminuta de D9 en tratamiento rehabilitador, por resolución de 18 de mayo de 2010, participo en jornadas sobre lesión medular y cuidadores, el 19 de octubre de 2017 (núm. 666 del documento 80 y documento 81 de la prueba actora).

4. Carlos Antonio, pensionista de gran invalidez, por accidente de trabajo, en 2017, participó en diferentes módulos del programa paciente experto y estilo de vida saludable en 2017.

   Dª Apolonia, perceptora de pensión de gran invalidez en 2008, participó en Foro de homenaje al cuidador, en fecha 10 de noviembre de 2017.

4. Juan Pedro, nacido en 1966, y de profesión pintor, causó baja médica por accidente de trabajo el 16 de octubre de 2006, siendo declarado en situación de gran invalidez por resolución de 14 de diciembre de 2007 por hemorragia subaracnoidea, edema cerebral, hemiparesis derecha, disfasia y ceguera ojo izquierdo. Participó el 16 de noviembre de 2017 en jornadas de adhesión al tratamiento (núm. 582 del documento 80 de la prueba actora).

4. Abel, en jubilación procedente de gran invalidez, al menos desde 2017, participó en jornadas de adhesión al tratamiento el 27 de abril de 2017 (núm. 542 del documento 80 y documento 81 de la parte actora)

4. Agustín, perceptor en 2015 de una pensión de gran invalidez, participó en una jornada de adhesión al tratamiento el 16 de noviembre de 2017 (núm. 587 del documento 80 y documento 81 de la parte actora)

Las ayudas individuales, que se ofrecieron y pagaron por la Mutua entre 2017 y 2019 fueron:

1. 1542,48 euros para asistir al balneario termal el lesionado y su esposa, en una plaza que les había sido había adjudicado por el INSERSO y cuyo coste no podían asumir;

2. 9.580,75 euros por la instalación y el acondicionamiento de un local de 25 metros cuadrados en el que el lesionado, con esa afición, iba a montar una maqueta fija de scalextric, con su taller y herramientas precisas para el montaje y reparación de los vehículos scalextric, con manuales y publicaciones especializadas;

3. 1998,40 euros para un nuevo equipamiento de buceo y sustitución de componentes obsoletos o muy básicos del anterior equipo;

4. 1.095 euros por curso de pintura a quien ha sufrido una rotura del manguito rotador del hombro derecho, con incapacidad permanente total para su profesión habitual y otro por valor de 585 euros y 185,40 euros;

5. 30 euros como cuota anual a un club social de un incapacitado permanente total por gonalgia;

6. 4.320 euros por un curso de grabación -técnico de sonido especializado- para quien está en Incapacidad permanente absoluta;

7. 1.104 euros en actividad de handbike para lesionado, federado de alto nivel en esa actividad que no tiene financiada;

8. 1.483,14 euros para que el lesionado pueda participar en carreras de handbike;

   I. 2.097,33 euros en 2017 para sustituir una handibike adquirida en 2014, y obtener una nueva con sistema eléctrico integrado;

10. 5.000 euros para obtener una handbike de competición;

11. 7.939,20 euros por una handbike para una gran invalido;

    L. 3.098.80 euros para sufragar el kilometraje que realiza el paciente en los torneos nacionales de padel en silla de ruedas federado;

13. 2.900 euros por un curso de sexología para el lesionado que ha creado una asociación de atención sexual y solicitó ayuda para curso de formación para su mejora profesional de master de sexología;

14. 3.500 euros por un tándem;

15. 1.588 euros para sufragar los gastos en la obtención del carnet de conducir de la lesionada, gran invalida;

16. 1495 euros para sufragar el viaje a Bélgica que anualmente organiza una asociación para pacientes con determina clínica;

17. 2.700 euros por un curso de valenciano a quien sufre una incapacidad permanente absoluta;

18. 2.275 euros para un curso de esquí que no puede sufragar el lesionado, gran invalido;

19. 2.880 euros para un curso de audiovisuales que es un hobby del lesionado, incapacitado permanente absoluto.

    (Doc. 80 y 84 de la prueba actora).

La Mutua ha dado ayudas para atender las cargas familiares los accidentados por tener hijos hasta 25 años y que no sobrepasara un determinado importe el subsidio de incapacidad temporal que se estuviera percibiendo (en los años 2017/2018) o menores hasta 3 años inscritos en guarderías (2019), a razón de 880 euros por hijo y año de baja y que entre los años 2017 a 2019 sumaron un total de 955 ayudas, por un importe total de más de un millón de euros (hecho no controvertido).

La Mutua ha reconocido ayudas anuales a los accidentados o con enfermedad profesional, en situación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez reconocida por resolución o sentencia firme, por importe de 2.900 euros en 2017 y 2018 y 1.500 euros en 2019, abonando un total de 5.822.500 euros en esos tres años, correspondientes a 2.239 ayudas.

Esta ayuda era universal y solo se exigía como requisitos para su reconocimiento certificado del importe de la pensión y, a partir de 2019, que los ingresos per cápita del solicitante no superasen los 1.500 euros mensuales

(hecho no controvertido)

La entidad demandante sufraga una ayuda por defunción destinada a paliar los gastos de entierro del trabajador fallecido por contingencia profesional, con un importe de 1.500 euros, habiéndose reconocido en los años 2017 a 2019 un número aproximado de 167 ayudas (hecho no controvertido).

La Mutua actora ha abonado en concepto de gastos de sepelio, con cargo a la reserva de asistencia social, un total de 203.703,87 euros en el periodo de 2017 a 2019 (hecho conforme)

Los gastos de sepelio pretenden sufragar el coste real que por tal concepto y hasta un máximo de 5.000 euros, haya ocasionado el fallecimiento del trabajador por contingencias profesionales, previa acreditación del gasto ocasionado (hecho conforme).

El 10 de junio de 2021, en el expediente 46/2021, se ha dictado Acuerdo del Consejo de Ministros, por el que se confirma el acta de infracción en materia de Seguridad Social N.º I82020007000214, extendida por la Dirección Especial de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y, en consecuencia, resuelve:

"CONFIRMAR la infracción tipificada como grave en el artículo 28.3 del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por no observar las normas relativas a la denominación y su utilización, y a la constitución y funcionamiento de sus órganos y gobierno y de participación, e imponer una sanción por SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (6.250 euros).

CONFIRMAR la infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.7 del mismo texto legal , por incumplir el régimen de incompatibilidades y prohibiciones establecido en el anterior artículo 75 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ahora artículo 91 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, e imponer una sanción de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS QUINCE EUROS (187.515 euros).

CONFIRMAR la infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.9 del citado texto legal , por falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo, e imponer una sanción por NOVENTA MIL EUROS (90.000 euros).

CONFIRMAR la infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.4 del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social mencionado, por concertar, utilizar o establecer servicios sanitarios, de prevención de accidentes, de recuperación o de rehabilitación propios o de terceros, sin la previa autorización del organismo competente, e imponer una sanción de CIENTO VEINTE MIL ERUOS (120.000 euros).

CONFIRMAR la infracción tipificada como grave en el artículo 29.6 del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por no aplicar el patrimonio estrictamente al fin social de la entidad, e imponer una sanción de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 euros).

CONFIRMAR la infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.1 del citado texto refundido, por llevar a cabo operaciones distintas a las que debe limitar su actividad, e imponer una sanción por CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS QUINCE EUROS (187.515 euros).

Imponiendo al sujeto responsable una sanción por cuantía total de SETENCIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA EUROS (741.280,00 euros)".

Frente a dicho acuerdo, se ha presentado demanda por la Mutua sancionada, a fin de que se acuerde:

i. "Anular y dejar sin efecto el Acuerdo referido del Consejo de Ministros, anulando las sanciones impuestas por ser contrarias a Derecho al no haber incurrido ASEPEYO en ninguna de las infracciones que se le imputan y haberse vulnerador los principios de tipicidad y culpabilidad.

ii. Subsidiariamente, y para el supuesto de desestimar la anterior pretensión, que se impongan únicamente dos sanciones en su grado y cuantía mínimos, por la comisión de una infracción grave tipificada en el art. 28.3 de la LISOS (apartados IV.1.1.1., IV.1.1.2 y IV.1.4) y una infracción muy grave tipificada en el art. 29.6 de la LISOS (apartados V.3, V.4, V.5 y V.6).

iii. Más subsidiariamente y para el supuesto de desestimar las anteriores pretensiones, que se impongan seis sanciones en su grado y cuantía mínimos, o en su defecto en una cuantía siempre inferior a la que se ha impuesto, con las consecuencias inherentes a dicha declaración".

Dada la extensión de la demanda, así como del acuerdo sancionador, y para dar adecuada tutela judicial efectiva, vamos a resolver lo en ella planteado siguiendo los diferentes apartados que la estructuran, y lo que en el propio acuerdo impugnado se ha ido adoptando.

En atención a lo dispuesto en el artículo ( art.) 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), debemos indicar que la anterior declaración de hechos probados se ha obtenido de una valoración conjunta de la prueba practicada y en atención a lo que las partes han aceptado como hechos conformes y no controvertidos, sin que sea necesario acudir al mandato del art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en orden a la presunción de certeza de las comprobaciones inspectora, dado que todo lo sancionado se ha obtenido de la pruebas documentales que se han aportado al expediente y en este momento procesal.

Y en el contexto en el que estamos razonando, referido a cómo se ha obtenido la relación de los hechos probados, debemos dar respuesta a la alegación previa que la parte actora refiere en su demanda, denunciando el incumplimiento del deber de colaboración de la administración demandada y de la Inspección de trabajo actuante, con base en el art. 75.5 de la LRJS, y a los efectos de que se aplique el art. 94.2 del citado texto legal procesal a fin de tener por acreditadas las afirmaciones de la demanda, en relación con la prueba acordada.

El art. 75.5 de la LRJS recoge los apremios pecuniarios que se pueden imponer a las partes del proceso por el incumplimiento de las obligaciones de colaboración en el proceso y de cumplimiento de las resoluciones judiciales. Pues bien, las incidencias que la parte actora advierte respecto del expediente administrativo que se aportó ante esta Sala -expediente incompleto, sin foliar, carpetas con contenidos no relativos a lo que decían recoger, etc.- si bien ha podido ciertamente dificultar su examen a la parte actora para poder formular su demanda definitiva, en el escaso tiempo que se le otorgó para ello, dado el extenso contenido del acuerdo sancionador, no entendemos como incumplimientos del deber de colaboración con el proceso de la demandada, a los que se refiere el precepto que cita, en tanto en cuanto todas las vicisitudes que se han producido en la tramitación del mismo, y que relata con exactitud la parte, más bien responden a los iters que este propio órgano judicial ha ido dando al proceso pero que, en definitiva, no han impedido a la parte actora, con ese esfuerzo que aquí reconocemos, elaborar una ordenada y muy bien estructurada y argumentada respuesta al acuerdo de sanción, con una clara identificación de la documental que la apoya y que esta Sala va a examinar en todos sus extremos.

Respecto de la aplicación del art. 94.2 de la LRJS, en relación con la ficta documentatio, conoce la parte demandante que, como viene reiterando esta Sala, tanto respecto de esta previsión legal como la contemplada en el art. 91.2 de dicha ley, es una facultad que se otorga, en este caso, a esta propia Sala, en los supuestos en los que se hubieran propuesto la aportación al proceso por la parte contraria de determinados documentos, para obtener de ellos la certeza de los hechos relevantes al caso si este tribunal los hubiera requerido. Pues bien, si lo que la parte actora quiere hacer valer a tal efecto es el contenido del expediente administrativo, ya que no se indica nada en concreto en este extremo, no es posible atender a la ficta documentatio porque el expediente se ha presentado y no ha existido ningún requerimiento expreso en la demanda de petición a la parte demandada de nueva documentación que no figure en aquel. Por tanto, no procede aplicar el art. 94.2 de la LRJS.

Por último y antes de pasar a examinar la cuestión de fondo, en su aspecto jurídico, decir que, en relación con la otra cuestión previa que se expone en la demanda, sobre la naturaleza jurídica de las Mutuas, autonomía de gestión, y referencia a los controles a lo que se somete y, en concreto, los activados por la Inspección de trabajo, no tenemos nada que decir en este momento, sin perjuicio de que, a lo largo de la presente resolución pueda hacerse referencia a esos aspectos, en cuanto sea aconsejable para la resolución de la demanda.

No obstante recordar que, ciertamente, las mutuas están sujetas a la dirección y tutela de la Administración que ejerce tal control y tutelaje. En el ejercicio de la potestad sancionadora, como manifestación que es tal potestad del poder represivo del Estado, tratándose de entidades sujetas a una relación especial por el fin social que atienden de ellas, se presume el perfecto conocimiento del régimen que rige su función colaboradora y los criterios a seguir, no bastando con la existencia de una irregularidad o discrepancia en la interpretación de la norma o criterios contables sino que la gravedad se advierte cuando se presentan irregularidades manifiestas y contrarias a aquella normativa.

Infracción grave por no observar las normas relativas a la composición de la Junta Directiva (punto IV.1.1 del acta de infracción).

El acuerdo del Consejo de Ministros, tomando los apartados IV.1 del acta de infracción, sanciona las conductas relativas a la constitución y funcionamiento de los órganos de gobierno y participación de la mutua, relativas a la ausencia del trabajador por cuenta propia adherido en la composición de la Junta Directiva y a que las empresas sancionadas por infracciones graves o muy graves no pueden formar parte de la Junta Directiva, ambas con base en el art. 28.3 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS), siendo el importe de la sanción de 6.250 euros.

Según la parte demandante, en relación con esa infracción, no se ha incurrido en el incumplimiento sancionado en ninguna de las dos conductas a las que se ciñe la sanción:

a) Ausencia de un trabajador por cuenta propia en la Junta Directiva

En relación con ello, admitiendo la realidad del hecho, considera que no es posible que la falta en la Junta Directiva de un miembro que ostente tal condición sea sancionada porque, en esencia, ese nombramiento corresponde a la Junta General, según el art. 86.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en la que, a su vez, está integrada por una representación de trabajadores por cuenta propia adheridos, según se determine reglamentariamente. Por tanto, la ausencia de desarrollo reglamentario es lo que justifica la falta de designación del citado componente de la Junta Directiva, no siendo suficiente con que el art. 87.1 de la LGSS disponga de esa configuración, o lo que es lo mismo y en contra de lo que argumenta el acuerdo impugnado, no es éste último precepto de aplicación directa, tal y como ya ha resuelto esta Sala, en la STS 517/2021, de 11 de mayo (demanda 2/2019) y, además, se obtiene de lo recogido en la Disposición Transitoria (DP) Quinta de la Ley 35/2014, de 26 de diciembre, por la que se modifica, entre otros, el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el régimen jurídico de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, por la que se obliga al Gobierno a aprobar el desarrollo reglamentario en relación con el régimen de funcionamiento de los órganos de gobierno de las Mutuas, momento a partir del cual será cuando las Mutuas deban adaptar sus estatutos.

El acuerdo impugnado, en relación con esta cuestión argumenta que el precepto que obliga a integrar en la Junta Directiva a un trabajador por cuenta propia adherido está en vigor desde el 1 de enero de 2016 y, en respuesta a las alegaciones que la demandante realizó en el trámite del expediente sancionador, entiende que tal mandato es de directa aplicación sin que precise del desarrollo reglamentario que se aducía por la actora, siendo esta conducta sancionada en otras ocasiones por el citado Consejo de Ministros.

La conducta que ha sido sancionada no es constitutiva de ninguna infracción por las razones que seguidamente pasamos a exponer.

El art. 87.1 de la LGSS, al regular la Junta Directiva de la Mutua, dispone que estará compuesta, además por los empresarios asociados, por un trabajador por cuenta propia adherido, todos ellos designados por la Junta General.

Por su parte, el art. 86 de la LGSS, respecto del régimen jurídico de la Junta General, indica que estará integradas, entre otros, por una representación de los trabajadores por cuenta propia adheridos en los términos que reglamentariamente se establezcan, siendo una de las competencia de dicha junta la de designación y renovación de los miembros de la Junta Directiva.

Esta configuración de los referidos órganos de las Mutuas, arranca de la reforma que introdujo la Ley 35/2014. Dicha norma, que modificó el texto de la LGSS 1994 y a partir de la cual las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesionales pasaron a denominarse Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social ( DA primera), según el preámbulo, reconocía de las Mutuas su condición de entidades privadas (reflejado en el art. 80.4 de la LGSS), a las que el Estado autoriza para colaborar en el ejercicio de determinadas funciones del sector administrativo, y en concreto, en la colaboración en la gestión de determinadas actividades la Seguridad Social su Disposición Transitoria ( DT) quinta, bajo la rúbrica de "Adaptación de Estatutos", decía que "En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de las normas reglamentarias a las que se refiere el segundo párrafo de la disposición final quinta, las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social deberán adaptar sus Estatutos a lo establecido en esta ley y en las referidas normas reglamentarias, y remitirlos al Ministerio de Empleo y Seguridad Social para su aprobación". Disposición final ( DF) quinta en la que se dispone la habilitación al Gobierno para, en concreto, que: "En el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta ley el Gobierno aprobará cuantas normas reglamentarias sean necesarias en relación con el régimen de funcionamiento de los órganos de gobierno, gastos de administración, procedimiento de formalización de los convenios de asociación y documentos de adhesión, así como su contenido y efectos, régimen de retribuciones y de aplicación de las reservas de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social".

Por otra parte, el Real Decreto (RD) 1993/1995, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, debe entenderse vigente, en todo aquello que no entre en contradicción con la norma legal, tal y como se advierte de la reciente reforma que ha sufrido con el RD 453/2022, de 14 de junio.

Pues bien, en este marco normativo, debemos acoger el criterio de la parte actora porque la falta de designación de un trabajador por cuenta propia adherido como miembro de la Junta Directiva que debe ser designado por la Junta General que, a su vez, debe estar configurada con una representación de aquel, se justifica porque la configuración de ésta última se encuentra pendiente de desarrollo reglamentario, tal y como se dispuso en la Ley 2014, por lo que no constituye ningún incumplimiento por la parte actora la ausencia en dicha Junta del miembro de referencia ya que no le era exigible a la misma proceder a esa designación en tanto que si es la junta general la que debe proceder a ello y está pendiente el desarrollo reglamentario de la misma, entre cuyos contenidos deberá referirse a la designación de la representación de los trabajadores por cuenta propia adheridos, no puede todavía constituirse la junta directiva bajo las previsiones que introdujo la reforma de 2014, según se infiere de la DF quinta de la Ley 35/2014, que también invoca la parte actora. Además, si el art. 71.3 de la LGSS 1994, en la redacción dada en 2014 (al igual que hoy se dice en el art. 87.2 de la LGSS), deja al desarrollo reglamentario el funcionamiento de la Junta Directiva no parece coherente que se exija la designación de un nuevo miembro sin que se haya desarrollado reglamentariamente el funcionamiento de la nueva configuración de la junta.

Como ya refiere la mutua demandante, el hecho de que el órgano sancionador haya adoptado similar decisión o acuerdo en otros casos no es más que una manifestación de la coherente actuación del mismo pero no de su conformidad a derecho que, controlado judicialmente, puede ser considerado sin cobertura normativa, como ya ha tenido ocasión de decirlo esta Sala, en la sentencia que la parte actora invoca a tal efecto.

Así es, la STS 517/2021, de 11 de mayo (demanda 2/2019) ya dio respuesta a este debate diciendo que " Exigir que la Junta General designe a una persona para integrarse en la Junta Directiva y que sea ajena a la misma contrasta con la necesidad de que el representante de los trabajadores que se integra en los dos órganos sea el mismo: El art. 87.1 LGSS dispone que también formará parte "el representante de los trabajadores" que pertenezca a la Junta General, y no cualquier otra persona elegida al efecto.

Cuarto.- En suma, el legislador ha remitido al desarrollo reglamentario la presencia de este colectivo en la Junta General y no ha realizado cautela alguna porque presupone que una (y solo una) de las que integre esa "representación" deberá ser designada para incorporarse a la Junta Directiva. Al faltar el presupuesto (presencia en la Junta General) tampoco puede derivarse la consecuencia (presencia en la Junta Directiva)".

b) Miembros de la Junta y empresas asociadas que no pueden formar parte de la junta directiva, ex art. 34.2.1 del RD 1993/1995

La parte actora, respecto del art. 34.2.1º del RD 1993/1995, también considera que no es posible entender que lo haya incumplido porque no se dan los presupuestos para ello, en relación con las empresas asociadas que se identifican en él.

A tal fin expone que, siendo 29 las actas de infracción que afectan a las mercantiles y organismo público identificados en el acuerdo impugnado, no ha tenido conocimiento de las mismas hasta el momento de apertura del expediente sancionador, máxime cuando dichas asociadas declaran anualmente no estar incursas en ningún tipo de incompatibilidad legal, incluidas las que el acuerdo dice haber incurrido. Además, cuestiona la vigencia del art. 34.2.1º del Reglamento cuando el art. 91 de la LGSS es norma que prima sobre aquél. Del mismo modo, refiere que la Circular de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (DGOSS), de 18 de febrero de 2015, no sirve para justificar la conclusión que alcanza el acuerdo impugnado, respecto de esta infracción, para obtener de ella, a sensu contrario, la vigencia del precepto y apartados del mismo que aquí se cuestionan que se encuentren en vigor. Es más, sigue afirmando que de la lectura del propio precepto se infiere que la exclusión lo es de empresas asociadas que, habiendo sido objeto de sanciones por infracciones graves o muy graves, no estuvieran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones como mutualistas de la entidad y, en general de las derivadas de la legislación social y no por el solo hecho de haber sido sancionadas, lo que es avalado por la STS de 11 de mayo de 2021, que ya invocó anteriormente. Por último, refiere que, respecto de ese control sobre las empresas, la Mutua ha actuado conforme a lo que le era exigible, ex art. 34.6 del RD 1993/1995, constatando que los certificados emitidos por ellas así lo declaraban, no pudiendo ir más allá cuando, a mayor abundamiento, esos nombramientos son aprobados por la DGOSS y revisados anualmente por la Intervención General de la Seguridad Social (IGSS). Subsidiariamente, considera que, a los efectos de las incompatibilidades, la no limitación temporal de las infracciones cometidas por las empresas presentes en la Junta Directiva conculcaría el derecho sancionador.

El acuerdo objeto de la demanda, en este extremo, parte de que las entidades identificadas en él -al folio 7- han sido sancionadas en los periodos de referencias -2017 a 2020-, razón por la que no se cumple con los requisitos previstos en la norma para ser miembro de la Junta Directiva, siendo a la Mutua a la que le corresponde garantizar que las empresas asociadas reúnen los requisitos, ex art. 91.4 de la LGSS.

El art. 34.2.1º del RD 1993/1995, dispone que no podrán formar parte de la Junta directiva "Las empresas asociadas que no estén al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones como mutualistas de la entidad y, en general, en el de las obligaciones derivadas de la legislación social, si las infracciones se hubieran tipificado como graves o muy graves, de conformidad con lo establecido en la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones de orden social".

Al dictado de la citada norma reglamentaria, la LGSS de 1994 regulaba las Mutuas en la subsección 2ª de la Sección cuarta del Capítulo VII del Título I, que comprendía los arts. 68 a 76, sin que en ellos se hicieran referencia alguna a la configuración de los órganos de gobierno salvo en sus arts. 75 y 76, al regular el régimen de incompatibilidades (en lo que ahora interesa, indicando las personas que no podrán formar parte de la junta directiva) y prohibiciones. En consecuencia, la norma reglamentaria venía a desarrollar lo que la ley establecía.

La ya citada Ley 35/2014, modificó el régimen de regulación que en la subsección 2ª antes citada de la LGSS de 1994 establecía, destinando un precepto a los órganos de gobierno y participación (art. 71), entre cuyos apartados uno se refiere al régimen de incompatibilidades y prohibiciones en la junta directiva y demás órganos de gobierno (art. 71.7 y 8, entre otros), y otro al resultado económico y reservas (art. 75).

En el actual texto de la LGSS, aquel régimen de incompatibilidad se pasa al art. 91.1 junto al de responsabilidades de los miembros de los órganos de gobierno y de participación.

Pues bien, no se puede decir que el art. 34.2.1ª del RD 1993/1995 no esté en vigor, como pretende la parte demandante. A la luz de la regulación legal que ha sufrido el régimen jurídico de las Mutuas, en la confluencia de la norma reglamentaria con la sucesión de las reformas legales, no se puede afirmar que a partir de la reforma de la Ley 35/2014 se haya dejado sin efecto las previsiones reglamentarias sobre empresas asociadas que no pueden formar parte de la junta directiva por no cumplir sus obligaciones laborales, en los términos que allí se establecen porque nada tiene que ver tal previsión con un régimen de incompatibilidad que implica estar atendiendo dos cargos o tener una posición determinada que pueda generar conflicto de intereses.

Es cierto que las previsiones de la LGSS estaban recogidas en el Reglamento y que la aquí es cuestionada no se incluyó en la ley pero de ello no se puede inferir que la norma reglamentaria se haya visto modificada por la norma legal ya que una y otra son compatibles al atender a distintos objetivos y finalidades. Esto es, lo que la parte actora califica de incompatibilidad no es tal porque, insistimos, lo que prohíbe el art. 34 es que se forme parte de la junta directiva por el solo hecho de incurrir en incumplimientos de obligaciones derivadas de la legislación social pero respecto de empresas que, previamente, ya hayan incurrido en infracciones que se hubieran calificado como graves o muy graves que, como dice la parte actora, tengan antecedentes como infractores de normas en la materia.

Cuestión distinta es la de interpretar el alcance del referido art. 34 del RD 1993/1995. En este punto resulta evidente que la prohibición de formar parte de la junta directiva no lo es por el solo hecho de que la empresa asociada haya sido sancionada por infracción grave o muy grave porque ese no es el texto del precepto, al que le hubiera bastado con recoger esos exclusivos términos si así hubiera sido la intención de la norma (y aquí no es momento ni hay necesidad de tener que valorar esa posible situación aunque sea la que ha llevado al acuerdo impugnado a identificarlo como conducta tipificada por la LISOS). El precepto reglamentario en cuestión anuda esa situación, esto es que haya sido empresa sancionada, a que no esté al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones, no solo como mutualista, sino, con carácter general, en todas las obligaciones de derivadas de la legislación social. Esto es, lo que está queriendo decir el precepto es que, a pesar de que la empresa haya sido sancionada, no obstante ello, podrá participar como miembro del órgano siempre que en ese momento esté al corriente en sus obligaciones, no solo como mutualista, sino en general y en el ámbito de la legislación social. Ese es, además, el alcance que se infiere de la STS, que venimos citando, tal y como refiere la parte actora.

Siendo ello así y sin necesidad de tener que acudir a otros argumentos, que se invocan por la parte actora, incluidos los subsidiarios, resulta que tan solo ha quedado constatado que determinadas empresas asociadas han sido objeto de sanción administrativa pero lo que no consta en la prueba practicada, a efectos de la conducta incumplidora, es que las empresas asociadas no estén al corriente de aquellas obligaciones de forma que no podemos apreciar que en este punto la demandante haya incurrido en infracción alguna de la normativa en materia de órganos de gobierno. Es más, la parte actora ha aportado bajo el documento 9, de los acompañados con la demanda, certificados de la TGSS en los que se indican que las empresas de referencia y por los años 2017 a 2020, se encuentran al corriente de sus obligaciones sociales,

Por tanto, la sanción que, en el grado máximo, se aprecia por estas dos conductas analizadas en este fundamento, por importe de 6.250 euros, debe dejarse sin efecto.

Infracción muy grave por incumplir las prohibiciones para contratar con los miembros de la Junta Directiva (punto IV.1.4)

Seguidamente, la parte actora muestra su disconformidad con la sanción que el acuerdo impugnado le ha impuesto por el incumplimiento del régimen de incompatibilidades y prohibiciones establecido en el anterior artículo 75 de la LGSS 1994, ahora artículo 91 de la LGSS 2015, y que en el acta de infracción se identificaba en el apartado IV.2, siendo la infracción tipificada en el art. 29.7 de la LISOS y la sanción impuesta de 187.515 euros. Y ello con base en las siguientes alegaciones:

a) Principio de igualdad de trato

La Mutua sancionada, con carácter previo, alega la vulneración del principio de igualdad de trato respecto a otras Mutuas a las que, según refería el propio informe ampliatorio emitido por la Inspección de Trabajo, la tipificación de similar conducta se había ubicado en el art. 28.3 de la LISOS, lo que pone de manifiesto el dispar criterio que la propia actuante ha mantenido. Añade que el propio acuerdo, además, ha troceado los hechos para con ello poder incrementar la sanción, rechazando, también que el criterio de especialidad en la tipificación sirva para justificar ese distinto trato.

La infracción que en este apartado se está impugnando es la que se recoge en el acuerdo del Consejo de Ministros en el apartado IV.1.4. En él se parte del art. 91.2 de la LGSS y se considera que una de las empresas asociadas, miembro de la junta directiva -Supercor, SA- forma parte del grupo Corte Ingles, SA. que participa en el 100% en aquella otra, al igual que respecto de Viajes El Corte Inglés, SA, y que han facturado a la mutua, en los años 2017 a 2020, las cantidades que indica y que alcanzan un total de 15.734.434,52 euros, situación que, según dicho acuerdo, debe calificarse de fraude de ley, ex art. 6.4 del Código Civil (CC), al aparentar concretar con terceros cuando, la realidad es que lo ha sido con la empresa asociada, miembro de la junta directiva, todo lo cual lleva a tener en consideración el art. 87 de la LGSS

Respecto de la cuestión previa que la parte actora ha planteado, se advierte que no hay elemento fáctico del que obtener ese distinto trato que, a su juicio, se ha dado a la aquí demandante respecto de otras entidades colaboradoras de la seguridad social que hayan incurrido en similares hechos. Por otro lado, en el acuerdo impugnado no hay ninguna referencia a lo que la parte expone, como circunstancia que pudiera justificar la no aplicación del art. 28.3 y sí la del art. 29.7 de la LISOS y, aunque la misma haya sido expuesta en el informe ampliatorio, lo que en este momento sería preciso es haber dejado constancia de que aquellas entidades tuvieran similar comportamiento para poder valorar lo que se denuncia.

En todo caso, debemos recordar que estamos ante la existencia de conductas que se consideran constitutivas de infracción administrativa y el mero hecho de que la propia autoridad sancionadora haya podido incurrir en esa aplicación diferente de la norma no impide el que, en vía judicial, se pueda examinar la que debiera aplicarse a la conducta imputada.

b) Error de tipificación

Igualmente, con carácter previo y en conexión con lo anterior, la parte considera que la demandada ha incurrido en un error de tipificación al no haber acudido al art. 28.3 de la LISOS.

Esta alegación que carece de mayor argumentación al respecto que pudiera poner de manifiesto la razón por la que se entiende concurrente el error que se denuncia, debe rechazarse porque es claro el distinto contenido de los preceptos

El art. 28.3 de la LISOS, califica de infracción grave "No observar las normas relativas a la denominación y su utilización, y a la constitución y funcionamiento de sus órganos de gobierno y de participación". El art. 29.7 de dicho texto legal contempla como infracción muy grave "Incumplir el régimen de incompatibilidades y prohibiciones establecido en el artículo 75 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Las conductas a las que alude el art. 28.3 lo que están identificando son obligaciones concretas de las Mutuas que no son las específicas y particulares que figuran en el art. 29.7, de forma que todo aquello que no esté en el art. 75 de la LGSS y afecte al funcionamiento de los órganos de gobierno, tendrán encaje en el apartado 3 del art. 28.

En el caso que nos ocupa, la decisión del consejo de ministros describe una conducta en materia de incompatibilidades que son las recogidas en el art. 75 de la LGSS 1994 (actual art, 91.2 de la LGSS 2015) de forma que está perfectamente tipificada la conducta, sin perjuicio de que, seguidamente, se tenga que examinar si los hechos han supuesto un incumplimiento de las reglas de incompatibilidad del precepto en cuestión.

c) Contratación con empresas participantes en las asociadas miembros de la Junta Directiva

A juicio de la parte actora, la prohibición de contratar afecta a las personas físicas que ostentan cargos o puestos ejecutivos o mantienen vínculos familiares u orgánicos, sin que en el caso presente se haya constatado que las personas con funciones de dirección o gobierno estén vinculadas orgánicamente con las empresas El Corte Inglés, SA o Viajes El Corte Inglés, SA. Criterio que toma de pronunciamientos judiciales. Se considera que la incompatibilidad no se extiende a las empresas del grupo mercantil al que la asociada pueda pertenecer, ya que mantienen estructuras sociales diferenciadas y recuerda el concepto de empresa, a los efectos de seguridad social, con cita del art. 10 del RD 84/1996. En definitiva, no hay acreditación de grupo empresarial fraudulento y no es posible hacer extensión o aplicación analógica como la realizada por el acuerdo impugnado lo que pugna con los principios que rigen el derecho administrativo sancionador, sin olvidar que la propia DGOSS ha confirmado la presencia en el junta directiva de dicha empresa asociada e, igualmente, ha aprobado los conciertos para la asistencia sanitaria hospitalaria suscritos con El Corte Inglés, SA. Concluye, alegando la vulneración del propio de proporcionalidad en la sanción.

El art. 91.2 de la LGSS ( art. 75 de la LGSS 1994), al regular las incompatibilidades de los miembros de los órganos de las mutuas -junta directiva, comisión de control y seguimiento y comisión de prestaciones especiales, dispone que "Los cargos anteriores o sus representantes en los mismos, así como las personas que ejerzan funciones ejecutivas en las mutuas no podrán comprar ni vender para sí mismos cualquier activo patrimonial de la entidad ni celebrar contratos de ejecución de obras, de realización de servicios o de entrega de suministros, excepto las empresas de servicios financieros o de suministros esenciales, que requerirán para contratar autorización previa del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, ni celebrar contratos en los que concurran conflictos de intereses. Tampoco podrán realizar esos actos quienes estén vinculados a aquellos cargos o personas mediante relación conyugal o de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad, adopción o afinidad, hasta el cuarto grado, ni las personas jurídicas en las que cualquiera de las mencionadas personas, cargos o parientes sean titulares, directa o indirectamente, de un porcentaje igual o superior al 10 por ciento del capital social, ejerzan en las mismas funciones que impliquen poder de decisión o formen parte de sus órganos de administración o gobierno.

El art. 94.1, en relación con la contratación, dispone que " Las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social ajustarán su actividad contractual a las normas de aplicación a los poderes adjudicadores que no revisten el carácter de Administración Pública, contenidas en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y sus normas de desarrollo".

Estableciendo su apartado 3 que "En los procedimientos de contratación se garantizarán los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, pudiendo licitar en los mismos los empresarios asociados y los trabajadores adheridos, en cuyo caso no podrán formar parte de los órganos de contratación, por sí mismos ni a través de mandatarios. Tampoco podrán formar parte de los órganos de contratación las personas vinculadas al licitador por parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad, hasta el cuarto grado, ni las sociedades en las que las mismas ostenten una participación, directa o indirecta, igual o superior al 10 por ciento del capital social o ejerzan en las mismas funciones que impliquen el ejercicio de poder de decisión".

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en cuyo ámbito subjetivo se encuentran las mutuas colaboradoras de la seguridad social (art. 3.1 f) como poder adjudicador (art. 3.3 c). Es oportuno traer a colación esta regulación que contiene unas previsiones que pueden interesar a la hora de poder dar un determinado alcance al régimen de incompatibilidades que es objeto de debate, Nos referimos al art. 70 en materia de incompatibilidad de las empresas contratistas, el art. 85, en relación con la prueba de la no concurrencia de una prohibición de contratar, y, por supuesto, el art. 64, sobre la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses.

Finalmente, el régimen de las sociedades unipersonales que se contempla en el art. 12 a 17 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La incompatibilidad implica que una situación no puede coexistir con otra, lo que, en el ámbito de las entidades colaboradoras de la Seguridad Social y la función que tienen asignada, encuentra fundamento en la necesidad de eficiente gestión de las actividades de forma que su colaboración en la gestión de la Seguridad Social, tal y como dispone el art. 80.3 de la LGSS "no podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil ni comprenderá actividades de captación de empresas asociadas o de trabajadores adheridos. Tampoco podrá dar lugar a la concesión de beneficios de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de estos en las obligaciones que les correspondan por su condición de empresarios".

En orden al alcance del precepto en cuestión, ciertamente y de los argumentos que se han ofrecido en el acuerdo del consejo de ministros, no parece que la incompatibilidad que se alega lo sea por el solo hecho de que una empresa, que ha sido contratada para atender determinados servicios o suministros a la mutua, ostente el 100% de participación en una asociada que tiene presencia en la junta directiva lo que hubiera bastado por sí solo para calificarlo de conducta infractora. No es así sino que esa situación se ha identificado por el órgano sancionador como conducta fraudulenta diciendo que, aparentemente, se ha procedido a una contratación en legal forma pero la realidad es que lo ha sido con un miembro de la junta directiva.

Atendiendo a ello, y al margen de lo que expone la parte sobre el alcance subjetivo del art. 91.2 de la LGSS, que no es necesario examinar ya que, como hemos dicho, es el fraude de ley el que sustenta la conducta imputada, debemos tener presente la constante doctrina que al respecto de esa figura ha venido recogiendo esta Sala en orden a que el fraude de ley no se presume y corresponde a la parte que lo alega acreditarlo.

En este caso, es evidente, por un lado, que la contratación no ha sido con un miembro de la junta directiva ni con una empresa en la que ese miembro tenga una participación. Y no ha sido con un miembro de la junta porque quien ha contratado con la mutua es el socio único y no la sociedad unipersonal (lo que se está pretendiendo con dicho argumento es que, sin más, se entienda que cualquier contratación que realice El Corte Inglés, SA, con terceros se considere que son contratos suscritos por Supercor, SA, lo que, desde luego, es inasumible cuando entre esas dos mercantiles pueden existir relaciones contractuales válidas en derecho).

Por otro y no cuestionándose la realidad de ello, hechos como la declaración de no existir incompatibilidades que, al momento de resolver las licitaciones que sobre los contratos tuvieron que ser presentadas por las empresas participantes y examinadas por el órgano de contratación, y la ausencia de objeción alguna sobre ella del órgano tutelante (la DGOSS, a través de la Subdirección general correspondiente, ex RD 497/2020), son circunstancias que no permiten concluir en que la demandante haya incurrido en un fraude de ley, a falta de otros datos que pudieran revelar que, en ese entorno, existe un conflicto de intereses, por posible influencia en la adjudicación o en la existencia de un determinado interés económico o que pudiera comprometer la imparcialidad o independencia de quien ostenta el cargo de miembro de la junta directiva.

Tampoco sirve la contratación con otra empresa, Viajes el Corte Inglés, en la que ni siquiera la asociada tiene participación, por mucho que esté participada por la misma mercantil que la de la empresa asociada. Esos vínculos mercantiles, que son legales, si acaso pudieran justificar una causa de incompatibilidad, pero legalmente establecida -ya con empresas del grupo o con empresas participantes-, lo que no puede servir es para calificarlo si más de fraude legal, cuando en aquella operación no se ha objetado, por ningún órgano de control, causa alguna de incompatibilidad que hiciera inviable la misma.

En consecuencia, no siendo necesario pasar a examinar el principio de proporcionalidad que también se invoca por la parte demandante, debemos concluir en el sentido de que la sanción impuesta en el acuerdo del consejo de ministros, por incumplir el régimen de incompatibilidades del art. 91.2 de la LGSS, cuantificada en 187.515 euros, debe dejarse sin efecto.

Infracción muy grave por una falta de diligencia suficiente en la supervisión de la prestación de forma reiterada y prolongada en el tiempo (punto IV.2 del acta de infracción)

El acuerdo sancionador, incluye como constitutiva de la infracción del art. 29.9 de la LISOS, la gestión de conciertos privados sin haberse acreditado el volumen de facturación de prestaciones satisfechas en los tres años precedentes a la formalización del concierto superior a la facturación estimada por las prestaciones objeto del contrato, por lo que, atendiendo a la cifra de negocio como circunstancia agravante, se impone la multa de 90.000 euros.

Según el acuerdo, la mutua demandante presta la asistencia sanitaria a los trabajadores protegidos mediante conciertos con medios privados. Siendo ello así, tal modalidad debe reunir unos determinados requisitos siendo incumplido por la actora el contemplado en el art. 12 e) del RD 1630/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la prestación de servicios sanitarios y de recuperación por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, consistente en "Acreditar un volumen de facturación por prestaciones satisfechas en los tres años precedentes a la formalización del concierto superior a la facturación estimada por las prestaciones objeto del contrato". El incumplimiento de este requisito ha sido reconocido por la mutua demandante, según indica el acuerdo impugnado, que lo comenzó a cumplir a partir de una resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 16 de abril de 2018, resultante de un informe de la Intervención General de la Seguridad Social, en la auditoria del ejercicio de 2013 y de otro del Tribunal de Cuentas, de 26 de noviembre de 2015. Refiere el acuerdo impugnado que, por el ejercicio de 2014, la citada Intervención también puso de manifiesto dicho incumplimiento, emitiéndose otra resolución de la citada Secretaría de Estado, de 27 de febrero de 2019 ordenando a la mutua demandante, dar cumplimiento a aquel precepto reglamentario.

La parte actora considera que se está ante una falta de desarrollo normativo que le impedía el cumplimiento directo de la norma, al margen de que los hechos no constituyen incumplimiento alguno. Esto es, según dicha parte hay un error de tipificación por no ajustarse los hechos imputados a la conducta tipificada. Argumenta que, si la falta de verificación constituye un defecto formal, ese mero incumplimiento no se puede considerar que es lo que sanciona el precepto, cuando en él lo que tipifica es una falta de diligencia suficiente en la gestión de la prestación, que debe ser prolongada y reiterada, sin que el hecho de que se gestionen fondos públicos sea argumento alguno para tipificar el hecho ya que ello es consustancial al tipo infractor. Alega que se ha descontextualizado el tipo infractor del art. 29.9 de la LISOS ya que éste se refiere a la prestación por cese de actividad, porque las demás prestaciones gestionadas por las mutuas se enumeran en los arts. 42 y 80.2 de la LGSS. Subsidiariamente, partiendo de la realidad del hecho de no haber cumplido con el art. 12.e) del RD 1630/2011, lo justifica por la falta de desarrollo por la orden ministerial oportuna, a tenor de la Disposición Transitoria 2ª del citado RD. Seguidamente, pasa a analizar los conciertos objeto del expediente sancionador y a los que quedó reducida la inspección -17 conciertos- para indicar que 13 de ellos fueron anteriores al RD y sobre ellos no era exigible acreditar un volumen de facturación anterior a la firma de ellos, y de los cuatro restantes, 3 fueron del año 2014, fuera del marco temporal que puede ser objeto de sanción, ex art, 4,1 de la LISOS, con lo cual no se podría hablar de conducta generalizada ni prolongada cuando a partir de 2016 ya se dio por la mutua cumplimiento a dicho mandato reglamentario. Todo ello, además, sin que esos conciertos hubieran sido cuestionados por la IGSS.

Al analizar el alcance e interpretación del art. 29.9 de la LISOS debemos referirnos a las siguientes normas.

El art. 82 de la LGSS, al regular las particularidades de las prestaciones y servicios gestionados, además de calificarlos como parte de la acción protectora del sistema de seguridad social, en su apartado 2, párrafo tercero dispone que " Las prestaciones sanitarias comprendidas en la protección de las contingencias profesionales serán dispensadas a través de los medios e instalaciones gestionados por las mutuas, mediante convenios con otras mutuas o con las administraciones públicas sanitarias, así como mediante conciertos con medios privados, en los términos establecidos en el artículo 258 y en las normas reguladoras del funcionamiento de las entidades".

El art. 1 del Real Decreto 1630/2011, en coherencia con el mandato legal, reitera que las prestaciones sanitarias y recuperadoras se podrán hacer efectivas por las mutuas mediante conciertos con medios privados que, según mandata el art. 2, deberán ser bajo los criterios que en dicha norma se establecen y que se contemplan en los arts. 11 y siguientes. Ese régimen se establece siempre que los medios privados reúnan las condiciones que señala el art. 12, entre las que se encuentra el que el medio privado: "e) Acreditar un volumen de facturación por prestaciones satisfechas en los tres años precedentes a la formalización del concierto superior a la facturación estimada por las prestaciones objeto del contrato"

Dado que también se cita por la parte actora, debemos referirnos a la Disposición Transitoria segunda del RD 1630/2011, que en relación con la tramitación de conciertos con medios privados, dispone lo siguiente: "Hasta tanto se establezcan por el Ministerio de Trabajo e Inmigración los términos y condiciones de la adecuación de los conciertos con medios privados a lo establecido en este real decreto, las mutuas podrán seguir tramitando nuevos conciertos al amparo de la Orden TIN/2786/2009, de 14 de octubre, por la que se implanta el proceso telemático normalizado Cas@, para la tramitación de las solicitudes de autorización y comunicaciones de los conciertos con medios privados para hacer efectivas las prestaciones sanitarias y recuperadoras a cargo de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social".

Y reiterar, nuevamente, que en materia de contratos de los poderes adjudicatarios que no tengan la condición de administración pública, como son las mutuas, en la actualidad, además de las normas de general aplicación, como la aptitud para contratar con el sector público, habrá de estarse a lo dispuesto en los arts. 316 a 320 de la Ley 9/2017

El art. 29.9 de la LISOS, considera infracción muy grave: "Falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo"

De la lectura de los anteriores preceptos y no cuestionándose la realidad de que la demandante ha omitido dar cumplimiento a la exigencia que marca el art. 12 e) del RD 1630/2011, al menos en los que hay controversia, es evidente que la falta de cumplimiento de las condiciones que la norma impone para suscribir conciertos con medios privados no puede calificarse, como pretende la parte actora, como mero acto formal en tanto que con tal requisito se pretende y debe constatarse una realidad de facturación contrastada en un tiempo determinado y en relación con un contenido estimado de las prestaciones objeto del contrato, condición sin la cual no podría suscribirse el concierto.

Ahora bien, en orden a encajar tal incumplimiento en las infracciones del art. 29 de la LISOS y, en concreto en su apartado 9, no podemos considerar que el tipo allí recogido se refiera a incumplimientos como el que se le imputa a la mutua.

A tal efecto hay recordar que entre los principios ordenadores del derecho sancionador o, lo que es lo mismo, de la potestad sancionadora de las administraciones públicas, recogidos en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se encuentra en su art. 27 el principio de tipicidad, anudado al mandato constitucional recogido en el art. 25.1 de la norma suprema, del que se obtienen los principios de seguridad jurídica y taxatividad de las disposiciones sancionadoras.

Pues bien, en el apartado que nos ocupa, no se está tipificando una conducta omisiva sino no diligente en el cumplimiento de una obligación -supervisión de la gestión de la prestación- en un tiempo identificado como permanente o prolongado.

Con esos elementos configuradores del tipo, y respecto de la conducta que nos ocupa, es cierto que para poder suscribir el concierto con medios privados debe efectuarse con entidades que tenga un determinado nivel de facturación y que la finalidad de dicha exigencia va dirigida a garantizar una solvente y adecuada atención en el servicio concertado, en el que están implicados fondos públicos. Pero ello, que puede afectar a la validez del concierto, no implica que su incumplimiento constituya, en atención a la definición del tipo, una falta de supervisión de la gestión de la prestación que son los términos que utiliza la norma y que, claramente, está dirigida a sancionar la negligencia de la mutua en una tarea que tiene encomendada como, en este supuesto, sería la inspección o seguimiento que debe mantener sobre la gestión de la prestación que, en caso de estar concertada -sanitaria o recuperadora- con un medio privado, lo sería del servicio prestado por parte del tercero.

Atendiendo al principio de taxatividad, lo que no podemos afirmar ni mantener es que el término supervisión encaje con el cumplimiento de los requisitos para contratar, cuando es ella misma la que lo concierta. Aquel término implica la existencia de un tercero cuya actuación debe ser controlada. Por ello, y como bien señala la parte actora, se requiere de una falta de diligencia reiterada y prolongada en el tiempo lo que no se corresponde con la suscripción de contratos que, para poder serlo, deben reunir unos requisitos sin los cuales el contrato no podría nacer, de forma que los efectos de tal incumplimiento tendrían que solventarse por las reglas que rigen la contratación. Esto es, la conducta que se le imputa a la demandante no está incluida en el tipo aplicado por el acuerdo impugnado.

Que el art. 29.9 de la LISOS se esté refiriendo a la prestación por cese de actividad, como propugna la parte actora, aunque es una sugestiva interpretación de la parte, no creemos que ello pueda afirmarse a la vista de la regulación en la materia. Es cierto que el apartado 9 del art. 29 del RD fue introducido por la Ley 32/2010 que dio paso a la prestación por cese de actividad y que su régimen jurídico precisó de la modificación de la LISOS para que las prestaciones por cese de actividad tuvieran también sus apartados respectivos en esa materia. Ahora bien, el texto que se ha dado al apartado 9 del art. 29 no identifica la singular mención de "prestación" con la del cese de actividad, cuando la mutua gestiona otras prestación, lo que habría hecho necesario identificarlo expresamente, máxime en el ámbito en el que nos encontramos, y ello aunque esa reforma se haya producido en una norma destinada a aquella prestación.

Además, resulta que el art. 28.9 a 11 de la LISOS sí que se refiere al incumplimiento de la normativa sobre la misma y también fue introducido, lógicamente, por aquella norma legal, en relación con las mutuas. Precisamente, esa entidad colaboradora es el órgano gestor de la prestación por cese de actividad ( art. 346 de la LGSS) por lo que no parece coherente que tenga que supervisarse a sí misma en la gestión que hace de la prestación.

Con lo anteriormente expuesto, sin necesidad de tener que analizar otras alegaciones interesantes que despliega la parte actora, lo expuesto es suficiente para dejar sin efecto la sanción de 90.000 euros impuesta por infracción del art. 29.9 de la LISOS, al no haber incurrido la demandante en conducta que se incluya en el tipo.

Infracción muy grave por utilizar servicios sanitarios no concertados, sin la previa autorización del organismo competente (punto IV.3 del acta de infracción)

El acuerdo impugnado, con base en el art. 82.2 de la LGSS y art. 11 y 12 del RD 1630/2011, califica de infracción muy grave, la asistencia sanitaria que ha permitido la Mutua, realizada en centros privados no concertados, sin que sobre el muestreo realizado, años 2017 a 2019, se pueda justificar que ello haya sido, como intentó alegar la mutua, por urgencia vital o por causa ajena a su voluntad, al haber sido el paciente quien ha decidido acudir a dichos centros, por determinadas circunstancias. Es más, en caso de que se quiera aceptar esa decisión del paciente, según el acuerdo sancionador, se considera que la Mutua podía rechazar el gasto, o adoptar medidas para ello no ocurra. Esa conducta es tipificada en el art. 29.4 de la LISOS y por ello se le ha impuesto una sanción de 120.000 euros.

Los hechos que se han declarado en este extremo (hecho probado sexto) se han obtenido de lo que el propio acuerdo señala y en correspondencia con lo que la parte demandante no ha combatido, sin que las precisiones que ésta realiza para aclarar determinados datos, como errores de inicio en los listados, etc. incida en lo que se tiene por acreditado. Realizada esta precisión, pasamos a analizar la sanción impuesta por esa conducta.

La demandante se muestra contraria al acuerdo porque, en atención a lo que dispone el art. 29.4 de la LISOS, lo que se requiere a tal efecto es que la conducta infractora consista en un concierto, uso o prestación de servicios sin autorización previa, de forma que si lo que se ha producido es una asistencia o servicio sanitario a iniciativa del trabajador no es posible identificar como infractor a la Mutua. Además, no se puede afirmar que haya incumplido norma alguna, como la de los arts. 11 y 12 del RD 1630/2011 porque, al hilo de lo anterior, lo que acontece es que las asistencias cuestionadas se han producido por accidentes que requerían de las mismas de forma rápida, lo que ubica el hecho en el ámbito del art. 118 b) del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que, se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, con cita de la STS de 10 de octubre de 2019 (rcud 3494/2017). Es más, sigue argumentado la actora, la mutua da a los empresarios asociados las instrucciones oportunas a fin de que dirijan a sus trabajadores hacia los centros concertados, sin que el hecho de que el accidente suceda en el lugar de trabajo lleve a entender que las asistencias que aquí se cuestionan no deban ser atendidas. Finalmente, refiere que la IGSS ya analizó la misma información que la facilitada en el expediente sancionador sin que se indicará por el organismo interventor incumplimiento alguno.

El art. 29.4 de la LISOS, dentro de las infracciones muy graves, califica como tal "Concertar, utilizar o establecer servicios sanitarios, de prevención de accidentes, de recuperación o de rehabilitación propios o de terceros, sin la previa autorización del organismo competente".

Ya hemos hecho referencia al Real Decreto 1630/2011 y su régimen jurídico, en el que se dispone que las prestaciones sanitarias y recuperadoras se podrán hacer efectivas a través de los recursos sanitarios y recuperadores gestionados por las mutuas (art. 1.1 a) o mediante conciertos con medios privados (art. 1.1 b). En este último caso, siempre que aquellas nos dispongan de los recursos adecuados ni exista otra posibilidad de uso de los de otras mutuas al menos de forma más ventajosas que los conciertos privados o no exista convenios con administraciones públicas sanitarias y siempre que los medios privados reúnan las condiciones que señala el art. 12.

Por su parte, dado que también se invoca por la demandante, el art. 118 de la LGSS 1974, al regular la asistencia sanitaria, y en relación con los facultativos obligados a prestarla, dispone lo siguiente: "En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional estarán obligados a prestar asistencia sanitaria:

1. El personal sanitario de los servicios de la Entidad Gestora, de las Mutuas Patronales y de las Empresas que colaboren en la gestión, a cuyo personal, y en sus respectivos casos, se acudirá preferentemente, y siempre que sea posible para la prestación de la asistencia.

b) Los titulares de los Servicios Sanitarios Locales, o cualquier otro facultativo, a petición de las Entidades incluidas en el apartado anterior, según los casos, o de cualquier empresario en caso de urgencia respecto a sus propios trabajadores."

A la vista de este régimen jurídico, por el que las mutuas pueden acudir a conciertos privados es evidente que si la misma gestiona su colaboración sanitaria y recuperadora acudiendo a centros privados no concertados está incumpliendo la normativa en la materia, máxime cuando, según dispone el art. 3.1, respecto de los medios gestionados por las propias mutuas " Las mutuas podrán crear instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores para la prestación de la asistencia sanitaria y la plena recuperación de los trabajadores accidentados en el trabajo y aquejados de enfermedad profesional, con arreglo a la planificación que se establezca por el Ministerio de Trabajo e Inmigración, teniendo en cuenta la disponibilidad de los servicios sanitarios y recuperadores de otras mutuas, así como la existencia de convenios con las administraciones públicas sanitarias en el área geográfica de influencia en la que se pretendan crear tales servicios", aclarando el apartado 2 que "En el supuesto de inexistencia, insuficiencia o no disponibilidad de instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores de las mutuas o de inexistencia de convenios con las administraciones públicas sanitarias en el área geográfica de influencia, aquéllas podrán someter a la aprobación de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social la creación o modificación de instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores, junto con una memoria en la que se hagan constar los extremos que se señalan a continuación, en unión de certificación de acuerdo de la junta directiva sobre la procedencia de creación o modificación de tales instalaciones y servicios". Y cuando el art. 15 indica que " Los centros privados con los que se concierte la prestación sanitaria y recuperadora deberán contar con recursos propios suficientes y adecuados para llevar a cabo la prestación objeto del concierto.

2. Excepcionalmente, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social podrá autorizar la prestación de los tratamientos quirúrgicos o postquirúrgicos con medios personales propios de las mutuas en centros hospitalarios concertados debidamente autorizados, cuando razones de especialidad, volumen de gestión u otras circunstancias concurrentes, suficientemente acreditadas, lo hagan aconsejable".

Esto es, no hay razón alguna para derivar a otros centros privados no concertados la asistencia sanitaria y recuperadora, ni siquiera por razones de especialidad, volumen de gestión o circunstancias, suficientemente acreditadas, que solo como excepción se permite previa autorización de la DGOSS y en los centros que reglamentariamente se indican.

En el caso que nos ocupa, la entidad demandante ha incurrido en esa conducta que está claramente tipificada como infracción muy grave.

La única razón que la demandante ofrece para justificar esas situaciones es la necesidad de atención que, en los que se han constatado de forma más puntual, se debe prestar por los sanitarios cuando es el accidentado el que acude motu propio, lo que no puede revertir en la mutua y hacerla por ello imputable. Pero esa situación no está constatada y ni siquiera en la mayor parte de las asistencias en centro privados no concertados que se han inspeccionado.

No todas ellas, vistas las distintas especiales que han sido atendidas por esos centros privados no concertados, ni siquiera se presentan como situaciones que sean producto de una necesidad imperiosa de atención sanitaria en un momento concreto sino más bien de algo programado y/o atención continuada -cirugía plástica y reparadora o maxilofacial, anestesia, hematología, psicología, etc.-.

El que el trabajador acuda por su decisión o por remisión de su empresario a un centro distinto al que tenía que acudir por acontecer un accidente de trabajo, estaría justificado siempre y cuando la urgencia vital del caso lo haga imprescindible, como la propia mutua advierte, pero no se constata que esa concreta situación se haya presentado en las asistencias declaradas, ex art, 9 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, aunque lo hayan sido en horas o días en los que los centros concertados de Asepeyo estuvieran cerrados, sin que conste la razón por la que esa asistencia no pudiera ser atendida en los del área geográfica de influencia o que pudieran cubrir esos tiempos en los que se dicen que no existen atención sanitaria. No cabe pensar que los trabajadores de las empresas asociadas o adheridas que prestan servicios en un determinado horario o sábado y domingos no tengan a su disposición, en caso de un siniestros laboral, en esas horas y días laborales, servicios sanitarios concertados por las Mutuas en los que ser atendidos cuando el art. 82.1 de la LGSS, claramente, indica que los servicios atribuidos a la gestión de las mutuas se dispensarán a favor de los trabajadores al servicio de los empresarios asociados y de los trabajador por cuenta propia adheridos, conforme a las normas del régimen de la Seguridad social, en el que estén encuadrados, y. con el mismo alcance que dispensan las entidades gestora en los supuestos atribuidos a las mismas, lo que nos llevaría al art. 7 y 15 de la citada Ley 16/2003.

Y, desde luego, de ser el trabajador o la empresa los que indebidamente han acudido a un centro asistencial no concertado no se puede decir que la mutua no tenga margen de actuación ya que ello le permite no afrontar el coste del servicio prestado, tal y como señala el acuerdo impugnado, ya que en esos casos no se trata de denegación de asistencia sanitaria, que es lo que parece querer insinuar la parte actora, sino de imputación del gasto a quien lo ha generado indebidamente y fuera del marco asociativo en el que tenía que haberse prestado.

En definitiva, ante una realidad como la que describe el acuerdo en este punto, debería haberse justificado el por qué no han intervenido en su lugar los centros que la mutua tuviera concertados que es a lo que estaba obligada en su colaboración y no permitir, asumiendo el coste, lo contrario. Y la asunción del coste no supone que la conducta deba encajarse en otra infracción ya que lo que se está sancionando es el uso de servicios sanitarios de terceros, sin la previa autorización del organismo competente.

Nada tiene que ver la doctrina de esta Sala que la parte actora trae al debate, en la que se cuestionaba si la asistencia sanitaria en un accidente de trabajo implica someterse al catálogo general de material ortopédico que esté establecido o si rige el criterio de reparación integra del daño, nada de lo cual es planteado en el presente caso.

Finalmente, señalar que aunque la IGSS haya analizado la documentación que se ha presentado en el expediente sancionador, sin haber objetado nada, resulta irrelevante porque dicho órgano tiene la competencia en el control interno de la gestión económico-financiera de la mutua y, aunque su objetivo sea el de que las operaciones realizadas sean adecuadas al ordenamiento jurídico de la gestión realizada, hay que subrayar que el art. 57, párrafo último del RD 1993/1995, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, señala que dicha actuación "se llevará a efecto sin perjuicio de las funciones y competencias atribuidas a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y demás órganos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social".

En consecuencia de todo lo anterior, debemos confirmar la existencia de infracción muy grave, del art. 29.4 de la LISOS.

Infracción grave por no aplicar el patrimonio estrictamente al fin social de la entidad

El acuerdo del consejo de ministros, en los apartados IV 1.2, 1.3, 4 a IV 7 del acta de infracción, y referidos en el punto V.5 (folio 212 del mismo) describe una serie de 10 conductas que entiende constitutivas de infracción administrativa por no aplicar el patrimonio estrictamente al fin social de la entidad , ex art. 29.6 de la LISOS, a los que ha impuesto una sanción de 150.000 euros, y que la parte demandante combate en todas las que se han entendido como tal y que pasamos a examinar siguiendo lo correlativos apartados y el planteamiento que ha realizado la demanda.

Son las siguientes conductas:

1. Gastos por manutención y otros (alojamiento y desplazamiento) en la sede o en establecimientos de hostelería

   a. Miembros de la junta directiva (punto IV.1.2 del acta de infracción)

   b. Miembros de las juntas y consejos consultivos (punto IV.1.3 del acta de infracción)

   c. A terceros (punto IV.5 del acta de infracción)

2. Gastos de personal:

   a. Pago de indemnizaciones con ocasión de la extinción de relaciones laborales (punto IV.4.1 del acta de infracción)

   b. Retribuciones del personal laboral

   I. Complementos salariales no convencionales abonados a trabajadores contratados con posterioridad a 1 de enero de 2017 (punto IV4.2.3 del acta de infracción)

   ii. Ascensos con complementos salariales no convencionales (punto IV.4.2.3 del acta de infracción)

3. Otros hechos relacionados con gastos indebidos a cargo del patrimonio de la seguridad social

   a. Seguro de responsabilidad civil (punto IV.6.2 del acta de infracción)

   b. Consejo asesor de transformación digital (punto IV.6.3 del acta de infracción)

   c. Análisis de impactos en medios de comunicación (punto IV.6.4 del acta de infracción)

4. Hechos relacionados con la actividad formativa de la Mutua (punto IV.7 del acta de infracción)

   a. Gastos indebidos relacionados con las jornadas informativas

   b. Gastos de catering asociados a cursos de formación en el marco del plan de actividades preventivas

   La Mutua demandante manifiesta que ninguno de los hechos señalados en el acta de infracción ha comportado el destino del patrimonio de la seguridad social a fines ajenos a su actividad de colaboración de forma que todos los gastos que ha imputado al patrimonio de la seguridad social son asumibles por el mismo, sin que la valoración que hace la autoridad sancionadora sobre el carácter excesivo de los mismos justifique la imposición de sanción alguna cuando su finalidad no es ajena a la colaboración con la Seguridad Social.

   Subsidiariamente, considera que aun en el caso de que algunos de esos gastos no tuvieran que asumirse por el patrimonio de la seguridad social tampoco habría dejado de atender a la finalidad de colaborar o que sean gastos para fines ajenos a su actividad y, en todo caso, tendría que acreditar el órgano sancionador cuál es ese fin distinto. En definitiva, sostiene que no se incurre en ninguna de las conductas en la establecida en el art. 29.6 de la LISOS , citando a tal efecto la STS 517/2021, de 11 de mayo (demanda 2/2019). Seguidamente, pasa a analizar todos y cada uno de los gastos a los que se han considerado ajenos a los fines de colaboración y contra el patrimonio de la seguridad social.

   Antes de realizar ese examen individualizado de lo imputado a la parte actora parece oportuno recordar en este momento la naturaleza de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social y sobre la que esta Sala ya se ha pronunciado, atendiendo a las distintas normas que les son de aplicación, desde la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, pasando por la Ley de Contratos del Sector Público, hoy Ley 9/2017, y las LGSS vigente, para indicar que "Siendo innegable su ontología compleja, resulta imposible que esta Sala opte por una solución radical. Ni todas las reglas dirigidas a entes del sector público les son trasladables, ni la Mutua puede quedar al margen de las cautelas o restricciones que a su "capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines" ( art. 80.1.II LGSS) imponga el ordenamiento" ( STS 517/2021, de 11 de mayo (demanda 2/2019). Doble faceta que, como ha indicado la anterior sentencia, deberá estar presente a la hora de valorar las imputaciones recogidas en el acuerdo objeto de la demanda.

   A pesar de que esta Sala ha afirmado, en la sentencia que refiere la parte actora y hemos recogido, que no toda obtención de bienes o servicios ajenos a los expresamente permitidos por la ley implica que la Mutua esté actuando al margen del fin social al que debe ajustarse su actividad, no significa, como pretende la parte actora, que por ello deba descartarse de plano que todos los hechos que recoge el acuerdo del consejo de ministros no sean merecedores de sanción alguna por no estar constatado que no se haya aplicado su patrimonio a ese fin. No es esa la conclusión que realiza esta Sala, sino que, analizando el tipo del art. 29.6 de la LISOS, considera lo siguiente: "El artículo 29.2 LISOS sanciona a la Mutua que no aplica el patrimonio "estrictamente al fin social de la entidad". Si atendemos, como es de rigor en el ámbito del Derecho Sancionador, a la conducta tipificada son varios los elementos que han de concurrir para que los hechos sean subsumibles en el mismo: 1º) "Aplicar" unos bienes, es decir, destinar unos fondos a determinado cometido, "adjudicar bienes o efectos" como aclara la correspondiente acepción del Diccionario de la Real Academia Española. 2º) Operar sobre "el patrimonio" de la propia entidad, que comprende tanto el perteneciente a la Seguridad Social y que se adscribe a la mutua para desarrollar su actividad ( art. 92.1) cuanto al histórico y que le corresponde en su condición de asociación empresarial ( art. 93.1 LGSS). 3º) Realizar esa aplicación patrimonial para algo ajeno al "fin social de la entidad", para seguidamente, afirmar que determinados gastos anómalos no implican que sean ajenos al fin social de la entidad (lo que predica de remuneraciones en metálico o especie del personal laboral, plantas y coronas de flores por nacimiento, fallecimientos de familiares de empleados, compensación por comidas, por kilometraje). En fin, que en lo que ahora nos ocupa, procede analizar si en esa configuración del tipo recogido en el art. 29.6 de la LISOS encajan las conductas sancionadas.

1. Gastos por manutención y otros (desplazamientos y estancia) en la sede o en establecimientos de hostelería

   a. Gastos por asistencia a reuniones de la Junta Directiva.

   En el punto IV.1.2 (folio 8 y 9), y folios 172 y 173, el acuerdo impugnado, con base en el art. 85 y 91.3 de la LGSS y art. 20.1.3º del RD 1993/1995 y los Estatuto de la Mutua actora (art. 72) y los arts. 5 y 6 de la Orden TIN/246/2010, de 4 de febrero, así como de la información facilitada por la Mutua, concluye en que de los gastos por asistencias a las reuniones de la Junta Directiva, además de las dietas abonadas en los años 2017 a 2020, se pagaron 62.472,9 euros en concepto de manutención, alojamiento y desplazamiento de sus miembros, que exceden de los límites reglamentarios sin que los mismos puedan imputarse al patrimonio de la seguridad social cuando la compensación por asistencia lo que pretenden es cubrir la manutención y estancia, criterio que ha sido corroborado por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, de 31 de marzo de 2010.

   La parte actora, recordando que esta Sala ya ha valorado esos gastos derivados de la Junta Directiva en la sentencia que venimos citando, considera que no se ha abonado nada a los miembros de la Junta que no sean las dietas reglamentarias. Los otros gastos son por los almuerzos de trabajo que se sirven en la propia sede social de la entidad durante las reuniones señaladas al mediodía y para evitar gastos mayores que, para quienes tienen que desplazarse desde otras localidades, podrían generarse. En definitiva, entiende que esos gastos no encajan en la conducta del art. 29.6 de la LISOS ya que, precisamente, lo que se pretende es atender la actividad propia de la Mutua, en sus órganos directivos, que encaja en la autonomía de gestión de la que dispone, como gastos de administración, del art. 84.4 de la LGSS.

   El art. 80.1 de la LGSS al definir y señalar el objeto de las Mutuas, dispone que tienen por finalidad colaborar en la gestión de la Seguridad social.

   El art. 84.4 de la LGSS define los gastos de administración de las mutuas colaboradoras como "los derivados del sostenimiento y funcionamiento de los servicios administrativos de la colaboración y comprenderán los gastos de personal, los gastos corrientes en bienes y servicios, los gastos financieros y las amortizaciones de bienes inventariables. Estarán limitados anualmente al importe resultante de aplicar sobre los ingresos de cada ejercicio el porcentaje que corresponda de la escala que se establecerá reglamentariamente".

   El 85 de dicha Ley enumera los órganos de gobierno y participación de las mutuas colaboradoras y el art. 91.3 de la misma dispone que "La condición de miembro de la Junta Directiva, de la Comisión de Control y Seguimiento y de las Comisiones de Prestaciones Especiales será gratuita, sin perjuicio de que la mutua en la que se integren les indemnice y compense por los gastos de asistencia a las reuniones de los respectivos órganos, en los términos que se establezcan reglamentariamente, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 87.3 en relación con el Presidente de la Junta Directiva".

   El art. 20.1.3º del RD 1993/1995, en relación con los Estatutos de las Mutuas, señala que, respecto del régimen económico-administrativo, deberán expresar " d) La prohibición de que los asociados que desempeñen cargos directivos perciban cualquier clase de retribución por su gestión, con excepción de la compensación que por la asistencia a las reuniones de la Junta directiva perciban sus miembros, así como de las compensaciones que correspondan a los miembros de los órganos de participación a que se refiere el artículo 32, todo ello en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

   Por su parte, el art. 24 del RD 1993/1995, al regular los gastos de administración considera como tales "los derivados del sostenimiento y funcionamiento de sus servicios administrativos en el cumplimiento de los fines de la colaboración que tienen encomendados y los de administración complementaria de la directa. Los gastos de administración comprenderán los gastos de personal, gastos corrientes en bienes y servicios, gastos financieros y las amortizaciones de bienes inventariables afectos a esta actividad".

   La Orden TIN/246/2010, de 4 de febrero, por la que se fijan las compensaciones a satisfacer a los miembros de la junta directiva y de la comisión de prestaciones especiales de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, por su asistencia a las reuniones de dichos órganos, dispone en el art. 1 lo siguiente: "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.1.3.º d) del Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, sólo podrán percibirse compensaciones por la asistencia a las reuniones de la junta directiva, la comisión de prestaciones especiales y la comisión de control y seguimiento. Los miembros de la junta directiva y de la comisión de prestaciones especiales percibirán las compensaciones de acuerdo con lo dispuesto en esta orden, y los de las comisiones de control y seguimiento, de conformidad con lo establecido en la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 2 de agosto de 1995, por la que se aprueba la composición de las comisiones de control y seguimiento en la gestión desarrollada por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como el reglamento de su régimen de funcionamiento", señalando su art. 2 que "Los miembros de la junta directiva y de la comisión de prestaciones especiales podrán percibir compensaciones por su asistencia a las reuniones de dichos órganos, sin que tales compensaciones puedan superar los importes por persona y reunión que resulten de aplicar lo dispuesto en los artículos 5 y 6", estableciendo su art. 4 que dichas compensaciones tendrán la consideración de gastos de administración, y se computarán a los efectos del cálculo del límite anual para este tipo de gastos en la gestión de las contingencias profesionales de las comunes.

   El art. 29.6 de la LISOS, califica como infracción muy grave " no aplicar el patrimonio estrictamente al fin social de la entidad", calificándose de falta grave, en el art. 28.5 "No cumplir la normativa establecida respecto de constitución y cuantía en materia de fianza, gastos de administración..".

   Esta Sala, como refiere la parte actora, respecto de los gastos generados por asistir a sesiones de los órganos directivos, en aquel caso por comidas servidas por las cafeterías en las sedes de las entidades colaboradoras y al margen de otras valoraciones, partiendo del mandato del art. 84.4 de la LGSS y 24.1 del RD 1993/1995, afirma que las conductas que analiza, entre las que se encuentra la antes reseñada, no encajan en el tipo del art. 29.6 sino, acaso, en el art. 28.5 de la LISOS, "Es allí donde, en su caso, deberían subsumirse las conductas referenciadas y no en el artículo 29.6 LISOS. Por tanto, la sanción impuesta no se ajusta a los principios de legalidad y tipicidad ya invocados".

   A la vista de la normativa expuesta y de la doctrina de esta Sala, no cabe sino entender que los gastos abonados globalmente como manutención, desplazamiento y estancia, en tanto que forman parte del contenido de los gastos de administración, como ya ha dicho esta sala, escapan del tipo que se ha aplicado por el acuerdo impugnado, por lo dicha conducta debe eliminarse como infractora, sin que sea necesario analizar si esos gastos, que se vinculan a la asistencia a reuniones de los miembros de la junta directiva, procede imputarlos a la mutua como gastos de administración si resuelta que dichos miembros ya perciben las compensaciones por tales asistencias (que en el acuerdo impugnado se cuantifican en algo más de 800 euros por reunión), o, como afirma la mutua, aquellas compensaciones a los miembros de la junta son las que responden no solo a la propia dedicación a la actividad sino, también comprende aquellos gastos que la asistencia genera. Se advierte que la propia Orden que regula estas compensaciones faculta a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y aplicación de lo en ella previsto (Disposición Final Primera) lo que no consta que en el tiempo de referencia existiera medidas al respecto.

   b. Gastos en establecimientos de hostelería para miembros de las Juntas y Consejos Consultivos

   Lo mismo cabe señalar de este apartado, en el que se imputa haber cargado gastos en establecimientos de hostelería (almuerzos) para los miembros de aquellas juntas y consejos consultivos que se cifran en 40.909,95 euros.

   En este caso, se aduce en el acuerdo impugnado, punto IV.1.3 (folio 10 y 11) y folio 174 y 175, que el art. 80.3 de la LGSS dispone que la colaboración de las mutuas en la gestión de la Seguridad Social no podrá dar lugar a la concesión de beneficios de ninguna clase a favor de los empresarios asociados pero aquí no se está dando ningún beneficio a los que asisten a esos reuniones y menos cuando, según el art. 7 d) del RD 1993/1995 dispone, en el reparto de costes y gastos entre los asociados que comprende el importe de los gastos de administración. Cuestión distinta es determinar si tales gastos deben imputarse, en correlación con los anteriores y dado lo que se pretende cubrir, como gastos de administración.

   En todo caso y como ya hemos indicado, lo que se está sancionado como falta muy grave no está comprendido en el tipo aplicado por el acuerdo sin que la no aplicación del patrimonio al fin social sea una conducta que pueda englobar cualquier gasto que pueda tener la mutua colaboradora y menos cuando, como aquí sucede, son importes que, necesarios o no para el desarrollo de la reunión, formalmente están vinculados a la propia gestión de gobierno de la entidad y, por ello, la correcta o incorrecta imputación del gasto debe valorarse en función de la concreta conducta infractora que la LISOS ha establecido y que, en este caso, no es a la que ha acudido el órgano sancionador.

   c. Invitaciones a terceros en establecimientos de hostelería con cargo al patrimonio de la seguridad social.

   La imputación que realiza el acuerdo sobre los gastos de referencia, a los que alude en el punto IV.5 (folio 29 a 33) y folio 183, alcanzan un total de 2.460,60 euros en el periodo de dos años (2017 y 2018). Al efecto, el órgano sancionador parte de lo que se entiende por salario y lo que se excluye del mismo, así como del régimen de cotización y repercusión fiscal, y del concepto de gastos de representación que, según considera, no pueden generarse en la actividad de una mutua colaboradora de la seguridad social. Por ello y a la vista de la documentación facilitada por la entidad sancionada, califica aquellos gastos como invitaciones a terceros en establecimientos de hostelería, siendo estos tercero entidades no asociadas, lo que no permite el art. 80.3 de la LGSS, y cuando lo son para empresas asociadas se están concediendo a las mismas, con esas invitaciones, beneficios que la LGSS y el RD 1993/1995 no permite.

   La realidad de los gastos y su justificación no son cuestionados en su existencia sino en que sean constitutivos de la infracción administrativa que el órgano sancionador ha aplicado. Por tanto, se hace innecesario realizar ninguna valoración de los documentos que a tal efecto obran en el expediente administrativo ni los que se han aportado en este momento y que, según se indica por la parte demandante, ya figuran en dicho expediente.

   Pues bien, siendo que estamos ante infracciones en materia de seguridad social, que comprenden las acciones y omisiones de los sujetos responsables, contrarias a las disposiciones legales y reglamentarias que regulan el sistema de la Seguridad Social ( art. 30.1 de la LISOS), y, en concreto si la aquí demandante no ha aplicado el patrimonio estrictamente al fin social de la entidad o ha distribuido beneficios económicos entre los asociados ( art. 29.6 de la LISOS que es la infracción que integran todas las conductas de este fundamento jurídico), nuevamente nos encontramos ante la necesidad de recordar que el régimen sancionador hace necesario que la calificación que se ha obtenido por el órgano sancionador responda a unos hechos que encajen en ella y que, por tanto, siendo la identificada como la captación de clientela -respecto de los gastos de manutención con empresas no asociadas- o beneficios hacia las empresas asociadas -en los citados gastos o invitaciones a ellas-, lo que se advierte es que las comidas de determinados trabajadores de la demandada con entidades, asociadas y no asociadas, lo ha sido en el marco de unas reuniones concertadas para tratar diversos temas que, de forma directa o indirecta, estaban conectados con la actividad colaboradora -especificados en los documentos presentados- de lo que no se puede inferir que tuvieran con ultima finalidad la de captar clientes o actividad comercial con ánimo de lucro ni otorgar beneficios a las empresas asociadas.

   Lo que ha justificado la parte actora, y lo contrario no está constatado, es que esas comidas, aunque se pueden considerar innecesarias, tenían como marco de desarrollo una gestión de su propia actividad, y, por tanto, en ese contexto no parece que el órgano sancionador entienda que también serían sancionables aquellos gastos. Los propios estatutos de la Mutua refieren en su art. 71 párrafo segundo que "la utilización complementaria a la administración directa de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, sin que, en ningún caso, los gastos, cualquiera que sea su naturaleza, no podrán superar el importe que a tal efecto fije el Ministerio de Empleo y Seguridad Social".

   Por un lado, la participación en esas comidas de los trabajadores de la demandada y los conceptos de salario o dietas que ellos puedan percibir así como los reembolsos de gastos de manutención que hayan podido tener en esas reuniones no parece que el acuerdo haya extendido esos gastos como sancionables sino la actividad que, a su juicio, se pretende desplegar -de captación o concesión de beneficios a los asociados o adheridos.

   El hecho de haberse tenido esas comidas con empresas asociadas no implica estar concediendo beneficios a las mismas, en los términos que recoge el art. 80.3 de la LGSS, así como sus propios estatutos (art. 71 párrafo primero) porque lo único que evidencia ese pago es una gestión más, necesaria o innecesaria, de los recursos económicos de que dispone la Mutua para atender sus fines y que se imputarían como gastos de administración ( art. 84.4 de la LGSS).

   En definitiva y sin necesidad de mayores disquisiciones, ya que es irrelevante la catalogación que se le haya dado por el órgano sancionador a esos gastos -al identificarlos como gastos de representación- ha de estarse a la realidad a la que han atendido y el contexto en el que se han producido, y sin acudir a otros regímenes próximos -como el que señala la parte actora cuando cita la Resolución de 28 de junio de 2017, de la Secretaria de Estado de la Seguridad Social, sobre elaboración de los presupuestos del ejercicio 2018, que pudieran o no servir para poder ubicar este tipo de conductas como servicios corrientes para atender debidamente las actividades encomendadas-, no es posible entender que estos pagos realizados por la mutua hayan incurrido en una conducta infractora como la que le imputa a la parte actora.

2. Gastos de Personal

   a. Indemnización con ocasión de la extinción de relaciones laborales

   En este apartado, punto IV-4-1 (folio 19y 20) y 175 a 178, el Acuerdo del Consejo de Ministros, entiende que existe una práctica empresarial (la Mutua como empleador) de llegar a una avenencia con el trabajador despedido o reconocer la improcedencia de la extinción o despido, que impide atender a otras posibles consecuencias menos gravosas para la mutua que maneja fondos públicos y a cuyo cargo han ido aquellos importes, haciéndose eco del informe 1368, del Tribunal de Cuentas sobre fiscalización de la gestión y control en el ejercicio 2017, emitido el 29 de noviembre de 2019 y que viene a sostener que las mutuas deben defender en juicio su decisión de extinción, recordando que ya en 2009 dicho Tribunal hizo referencia a dichas prácticas y así lo valoró la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (AN) de 24 de octubre de 2012, rec. 372/2012. Con ello identifica que la conducta contraviene el art. 80.1 y 92.1 de la LGSS.

   La demandante, en esencia, a la vista de la regulación legal contenida en el art. 88.6 de la LGSS, considera que está capacitada para abonar indemnizaciones dentro de los límites legales que por despido esté establecidas sin que en ninguno de los examinados se hayan abonado importes superiores. Además, subraya que si no se cuestiona la legalidad de los actos de conciliación -administrativa o judicial- difícilmente se puede haber incurrido en una actuación infractora, sin que se justifique otra conclusión contraria por los informes del Tribunal de Cuentas, citando su sentencia de 10 de octubre de 2018, rec. 23/2018, o lo que refiere la sentencia de la AN que identifica de donde viene a deducirse lo que se pretende por el órgano sancionador ya que en ellas se hace hincapié en los despidos simulados. En definitiva, sostiene que no puede impedirse que las mutuas concilien en vía administrativa o judicial ni están obligadas a seguir el régimen que otros organismos públicos tienen establecido, con cita de la STS, Sala 3ª, de 3 de marzo de 1999, rec. 3095/1993 y 13 de diciembre de 2016, rec., 543/2015).

   El art. 88.6 de la LGSS preceptúa lo siguiente: "Con cargo a los recursos públicos, las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social no podrán satisfacer indemnizaciones por extinción de la relación laboral con su personal, cualquiera que sea la forma de dicha relación y la causa de su extinción, que superen las establecidas en las disposiciones legales y reglamentarias reguladoras de dicha relación

   El que la Mutua Colaboradora, en su condición de empleador, adopte decisiones que impliquen la extinción del contrato de sus trabajadores producto de un acto de conciliación administrativa o judicial, en los que reconoce la improcedencia de la extinción o despido y se compromete al pago de una indemnización, dentro de los límites legales que, como consecuencia de aquel reconocimiento, correspondan, no supone que esté imputando a los recursos públicos cuantías no establecidas legalmente, que es a lo que se refiere el art. 88.6 de la LGSS.

   Por un lado, las Mutuas no están sometidas al régimen que a otros organismos públicos impide que puedan adoptarse decisiones sobre los actos procesales, sin la concurrencia de determinadas autorizaciones, como sucede en un ámbito que puede considerarse más próximo, cual es la actuación de los servicios jurídicos de la Administración de la Seguridad Social, cuyos actos de disposición procesal, como sería allanarse a las pretensiones de la parte contraria, precisan de autorización expresa del Secretario de Estado de la Seguridad Social ( art. 16 del RD 947/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social). Por tanto, la actuación que por vía de conciliación, administrativa o judicial, realice la Mutua colaboradora, en relación con las acciones laborales, es válida en derecho y no impide que la mutua no agote el procedimiento laboral y ello le es exigible por el art. 88.6 de la LGSS.

   El principio de gestión o administración de los recursos públicos no se compromete por el hecho de no haber agotado la vía judicial, no solo en instancia sino incluso en posteriores recursos, a fin de sostener la procedencia de la extinción y, con ello, no tener que abonar importe alguna por ella -caso de los despidos disciplinarios procedentes- o la que legalmente esté fijada en caso de ser procedente también la extinción -por causas objetivas u otras que lleven aparejada derecho indemnizatorio- ya que para ello es preciso que se imponga a la mutua las restricciones que sobre los actos procesales tienen establecidos otros organismos.

   Además y en orden a la finalidad de preservar los recursos públicos, la activación del proceso judicial no la ha realizado la empleadora sino el trabajador despedido y, en todo caso, la vía conciliatoria no deja de ser una vía legal de conclusión del pleito a disposición de las partes.

   Y todo ello, incluso, al margen de que pudiera valorarse también si quien lo ha activado pretendía un resultado más perjudicial del que, finalmente, se haya podido obtener -a título de ejemplo, casos de pretensiones por despido nulo-. En definitiva, el cargo a los recursos públicos de las indemnizaciones, ya venga fijadas por el órgano judicial o sean producto de un acuerdo o reconocimiento de improcedencia del despido, dentro de los límites legales, no contraviene ningún mandato legal.

   Cuestión distinta es que a esas decisiones empresariales se las pueda calificar de fraudulentas o despido simulados, al crear una apariencia de extinción por decisión empresarial unilateral cuando lo que puede lucirse sea una extinción por mutuo acuerdo que no hubiera generado derecho indemnizatorio alguno, aunque se pacten cuantías indemnizatorias dentro de los límites legales, en cuyo caso y de acreditarse tal tipo de conducta, sí que estaría imputando a los recursos públicos un cargo indebido ( STS, Sala 3ª, 1678/2018, de 27 de noviembre (rec. 1601/2016, así como la citada por la parte demandante). Pero nada de ello es lo que ha motivado la imputación que se recoge en el acuerdo del Consejo de Ministros objeto de la demanda.

   En consecuencia, la conducta analizada no constituye infracción administrativa.

   b. Retribuciones del personal laboral complementos salariales no previstos en los Convenios Colectivos

   El acuerdo sancionador, en el punto IV.4.2.1 y 2 (folios 21 a 26) y folios 179 a 182, atendiendo a que la masa salarial correspondiente a la mutua se autoriza anualmente por el Ministerio del ramo, considera que dicha determinación e importe no implica que dichas entidades colaboradoras puedan adoptar cualquier gasto en materia de personal si no que debe atenderse a la normativa aplicable en relación con los salarios que viene recogida en los convenios colectivos, ya del sector o de empresa, y bajo las exigencias que las leyes presupuestarias vengan imponiendo. A partir de ahí, considera dos conductas como constitutivas de infracción administrativa.

   La parte actora acude al dictado de la sentencia de esta Sala, que venimos refiriendo a lo largo de la presente resolución, de 11 de mayo de 2021, según la cual, el mero pago de retribuciones salariales no contempladas en convenio colectivo no constituye conducta tipificada en el art. 29.6 de la LISOS, al poder existir otras fuentes que regulan la relación laboral que las pueden justificar. En todo caso, y entendiendo que a las mutuas les son de aplicación determinadas limitaciones en materia salarial, ello no significa que éstas sean las mismas que las que afectan al personal funcionario o laboral de otros sectores públicos ( STS 220/2017, de 15 de marzo, (rec. 159/2016). Además y en atención a lo que dispone el art. 88.5 de la LGSS, en relación con el art. 24 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, y posteriores, y el art. 3 del ET, no es posible entender que el convenio colectivo sea el límite que restringa el marco retributivo del personal laboral a su servicio, ya que la negociación colectiva, y en relación con la masa salarial asignada, lo que hace es distribuir y aplicar los límites de la misma al personal ya contratado a 31 de diciembre, en el entendido de que las nuevas contrataciones quedan al margen de aquella, al igual que las modificaciones que puedan sufrir las condiciones laborales. La parte actora también indica que la mención del informe del Tribunal de Cuentas del año 2020 se refiere a partidas que nada tienen que ver con las que aquí se cuestiona.

   Antes de pasar a examinar los concretos conceptos que se integran en te apartado, debemos recordar que la Disposición Adicional trigésima primera de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, al referirse a las retribuciones del personal de las Mutuas, dispone que "Dos. Sin perjuicio de lo dispuesto en el citado artículo 88, las retribuciones del resto del personal al servicio de las Mutuas y de sus centros mancomunados quedarán sometidas a lo dispuesto en relación con el personal laboral del sector público estatal y, concretamente, a lo establecido en el artículo 23 de esta Ley y en la Orden HAP/1057/2013, de 10 de junio, por la que se determina la forma, el alcance y efectos del procedimiento de autorización de la masa salarial regulado en el artículo 27.Tres de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, para las sociedades mercantiles estatales, fundaciones del sector público estatal y consorcios participados mayoritariamente por las administraciones y organismos que integran el sector público estatal.

   El referido art. 23 de dicha Ley, se destina al personal laboral del sector público estatal en el que se indica que la masa salarial, definida en el art. 18, es el conjunto de retribuciones salariales y extrasalariales y los gastos de acción social, devengados por dicho personal en el año anterior, en términos de homogeneidad con los dos periodos objeto de comparación y que ésta se tendrá en cuenta para determinar, en aquellos términos, los créditos correspondientes a las retribuciones del personal laboral afectado y su autorización es requisito para el comienzo de las negociaciones de convenios o acuerdos colectivos.

   La Orden HAP/1057/2013, de 10 de junio, determina la forma, el alcance y efectos del procedimiento de autorización de la masa salarial regulado en el artículo 27.tres de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, para las sociedades mercantiles estatales, fundaciones del sector público estatal y consorcios participados mayoritariamente por las administraciones y organismos que integran el sector público estatal.

   Pues bien, el que se puedan establecer límites a las retribuciones que deben percibir determinado personal al servicio del sector público y que en normas legales se introduzca un tope a la subida de las retribuciones o bien por medio de la masa salarial autorizada (que deberá ser la que, por la vía de la negociación colectiva, se distribuya), no significa que los empleadores no puedan establecer conceptos retributivos por vía negociadora, colectiva o individual, que respeten los límites que las normas presupuestarias estatales, en este caso respecto de la masa salarial a distribuir, hayan establecido. Partiendo de ello, pasamos a examinar las concretas conductas imputadas en el acuerdo objeto de la demanda.

   i. Complementos salariales no convencionales abonados a trabajadores contratados con posterioridad a 1 de enero de 2017

   Según el acuerdo el análisis de las retribuciones del personal contratados a partir de 1 de enero de 2017, que asciende a un total de 290.909,48 euros, revela que se abona a los trabajadores complementos salariales fuera de convenio - complemento de dedicación plena, de responsabilidad y mejora voluntaria- que no encajan en los arts. 21.2, 22 y 29 del Convenio Colectivo para el personal de Asepeyo, sin que pueda vincularse dicho importe retributivo al que tuviera el trabajador que deja una vacante.

   La parte demandante manifiesta que en los ejercicios 2017 a 2020, el Ministerio de Hacienda ha venido autorizando los incrementos de la masa salarial de la Mutua actora, avalándose por la negociación colectiva su distribución. En concreto y respecto de los 11 trabajadores a los que afecta esta conducta que se le imputa, al cubrir vacantes de la misma categoría, no tuvieron impacto económico al no superar sus retribuciones las que venían percibiendo los cesados. Los otros eran nuevas contrataciones que fueron autorizadas con el coste salarial que se indicó (con retribución equivalente a la de los puestos existentes con similares funciones), sin que tampoco comportaran incremento de la masa salarial. Y ello, además, a la luz de los arts. 3 y 26.3 del ET y art. 29.3 del Convenio Colectivo de la Mutua que permite la existencia de otros complementos no previstos expresamente en él.

   El art. 3 del ET regula las fuentes de la relación laboral, figurando tras el convenio colectivo, la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, así como los usos y costumbres locales y profesionales.

   El art. 26.3 del texto estatutario señala que mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten.

   El art. 29 del Convenio Colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social: "1. La estructura retributiva de las personas trabajadoras incluidas en el ámbito de aplicación del presente convenio estará constituida por el sueldo base de nivel retributivo y los complementos salariales que, en su caso, se integren en la misma, de conformidad todo ello con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores y la regulación que a continuación se establece: [...] 3. Sin perjuicio de la existencia de otros complementos salariales en el ámbito de empresa que, en todo caso, deberán respetar los criterios de causalidad establecidos en el Estatuto de los Trabajadores, los conceptos de Convenio antes mencionados deberán figurar en la estructura retributiva de cada empresa, salvo que la legislación general o la propia regulación del presente Convenio permitan su modificación o variación"

   El convenio colectivo de Asepeyo -Mutua de Accidente de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, N.º 151, destina el capítulo VI a las retribuciones, recogiendo el art. 21 la revisión salarial y la consolidación ad personam de conceptos salariales, el art. 22 las pagas extraordinarias, el art. 23 la retribución variable en función del desempeño individual, el art. 24 a la retribución flexible, el 25 a la gratificación por antigüedad

   La STS 517/2021, de 11 de mayo (demanda 2/2019), como refiere la parte demandante, señaló que "En numerosas conductas reprochadas a la Mutua se parte de que toda remuneración o ventaja no contemplada en el convenio colectivo sectorial constituye una infracción muy grave a la LGSS. Sin embargo, lo cierto es que existen otras fuentes de la relación laboral, tales como los convenios colectivos de empresa ( art. 84 ET), los pactos individuales ( art. 3.1.c ET), los acuerdos de empresa ( art. 37.1 CE), las condiciones más beneficiosas ( art. 3.1.c) o los usos profesionales ( art. 3.1.d ET)", añadiendo, tras referirse a unas retribuciones variables, "el que una empleadora satisfaga ese u otro tipo de prestaciones, en metálico o en especie, no puede considerarse anómalo por el hecho de que se haga al margen de lo previsto en convenio colectivo. Cosa distinta es que, dada la pertenencia de la Mutua al sector público (véase el Fundamento Tercero) se estén abonando cuantías de forma indebida". Y más adelante considera, en el marco sancionador del art. 29.6 de la LISOS, que "Sin que ello suponga necesariamente la legalidad de las conductas descritas por el Acuerdo Sancionador [....], sí es cierto que en la práctica totalidad de ellas lo que se considera anómalo no resulta ajeno al fin social de la entidad. Por ejemplo, el abono de remuneraciones, en metálico o en especie, sea cual fuere su origen (convenio colectivo, contrato individual, etc.), siempre posee la misma finalidad. En ese sentido, no podemos considerar subsumibles en el tipo sancionador activado las siguientes conductas sancionadas: [---] retribuciones del personal laboral [..].". También se dice que "Respecto de las retribuciones de personal, además de lo ya indicado, interesa destacar que no se reprocha a la Mutua haber desconocido las limitaciones derivadas de la correspondiente LPGE y la limitación de la masa salarial. Además, se ha acreditado que Ibermutua sometió a aprobación del Ministerio de Hacienda su masa salarial, formalizó el acuerdo con la representación del personal sobre la fórmula de aplicación del I % autorizado y dio, a traslado a la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas que la fue autorizando (2016, 2017, 2018) condicionándola eso sí, a que se incluya una cláusula que garantice que con el acuerdo alcanzado se cierran los efectos económicos de la negociación colectiva para el ejercicio 2016".

   A la vista de la normas recogidas y la doctrina de esta Sala no cabe sino entender, como propone la parte actora, que los complementos sobre los que incide la infracción no constituyen la conducta del art. 29.6 de la LISOS, en tanto que el mero hecho de ser conceptos salariales no incluidos en el convenio colectivo no les priva de su condición retributiva, cuando no hay prohibición de poder mejorar las previsiones del convenio colectivo en materia retributiva y no consta que las cuantías destinadas a esos conceptos salariales hayan supuesto traspasar el límite de masa salarial autorizada.

   Además, las nuevas contrataciones realizadas que han precisado de una autorización por el órgano correspondiente se han visto confirmadas sin reparo alguno lo que, ad initio, permite entender que ese gastos controlado era adecuado legalmente y la que lo han sido para cubrir vacantes tampoco consta que en la comparativa entre el coste retributivo anterior y posterior del puesto de trabajo, éste último lo haya superado (no se trata de que la estructura salarial del cesado sea la que se aplique al que ocupa la vacante, sino de constatar que se mantiene el mismo gasto, máxime cuando en materia retributiva, el principio de igualdad de trato debe ser respetado).

   ii. Ascensos con en complementos salariales no convencionales

   El acuerdo considera que los complementos abonados a determinados trabajadores, como complemento de responsabilidad, complemento de responsabilidad y promoción y complemento de responsabilidad y ascenso, también incurren en un infracción del art. 29.6 de la LISOS porque dichos conceptos retributivos no figuran en convenio colectivo. Refiere que los ascensos que, según la mutua, justifican dichos pagos, han generado no solo una subida del salario base sino la de un complemento de responsabilidad, todo ello abonado con cargo al patrimonio de la seguridad social.

   A tal efecto, la parte actora manifiesta que el ascenso de los trabajadores identificados en el acta de infracción y acuerdo que la confirma, fueron promocionados, implicando ello un cambio de grupo profesional y una mayor responsabilidad que justifica el complemento por responsabilidad, al igual que otros trabajadores que también lo perciben.

   Pues bien, y al margen de que todos estos gastos de personal están claramente vinculados con la actividad que en la colaboración con la Seguridad Social debe desplegar la Mutua y que, realmente, estamos ante gastos de administración, como ya se ha indicado anteriormente, nos encontramos otra vez con una conducta que no puede reprocharse por el solo hecho de que determinados conceptos retributivos no estén negociados colectivamente, cuando las partes de la relación laboral pueden mejorar lo que colectivamente se haya negociado, y no se advierte que ello haya alterado las reglas en materia de límites de masa salarial ni, en fin, que en esas promociones y asignaciones retributivas que han generado se haya actuado fraudulentamente. En definitiva y sin necesidad de mayor argumentación, tampoco puede confirmarse en este extremo el acuerdo impugnado.

3. Otros hechos relacionados con gastos indebidos a cargo del patrimonio de la seguridad social.

   a. Seguro de responsabilidad civil de la Junta Directiva, Director Gerente y personas que ejerzan funciones ejecutivas

   Nuevamente, en el punto IV.6.2 (folios 34 y 35) y folio 184, con base en el art. 80.1 y 80.4 de la LGSS, así como en el art. 91.4 del citado texto legal, el acuerdo del Consejo de Ministros, considera que la póliza de seguro suscrita, para los años 2017/2018, por importe de 16.453,25 euros, por responsabilidad civil de los miembros de la Junta Directiva, el Director Gerente, Subdirectores Generales, personal que ejerza funciones de alta dirección y los miembros de la Comisión de Control y Seguimiento y de Prestaciones Especiales, incumple aquellos mandatos legales, ya que las responsabilidades que se quieren cubrir no son de la mutua sino de las personas físicas que incurren en ellas y, por ende, no deben cubrirse con fondos públicos, constituyendo ello un uso indebido de los mismos.

   Según la Mutua demandante no hay norma que prohíba que la responsabilidad legal que puedan tener quienes ejercen funciones ejecutivas en las mutuas pueda cubrirse mediante la suscripción de una póliza, al contrario de lo que para otro tipo de prestaciones de sistema de la seguridad social sí que está expresamente prohibido, como en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo. Además, sigue diciendo, la responsabilidad legal no se elude en ningún caso ni, por el seguro deja de ser personal, siendo ello una actuación común en otros ámbitos de las administraciones públicas, como las que refiere.

   El art. 91.4 y 5 de la LGSS dispone lo siguiente: "Los miembros de la Junta Directiva, el Director Gerente y las personas que ejerzan funciones ejecutivas serán responsables directos frente a la Seguridad Social, la mutua y los empresarios asociados de los daños que causen por sus actos u omisiones contrarios a las normas jurídicas de aplicación, a los estatutos o a las instrucciones dictadas por el órgano de tutela, así como por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa grave. Se entenderán como acto propio las acciones y omisiones comprendidas en los respectivos ámbitos funcionales o de competencias.

   La responsabilidad de los miembros de la Junta Directiva será solidaria. No obstante, estarán exentos aquellos miembros que prueben que, no habiendo intervenido en la adopción o ejecución del acto, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a él.

   Las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, mediante la responsabilidad mancomunada regulada en el artículo 100.4, responderán directamente de los actos lesivos en cuya ejecución concurra culpa leve o en los que no exista responsable directo. Asimismo, responderán subsidiariamente en los supuestos de insuficiencia patrimonial de los responsables directos.

5. Los derechos de crédito que nazcan de las responsabilidades establecidas en este artículo, así como de la responsabilidad mancomunada que asumen los empresarios asociados, prevista en el artículo 100.4, son recursos públicos de la Seguridad Social adscritos a las mutuas en las que concurrieron los hechos origen de la responsabilidad"

   Igualmente, recordar que el art. 91.3 del citado texto legal dispone que la condición de miembro de la Junta Directiva, de la Comisión de Control y Seguimiento y de las Comisiones de Prestaciones Especiales será gratuita, sin perjuicio de que la mutua en la que se integren les indemnice y compense por los gastos de asistencia a las reuniones de los respectivos órganos, siendo estos términos reproducidos en sus estatutos (art. 72).

   Pues bien, si la responsabilidad que pretende cubrir la póliza es la propia y directa de las personas que tienen la condición de miembros de la Junta Directiva, que deben responder frente a la propia mutua, la Seguridad Social o los asociados a aquella, por actos dolosos o culpa grave, es evidente que el mecanismo de cobertura que la propia mutua suscribe para blindar, mediante la póliza y con cargo a los propios recursos públicos, esa responsabilidad personal de aquellos debe entenderse de todo punto improcedente porque no se trata de cubrir la responsabilidad de la propia mutua, que también la contempla la norma en relación con otros actos (ex art. 91.4, en relación con el art. 75 ter.5 de la LGSS) sino que solo se protege los intereses personales de los responsables por sus actuaciones dolosas o por culpa grave.

   Es cierto que no hay norma que prohíba suscribir esos contratos de seguros pero, por el contrario, sí que respecto de aquellos miembros lo que señala la norma y sus estatutos es que su condición es gratuita y en ningún caso podrán percibir retribución alguna por su gestión. Lo único que la mutua puede cubrir por su actuación son los gastos de asistencia a las reuniones de sus respectivos órganos, sin que la responsabilidad personal y directa por actos dolosos y culposos graves en el ejercicio de sus funciones esté protegida, precisamente porque esa responsabilidad lo es frente a la propia mutua, entre otros supuestos sujetos afectados (la propia Seguridad Social o las empresas asociadas).

   Tampoco, a tal efecto, sería posible tomar como referencia lo que otras normas puedan establecer, tal y como expone la parte actora cuando expresamente refiere que el legislador cuando prohíbe esos aseguramientos así lo impone expresamente, como acontece en el recargo de prestaciones por accidente de trabajo con infracciones de la medidas de seguridad y salud en el trabajo, porque en ese caso la configuración del propio recargo que precisa de la existencia de una daño físico y de prestación a cargo del sistema de la seguridad social, no se identifica con las obligaciones que en el desempeño de los cargos tienen las personas con funciones ejecutivas que pueden ser declaradas responsables directos, en el ámbito administrativo en el que nos encontramos, en los casos establecidos por la ley. Es más, el que el legislador haya regulado de forma explícita el no aseguramiento del recargo lo es porque es el empleador el directo responsable y no se quiere que él mismo eluda esa responsabilidad por medio de su aseguramiento, mientras que en este caso el que asegura no es el directo responsable.

   No obsta a ello el que se puede considerar que ese aseguramiento, de forma indirecta, puede revertir en una protección de los recursos públicos en tanto que si los responsables directos presentan insuficiencia patrimonial, la Mutua pasaría a ser responsable subsidiaria de forma que, en último caso, ésta también resulta indirectamente protegida al verse neutralizada su responsabilidad por la cobertura del seguro que siempre permitiría hacer frente al crédito que ha ocasionado la responsabilidad directa de las personas implicadas. Y ello no interfiere porque, en definitiva, lo que se está asegurando es la responsabilidad directa de las personas por sus actos y frente a las cuales, la propia Mutua es la que debe activar los mecanismos de declaración de responsabilidad, incluida la separación del cargo (tal y como establecen sus estatutos), y de querer la Mutua minorar los efectos de su responsabilidad subsidiaria pueden existir otros cauces establecidos a tal efecto, pero no es eso lo que, en definitiva se está protegiendo por la póliza.

   Tampoco es relevante que otros ámbitos del sector público hayan establecido aseguramientos de responsabilidades por la actuación que su personal o cargos públicos ya que no estamos en esos ámbito de relaciones jurídicas, como sucede con el art. 14 f) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), en el que, al regular los derechos individuales de los empleados públicos, dispone que tienen derecho "A la defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos".

   La parte actora hace mención del Fondo Complementario de Riesgos de la Generalitat de Cataluña para, con ello, poner de manifiesto que la responsabilidad que allí se cubre es la misma que la se establece en las Mutuas respecto del art. 91.4 de la LGSS. Pues bien, las responsabilidad que recoge el apartado 4 del art. 91 citado alcanzan a las miembros de la Junta Directiva, el Director Gerente y las personas que ejerzan funciones ejecutivas, como responsables directos, y, también, fija una responsabilidad mancomunada de la propia Mutua; si la parte actora al citar aquel precepto y hacer la comparativa lo es respecto de esta última responsabilidad ya hemos indicado que ello no es lo que se ha calificado como conducta infractora sino la cobertura de la responsabilidad directa de otros sujetos que, a los efectos de esa comparativa que se alega, no tienen la condición de personal al servicio de la Administración pública y de los entes u organismos del sector público, que es el ámbito subjetivo al que afecta el Fondo Complementario de la Generalitat.

   Y similar razonamiento podemos realizar respeto de quienes mantienen una relación de alta dirección ( art. 88.1 y 2 de la LGSS, en relación con el art. 35.4 y 5 del RD 1993/1995) cuya relación jurídica, que debe ser confirmada por el Ministerio de Trabajo, será la que determine si tal cobertura está pactada y, por tanto, con la conformidad y sin reparo del citado Ministerio, lo que nada se indica al respecto.

   En consecuencia, cabe entender que la entidad demandante ha incurrido en una infracción del art. 29.6 de la LISOS porque ha destinado recursos públicos a un fin que no es el propio de colaboración que la mutua tiene encomendada.

   b. Gastos asociados al Consejo de Transformación Digital

   Los gastos por manutención y estancia de los componentes del Consejo de transformación Digital por su asistencia a las reuniones habidas en el periodo de 2017 a 2019, a las que se refiere el apartado IV.6.3 (folio 36) y folio 184, se consideran por el órgano sancionador incursos en un gasto indebido que repercute en los recursos públicos que se dotan a las mutuas para atender a su actividad colaboradora.

   Aunque se desconoce la regulación que puede tener ese consejo asesor, en su configuración, composición y régimen de sus componentes, actividad, etc., lo cierto es que lo único que se cuestiona por el acuerdo sancionador es el que corran a cargo de los recursos públicos los gastos de manutención y estancia por la asistencia a las reuniones de sus componentes. Siendo ello así y cierto que la transformación digital es un camino que ha de tomarse para avanzar en las nuevas tecnologías y adaptar la actividad para una mejor prestación de los servicios, la incidencia que la función de aquel consejo debe tener sobre la actividad de colaboración en el sistema de la seguridad social por parte de las mutuas es más que evidente que se integra en el cumplimiento de dicha colaboración, del mismo modo que la puede tener los órganos colegiados de la Administración Digital de la Seguridad Social, aunque en este caso, claramente su regulación dispone que su funcionamiento no puede suponer incremento de dotaciones ni de retribuciones ni de otros gastos de personal, lo que se presenta como lógico dada las personas que los integran (Orden ISM/941/2021, de 2 de noviembre). Esto es, no se puede ver aquella actividad más que una forma de avanzar en ese plan de modernización de la gestión de la seguridad social que motivó en su momento la aprobación del reglamento de colaboración, según recoge el RD 1993/1995 que, además, significa la necesidad de adaptación del funcionamiento a las características y avances del sector.

   Pues bien, como lo que estamos tratando es si la mutua ha incurrido en una conducta infractora del art. 29.6 de la LISOS, por no dar exacto cumplimiento a los arts. 80.1 y 92.1 de la LGSS, debemos entender que los gastos habidos por la actuación de aquel consejo, se generan como gastos de administración que, a falta de cualquier otra conducta que pudiera evidenciar otra cosa, no se encuentran tipificados en aquel mandato legal.

   c. Gastos en apariciones en los medios de comunicación

   En este caso y como se ha indicado en el hecho probado decimotercero, se califica en el apartado IV.6.4 (folio 36 y 37) y folio 185, como conducta comprendida en el art. 29.6 de la LISOS (no aplicar el patrimonio al fin social de la entidad) la contratación mercantil que tiene por objeto analizar el impacto en los medios de comunicación de la demandada y demás entidades colaboradoras. Especialmente, el acuerdo sancionador hace hincapié en que las mutuas carecen de ánimo de lucro y tienen expresamente prohibidas las actividades de captación.

   La Mutua actora justifica la necesidad del servicio contratado para obtener una valoración que de la misma se tenga por la sociedad y con ello mejorar su servicio, así como la situación del sector. Además, refiere que las mutuas están obligadas a presentar una memoria de sostenibilidad, ex art. 35.2 a) de la Ley 2/2011), en uno de cuyos apartados se debe cumplir el criterio identificado GRI 102-12 Iniciativas Externas, con un apartado de "comunicación con los grupos de interés".

   Como refiere la parte actora, el art. 35.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, al regular la "Sostenibilidad en la gestión de las empresas públicas y de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social", señala que dichas entidades deberá adaptar sus planes estratégicos para " Presentar anualmente informes de gobierno corporativo, así como memorias de sostenibilidad de acuerdo con estándares comúnmente aceptados, con especial atención a la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y a la plena integración de las personas con discapacidad". Dichas memorias de sostenibilidad, según el art. 3 de la Orden ESS/1554/2016, de 29 de septiembre, por la que se regula el procedimiento para el registro y publicación de las memorias de responsabilidad social y de sostenibilidad de las empresas, organizaciones y administraciones públicas deberán expresar "la vinculación y compromiso de la entidad con las políticas de responsabilidad social y sostenibilidad, así como la puesta en marcha en su organización de este tipo de políticas, mostrando los resultados obtenidos.

   [..]

2. Las Memorias deberán incluir información sobre, al menos, alguno de los ámbitos siguientes, y de acuerdo a la materialidad y especificidad de la entidad proponente: Transparencia en la gestión; Buen gobierno corporativo; Lucha contra la corrupción y el soborno; Compromiso con lo local y el medioambiente; Mejora de las relaciones laborales; Políticas de accesibilidad universal e inclusión de colectivos en riesgo de exclusión social; Políticas de diversidad e igualdad; Consumo responsable y sostenible; Información sobre aspectos ambientales, sociales y de buen gobierno (criterios ASG); Respeto, protección y defensa de los derechos humanos, en toda la cadena de suministro de la entidad proponente; Opiniones de los grupos de interés; Cualesquiera otras que muestren un compromiso con los valores y principios de la responsabilidad social empresarial y la sostenibilidad".

   Pues bien, dado el objeto del contrato mercantil, así como la justificación ofrecida por la mutua actora de la repercusión que la prestación de esos servicios tiene en la actividad de la propia mutua, a fin de mejorarla, adecuar los servicios a prestar a la realidad social demandada y, en una visión comparativa de lo que ofrece el sector, no cabe duda de que, siendo esos los objetivos, debe calificarse como adecuado al fin que debe cumplir la entidad colaboradora. Y ello no implica, y nada se constata, que ello genere lucro alguno y menos que esté dirigido a la captación, sino a una más adecuada y mejor gestión de los recursos públicos que tiene encomendada la demandante.

   Siendo ello así, tampoco puede entenderse que se haya incurrido en conducta infractora.

4. Hechos relacionados con la actividad formativa de la Mutua

   a. Gastos indebidos relacionados con las jornadas informativas

   Una conducta más se adiciona en este capítulo, apartados IV.7.1 y 4 (folio 38, 39 y 42 a 45) y folio 185, referida a actos vinculados a la actividad formativa de la mutua dirigida a terceros, no trabajadores de las empresas asociadas o trabajadores adheridos, en el periodo de 2017 a 2019, con un coste total de 22.559,33 euros.

   La parte actora se remite a lo expone posteriormente, en el apartado destinado a las actividades distintas a las de colaboración, por lo que pasaremos a examinar entonces dicha infracción.

   b. Gastos de catering asociados a cursos de formación, impartidos en el marco del plan de actividades preventivas.

   Al hilo de lo anterior, aquí se especifica -apartado IV.7.5 (folio 44 y 45) y folio 186- que, en esas jornadas, además, se han incluidos gastos de catering o café o carentes de factura por importe de 3.386,10 euros.

   La parte actora insiste en la autonomía de gestión de que dispone y la mayor rigidez que se observa en los criterios que se aplican a ellas respecto de los seguidos frente a los organismos públicos. Considera que esos gastos no tienen ninguna finalidad ilícita.

   Ciertamente, si entendiéramos que las jornadas formativas en las que se generaron esos gastos son constitutivas de infracción administrativa, la valoración que aquí se va a realizar quedaría vacía de contenido en tanto que quedaría infectada por la decisión que se adopte sobre el contenido de dichas jornadas.

   Recordando, una vez más, que lo que se está calificando como infracción administrativa es el no aplicar el patrimonio estrictamente al fin social de la entidad, no podemos entender que los gastos que se han generado en la impartición de esas actividades, consistente en que durante el transcurso de las mismas se pone a disposición de los asistentes un catering, incurran en ese indebido actuar cuando se parte, en principio y sin perjuicio de lo que más adelante se indicará, de que son actividades incluidas en el fin social de la entidad de forma que gestionar esos cursos con ese complemento que, por otro parte, y al margen de que puede contribuir a un mejor desarrollo y asistencia puntual y efectiva de los participantes, se podrá considerar innecesario o prescindible pero no que incurra en una gestión ilícita de administración de los recursos públicos cuando, además, no venga a suponer una superación de lo presupuestado como gastos de administración.

5. Conclusión.

   De las conductas examinadas solo la relativa al seguro de responsabilidad civil es la que se entiende como constitutiva de infracción administrativa muy grave, la cual está sancionada, junto con las nueve que la acompañaban, en su grado máximo, en la que se ha valorado la intencionalidad del sujeto infractor.

   El art. 40.1 de la LISOS sanciona las faltas muy graves con multa, en su grado mínimo de 7.501 a 30.000 euros.

   Esta Sala fija la sanción en el grado mínimo y en la cuantía de 7.501 euros.

Infracción muy grave por llevar a cabo operaciones distintas a las que debía limitar su actividad.

El acuerdo impugnado, en la última sanción que impone, incluye las conductas que se ha rubricado, siguiendo la estructura de análisis que se ha formulado en la demanda, y que se tipifican como incursas en el tipo del art. 29.1 de la LISOS, y por las que se ha impuesto una sanción de 187.515 euros.

Son dos apartados lo que comprende y que el acuerdo, al folio 187, lo encaja como hechos comprobados relacionados con operaciones distintas a aquellas que deben limitar su actividad, incluyendo la parte actora aquí las valoraciones de las relativas a las jornadas informativas que se contemplan en el apartado IV.7.4 -folio 42 a 44). A saber:

1. Convenios de colaboración y jornadas de puertas abiertas (punto IV.7.2 y 7.3 del acta de infracción -folios 39 a 42-)

   b) Comisión de prestaciones especiales (punto IV.8 del acta de infracción -folios 46 a 64).

   Con carácter general, en el apartado IV.7.1 (folio 38 y 39), con cita del art.80.2 a) y 82.3 de la LGSS, así como del art. 13 del RD 1993/1995 y art. 2.2 de la Orden TAS/3623/2006, el órgano sancionador admite que las mutuas desarrollen una actividad formativa, divulgativa y de sensibilización a terceros, en el ámbito de la prevención, en concreto a los trabajadores de las empresas asociadas, lo que no sustituye la responsabilidad de los empresarios en la materia. Por ello, entiende que una actividad con contenido ajeno a la prevención y para personas distintas de los trabajadores de las asociadas implica generar un gasto indebido que lo vincula a la captación de empresas o trabajadores adheridos, Todo ello con cita de la comunicación de 30 de marzo de 2015 de la DGOSS.

1. Convenios de colaboración y jornadas de puertas abiertas

   Más específicamente, en el apartado IV.7.2 y 3 (folios 39 a 42) y folios 187 a 192, se imputa a la Mutua la suscripción de convenios de colaboración con los Colegios de Graduados Social, Cámaras de Comercio y Asociaciones de empresas, principalmente, formulando clausulas sin respaldo jurídico y fuera de su ámbito objetivo y subjetivo ( a título de ejemplo, poner a disposición del Colegio de Graduados de Tenerife una cuenta de correo electrónico de uso exclusivo para sus colegiados con el objetivo de asesorarle en materia de Seguridad Social y prevención (Tenerife) o mediante una asignación de un interlocutor cualificado (Cáceres), así como la realización de jornadas informativas y formativas destinadas a terceros, no asociados o no adheridos, que no se enmarcan en el art. 80.1 de la LGSS y art. 1 del RD 1993/1995.

   Las jornadas de puertas abiertas, según el órgano sancionador, consistentes en charlas, mesas redondas en centros hospitalarios, con la finalidad de dar a conocer la actividad hospitalaria a la sociedad, también es una actividad ajena a su función, no pudiendo destinar recursos humanos ni materiales a otro fin, en atención a los preceptos antes citados.

   Lo mismo ocurre, según el acuerdo sancionador, respecto de las jornadas informativas, en los años 2017 a 2019, a las que se refiere el apartado IV.7.4 (folio 42 a 44) y 187 a 192, en las que han participado terceros, no asociados ni adheridos, y no tenían como contenido la prevención de contingencias profesionales.

   La parte demandante niega que las conductas que se identifican sean constitutivas de infracción administrativa exponiendo, también de forma general, que la sanción carece de sustento fáctico que la soporte y esté tipificado, además de que determinadas actividades formativas las ha desglosado como constitutivas de dos tipos infractores (al califica como actividades distintas a las que debe atender y no destinar el patrimonio al fin social) cuando no incurre en confusión en dichos tipos aplicados.

   La actividad de la Mutua, como gestora de las prestaciones y servicios atribuidos, que forman parte de la acción protectora del sistema, si bien comprende las actividades preventivas ( art. 82 de la LGSS), ello no excluye que pueda tener otras actividades que, sin incurrir en la prohibición de captación de empresas asociadas o adheridos ni de concesión de beneficios a sus asociados o adheridos ( art. 80.1 de la LGSS), no constituyan actividades de lucro y sean complemento de su administración directa o divulgativa.

   Así, el art. 5 del RD 1993/1995, al regular la ausencia de lucro, y referir que no se pueden imputar gastos alguno con cargo a las mismas de actividades de mediación o captación de asociados o adheridos, indica que "no tendrá la consideración de operación de lucro mercantil la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, teniendo en cuenta que los gastos derivados, cualquiera que sea su naturaleza, no podrán superar el importe que a tal efecto fije el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social".

   Y el art. 15 del RD 1993/1995, al regular la información y publicidad, en su apartado 3 recoge que "Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social podrán divulgar informaciones y datos referentes a su actuación, siempre que los mismos se limiten a la colaboración en la gestión ejercida por la Mutua y no contengan comparaciones con la llevada a cabo por otras Entidades"

   Comenzando por el error de tipificación que se alega por la parte actora, en este apartado, por entender que se ha sancionado una misma conducta dos veces, no es posible asumirlo porque no es que se esté sancionado un solo hecho sino dos distintos e independientes que se integran en un acto, consistente en organizar actividades que se califican de ajenas a las que se han anudado, además, gastos que se han entendido indebidos. Esto es, si las actividades hubieran sido, en el entendimiento del órgano sancionador, correctas, y en el caso de las que aquí se imputan lo fueran, ello no impediría analizar si los gastos que se dicen indebidos lo son -como sucede con los realizados en actividad preventivas-. Y la confusión en los tipos no se advierte en tanto que los son por el art. 29.1 ("Llevar a cabo operaciones distintas a aquellas a las que deben limitar su actividad o insertar en los convenios de asociación condiciones que se opongan a las normas de la Seguridad Social y de las que regulan la colaboración en la gestión de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales") y el art. 29.6 (no aplicar el patrimonio estrictamente al fin social de la entidad"). El que se utilice expresiones como la de dedicar recursos a actividades que no están atendiendo al fin social (folio 192 del acuerdo) no implica ninguna confusión en el tipo que se quiere aplicar a la conducta que se refiere.

   Respecto de las más especificadas consideraciones que la parte actora realiza de las actividades a las que nos estamos refiriendo, y en atención a lo que el acuerdo sancionar ha destacado de ellas -contenido, ámbito subjetivo y compromisos en convenios sin marco legal que los apoye- pasamos a dar respuesta a los planteamientos que realiza la Mutua para desvirtuar lo concluido en el acuerdo sancionador.

   a. Contenido de la actividad informativa y divulgativa

   La parte demandante, bajo este epígrafe y respecto de los anteriores hechos imputados, y a modo de síntesis, discrepa del órgano sancionador en relación con el contenido de la actividad desplegadas en aquellos actos. Considera que siempre que su actividad informativa y divulgativa se mantengan dentro de la materia de colaboración y no contengan comparaciones con la llevada a cabo por otras entidades, la que se ha desplegado lo ha sido bajo esas premisas y, no se aparta de aquel mandato, lo que, a su juicio, sucede respecto de las puestas en conocimiento de la Inspección de Trabajo y que se relacionaban en el expediente (documentación aportada de nuevo en este proceso -doc. 74-), recordando que esta Sala en la STS de 11 de mayo de 2021 ya advirtió que actividades de similar contenido no tenían la condición de actividades de captación. Además, aunque más adelante, refiere que los contenidos de tales actos fueron solo dirigidos a empresas mutualistas (acto de entrega de incentivos por reducir la siniestralidad); o fueron realizadas con otras entidades, en virtud de los convenios de colaboración, asistiendo asesores laborales de las empresas asociadas, sin que pueda imputarse a la mutua el que otros invitados de los otros colaboradores puedan acudir. O bien, en otras actividades la mutua solo ha participado como ponente y en su ámbito de colaboración. Por último, respecto de las jornadas de puertas abiertas, al igual que las anteriores, mantiene que están dentro de las actividades divulgativas del Oficio de la DGOSS de 30 de marzo de 2015 (aportada el expediente y con la demanda bajo el núm. 75 de la documental)

   Las actividades que se han considerado como constitutivas de infracción administrativa se han dejado recogidas en el relato fáctico, que comprenden las que ha organizado la mutua en colaboración con otros sujetos, así como aquellas en las que su participación ha sido como ponente, así como los eventos o encuentros, mesas, etc. que ha organizado en sus sedes o sus centros hospitalarios. De ellas no se puede decir que hayan incurrido en el tipo infractor que se les ha aplicado.

   Sin olvidar que el art. 80.1 de la LGSS dispone que las mutuas debe dirigir sus actividades a los fines de la gestión en la colaboración que tiene encomendada y las específicas actividades de Seguridad social que refiere su art. 80.2, así como que dicha colaboración no puede consistir en operaciones de lucro mercantil ni actividades que impliquen captación de empresas asociadas o trabajadores adheridos, ni conceder beneficios a los empresarios asociados, el art. 82.3 de la LGSS indica, dentro de las prestaciones y servicios gestionados, al referirse a las actividades preventivas, que "También comprenderán actividades de asesoramiento a las empresas asociadas y a los trabajadores autónomos al objeto de que adapten sus puestos de trabajo y estructuras para la recolocación de los trabajadores accidentados o con patologías de origen profesional, así como actividades de investigación, desarrollo e innovación a realizar directamente por las mutuas, dirigidas a la reducción de las contingencias profesionales de la Seguridad Social"

   El art. 13 del RD 1993/1995, dispone que "Las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, en su condición de colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social, podrán desarrollar actividades para la prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a favor de las empresas asociadas y de sus trabajadores dependientes y de los trabajadores por cuenta propia adheridos que tengan cubiertas las contingencias citadas, en los términos y condiciones establecidos en el inciso primero del artículo 68.2.b) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en este reglamento y en sus disposiciones de aplicación y desarrollo".

   El art. 15 del citado texto señala que "Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social podrán divulgar informaciones y datos referentes a su actuación, siempre que los mismos se limiten a la colaboración en la gestión ejercida por la Mutua y no contengan comparaciones con la llevada a cabo por otras Entidades

   Sobre las actividades formativas, que describe en el hecho probado quinto, la STS 517/2021, ya indicó que si esas reuniones formaban parte de la actividad propia de colaboración en la gestión y si la mutua ha justificado la razón de los abonos (consistentes en servicios de cafetería prestados a los asistentes) y si no hay reproche por demasía objetiva o subjetiva, resulta difícil que concurra, en ese caso, el tipo del art. 29.6 de la LISOS. Con ello, entendió que las actividades formativas abordaban materias que están conectadas con la prevención de riesgos laborales y entiende que esa actividad estaba avalada por la Resolución de la DGOSS de 30 de marzo de 2015, para descartarlas como actividades de captación.

   Pues bien, a la luz de los preceptos normativos y de lo que esta Sala ya ha afirmado, con base, precisamente en una resolución de la DGOSS, no podemos decir que las actividades formativas que ha llevado a cabo la mutua demandante sean actividades de captación de empresas ni ajenas al fin social que debe atender su gestión. Las desplegadas o bien se enmarcan claramente en la prevención de riesgos laborales o han ido dirigidas a dar a conocer los aspectos que inciden directamente o están vinculadas con su actividad de gestión a la que atiende y, en todo caso, no se advierte que con ellas se haya pretendido atraer nuevos mutualistas ni contrastar su forma de gestionar con la de otras entidades colaboradoras ni, en fin, todas aquellas que, a modo de ejemplo, refirió la resolución de la DGOSS de 30 de mayo de 2015 como actividades que no pueden desarrollar las mutuas, en ese contexto en el que la norma configura la prohibición de captación u comparativas de gestión mutuales y otorgamiento de beneficios.

   b. Asistentes a las jornadas informativas y divulgativas

   Respecto a las personas a las que se han dirigido las jornadas, la parte actora, tras exponer que con carácter general la Mutua actora enfoca y destina su actividad informativa y divulgativa a sus asociados o adheridos, considera posible la asistencia de personas autorizadas por ellos o representantes de los mismos lo que, por ello, no dejan de estar vinculados con el sistema de Seguridad social en los trámites que ante ella deban atender.

   En efecto y lo contrario no se ha constatado. La organización de las actividades formativas por parte de la mutua, iban destinadas a sus mutualistas o asesores colaboradores de ellos, sin que la asistencia de otros que no tuvieran esa condición -lo que sucede respecto de las organizadas en colaboración con terceros- no puede transformar dicha jornada en una jornada de captación ni le priva de actividad formativa vinculada al fin social. Al ser jornadas organizadas en colaboración con terceros es de todo punto lógico que cada organizador tenga sus propios destinatarios sin que ello implique que la Mutua, en estos casos, tenga una intención distinta a la que, en principio, ha destinado esas jornadas, poniendo en conocimiento de sus mutualistas lo necesario para un mejor cumplimiento de la reglas y normas que disciplinan la gestión que como entidad colaboradora y los mutualistas, como beneficiados, deben cumplirse. Y en ello no interfiere el hecho de que pudieran dirigirse las solicitudes de inscripción a la propia Mutua ya que ello no significa que sea su única y exclusiva voluntad la que ha dado el visto bueno a esa participación cuando, insistimos, no son jornadas organizadas solo por Asepeyo.

   Sobre este extremo, la STS antes citada ya indicó que "la identificación de quienes han recibido la formación (profesionales de las relaciones laborales) tampoco es claramente indicativa de infracción. Del mismo modo que las partes ahora litigantes están asistidas y representadas por profesionales de la Abogacía, es notorio que las empresas o autónomos actúan de igual modo a través de quienes ejercen profesionalmente con adscripción a Colegios de Graduados Sociales o de Abogados y que es razonable pensar que la formación de referencia vaya dirigida, especialmente cuanto se trata de pequeñas y medianas empresas, hacia esas personas, en apariencia ajenas a las empleadoras pero realmente integradas en su estructura de asesoramiento inmediato".

   Y ello, desde luego es extensible, como ya hemos indicado de forma más general, a las jornadas de puertas abiertas, a la que se refiere el acuerdo, en el folio 41 y 191, por cuanto que lo relevante es que con ellas no se obtenga lo que la norma prohíbe: actuaciones de competencia con otras mutuas ni ninguna otra de la que se obtenga lucro alguno. A tal efecto, y calificando la Mutua a esas jornadas como divulgativas, es cierto que, como refiere el acuerdo sancionador, la resolución de la DGOSS, al hacer referencia a esas actividades, las identifica como actos dirigidos a los propios mutualistas y no a terceros, que es el destino de esas jornadas de puertas abiertas. Pero no ha de olvidarse que la enumeración que hace esa resolución no deja de ser ejemplificativa y no impide que, sin sobrepasar la actividad prohibida de una mutua, pueden existir otras distintas a las de aquellas listas que, con contenido propio de la actividad que atienden, no tengan esa finalidad que la resolución pretende determinar, como se advierte de su apartado cuarto.

   c. Compromisos adquiridos en los convenios de colaboración

   Respecto de estos compromisos, de los 33 convenios de colaboración analizados, la parte actora, además de poner de manifiesto que otras entidades gestoras u órganos gestores de la Seguridad Social (v.g. el SPEE), suscriben convenios con similares órganos colegiados, en todo caso, no estarían en la esfera del art. 80.3 de la LGSS, máxime cuando solo se formulan objeciones en dos de ellos y respecto de contenido que no son ciertos. Además, y dado que el acuerdo lo vincula a esa conducta, refiere que la no exigencia de pertenencia a la mutua para poder inscribirse en las jornadas celebradas bajo esos convenios, tampoco es constitutivo de infracción administrativa.

   Recordemos que el acuerdo sancionador, dentro de los convenios de colaboración, además de las jornadas organizadas con base en ellos, considera que, respecto de los firmados con dos colegios de graduados sociales, la inclusión en ellos de cláusulas contra el mandato del art. 80.3 de la LGSS, también, es constitutiva de infracción administrativa, lo que se produce cuando se ha comprometido la Mutua a asesorar a sus colegiados.

   Igualmente debemos reiterar que la infracción que se vincula a esta conducta, y que es la que engloba todas las que se están analizando en este contexto formativo, es la del art. 29.1 de la LISOS que califica de muy grave llevar a cabo operaciones distintas a las que se deben imitar la actividad.

   El art. 80.3 de la LGSS, como ya hemos referido en otros apartados, indica que la colaboración en la gestión de las mutuas no puede servir para operaciones de lucro mercantil ni captación de empresas ni beneficios a los mutualistas.

   Los Colegios de Graduados Sociales tienen, entre otras funciones, la de organizar actividades y servicios comunes de interés para los colegiados, de carácter profesional, formativo y otros análogos ( art. 6 h) del Anexo del Real Decreto 1415/2006, de 1 de diciembre, por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales y del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales.

   Por su parte, los graduados sociales son técnicos en materias sociales y laborales, con facultad para actuar como representación técnica ante los tribunales ( art. 545.2 y 546. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

   Pues bien, consideramos que, aunque en el convenio de colaboración se haya acordado un asesoramiento a los colegiados, en materias sociales o de la Mutua, ese compromiso ha de ponerse en el contexto en el que las partes actúan. Esto es, aunque el redactado del clausulado tenga esos términos ha de entenderse que aquel compromiso no va destinado a obtener de la Mutua un dictamen o consulta de un experto para quien de por sí ya es técnico en las materias sociales. Y esta consideración la sostenemos con base en que, realmente, no consta que esas consultas, tanto en relación con la situación de Tenerife como la de Cáceres, se hayan llevado a cabo -con ello no queremos decir que la cláusula se tenga por irrelevante por el hecho de que no se haya realizado ninguna intervención de la mutua en ese sentido-, ni, por consiguiente que se haya incurrido en una contratación de servicios de asesoramiento.

   Por tanto, no entendemos que en esas condiciones y, aunque esa desafortunada redacción del clausulado pudiera dar a entender otras finalidades, no podemos considerar que se haya incumplido el art. 80.3 de la LGSS ni que, en definitiva, la mutua haya incurrido en la infracción del art. 29.1 de la LISOS.

   Además, como ya se ha indicado, el contenido de las jornadas desarrolladas al amparo de esos convenios de colaboración tampoco pueden calificarse como ha entendido el acuerdo sancionador.

   b) Comisión de prestaciones especiales

   Dentro de las infracciones administrativas por llevar a cabo operaciones distintas a su actividad de colaboración se describen una serie de prestaciones financiadas por parte de la mutua que, según el acuerdo sancionador, no forman parte de la acción protectora de la Seguridad Social, en atención a lo dispuesto en el art. 42.1 y 4, 64, 65, 80.2 y 82.1 y 90 de la LGSS. El importe asciende a 8.643.019,59 euros.

   El órgano sancionador parte de que las mutuas, además de gestionar las prestaciones de la acción protectora atribuidas por la norma, puede tramitar beneficios complementarios de la asistencia social en atención a las dotaciones económicas, si bien estas últimas deben atender a unas requisitos de especial estado o situación de necesidad y carencia de recursos por parte del interesado que, junto a sus derechohabientes, serán los titulares. En concreto, y refiriendo que la mutua, entre 2017 y 2019 concedió más de 28 millones en estas ayudas, que fueron reflejadas en el Anexo 1.3 del acta de infracción, indica que las prestaciones inspeccionadas no atendían a una situación de necesidad y recursos económicos de los beneficiados.

   Antes de pasar a examinar las argumentaciones que se contienen en la demanda, es necesario enmarcar el régimen jurídico en el que reposan las prestaciones de referencia.

   El art. 42 de la LGSS define la acción protectora del sistema de la Seguridad social, figurando en su apartado 2, y como complemento de las prestaciones ordinarias, la concesión de "beneficios de la asistencia social" que gozan de los mismos caracteres que las prestaciones ( art. 44 de la LGSS) y que, como se verá más adelante no se identifican en ellas las prestaciones especiales que, con cargo a la Reserva de Prestaciones sociales, se gestionan por las Mutuas.

   El art. 64 y 65 de la LGSS, dentro del Capítulo destinado a la asistencia social, refiere lo que es la asistencia social dispensable para todos los que están incluidos en el campo de aplicación y a familiares o asimilados, como los servicios y auxilios económicos que, en atención a estados y situaciones de necesidad se consideren precisos, previa demostración, salvo los casos de urgencia, de que se carecen de los recursos indispensables para hacer frente a tales estados o situaciones; y describe su contenido, indicando las ayudas asistenciales que, entre otras, identifica como tratamientos o intervenciones especiales, en casos de carácter excepcional, por un determinado facultativo o en determinada institución; por pérdida de ingresos como consecuencia de la rotura fortuita de aparatos de prótesis, y cualesquiera otras análogas cuya percepción no esté regulada en esta ley ni en las normas específicas aplicables a los regímenes especiales.

   En el marco de la actividad de las entidades colaboradoras, según el art. 85 "La Comisión de Prestaciones Especiales es el órgano a quien corresponde la concesión de los beneficios de la asistencia social potestativa prevista en el artículo 96.1.b)",

   El art. 90, al regular dicha Comisión establece que "La Comisión de Prestaciones Especiales será competente para la concesión de los beneficios derivados de la Reserva de Asistencia Social que tenga establecidos la mutua colaboradora con la Seguridad Social a favor de los trabajadores protegidos o adheridos y sus derechohabientes que hayan sufrido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional y se encuentren en especial estado o situación de necesidad. Los beneficios serán potestativos e independientes de los comprendidos en la acción protectora de la Seguridad Social"

   Al regular el art. 96. 1 b) los excedentes, en su redacción anterior a la reforma de 2022, dispone que el 10% del total que resulta de dotar la reserva de estabilización de contingencias profesionales, se aplicará a la dotación de reserva de asistencia social, destina al pago de las prestaciones de asistencia social autorizadas, que comprendan "entre otras, acciones de rehabilitación y de recuperación y reorientación profesional y medidas de apoyo a la adaptación de medios esenciales y puestos de trabajo, a favor de los trabajadores accidentados protegidos por las mismas y, en particular, para aquellos con discapacidad sobrevenida, así como, en su caso, ayudas a sus derechohabientes, las cuales serán ajenas y complementarias a las incluidas en la acción protectora de la Seguridad Social. Reglamentariamente se desarrollará el régimen de las aplicaciones de estas reservas", disponiendo su apartado 2 que "En ningún caso la Reserva Complementaria y la Reserva de Asistencia Social podrán aplicarse al pago de gastos indebidos, por no corresponder a prestaciones, servicios u otros conceptos comprendidos en la colaboración.

   El art. 20. 1.2ª h) del RD 1993/1995, al regular los Estatutos de las Mutuas, dispone que deberán recoger expresamente, dentro del régimen jurídico "los requisitos para hacer efectiva la prestación de asistencia social".

   El art. 67 del citado RD, en la redacción anterior a la reforma operada en 2022, al referirse a la Comisión de prestaciones especiales, dispone en su apartado 1, párrafo 2 que "La asistencia social consistirá en la concesión de los servicios y auxilios económicos que, en atención a estados y situaciones concretas de necesidad, se consideren precisos.

   Las prestaciones de asistencia social, de carácter potestativo claramente diferenciado de las prestaciones reglamentarias, pueden concederse a los trabajadores al servicio de los empresarios asociados y a sus derechohabientes que, habiendo sufrido un accidente de trabajo o estando afectados por enfermedades profesionales, se encuentren en dichos estados o situaciones de necesidad".

   Aunque es posterior a los hechos objeto de sanción y además es referida por las partes, debemos mencionar la Resolución de 28 de octubre de 2019, de la DGOSS, por la que se establece el régimen de aplicación de las prestaciones complementarias del artículo 96.1 b), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 13 de diciembre de 2019), por medio de la cual se "arbitra el régimen de aplicación de las prestaciones complementarias: fijando un catálogo de prestaciones, señalando los sujetos que pueden causarlas, estableciendo el régimen de aplicación de las mismas, los límites de rentas de la unidad de convivencia y los documentos necesarios en cada caso". Y ello porque "La experiencia ha puesto de manifiesto la necesidad de garantizar el cumplimiento de la finalidad que estos beneficios están llamados a prestar, tratando de evitar cualquier arbitrariedad en su concesión, otorgando seguridad en su dispensación y en la determinación de los sujetos beneficiarios de las prestaciones"

   E igualmente, aunque no estaba en vigor y siendo conscientes de que estamos en un ámbito sancionador, simplemente referir que el Reglamento ha sido modificado por el RD 453/2022, de 14 de junio, por el que se regula la determinación del hecho causante y los efectos económicos de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva y de la prestación económica de ingreso mínimo vital, y modifica diversos reglamentos del sistema de la Seguridad Social que regulan distintos ámbitos de la gestión. En esta norma, a la luz de la anterior resolución de la DGOSS, reforma el art. 67 e introduce el art. 67 bis "con la finalidad de delimitar las prestaciones de asistencia social que las mutuas colaboradoras de la Seguridad social están autorizadas a conceder, así como sus posibles beneficiarios

   Los Estatutos de la Mutua actora, en su art. 45 señala que "La petición de ayudas se realizará mediante el formulario que al efecto hallarán los interesados en la página web de la Mutua o en cada centro asistencial, y acompañarán la documentación que justifique la necesidad que se pretende aliviar o reparar".

   La STS de 11 de mayo de 2021, que se viene mencionando por la parte actora a lo largo de su demanda, en relación con estas prestaciones señaló que la prestaciones especiales son un catálogo abierto para, seguidamente, referirse a los gastos extraordinarios por fallecimiento -gastos de sepelio- así como a los gastos por desplazamiento para recibir asistencia sanitaria o por hospitalización de la víctima que precise de acompañamiento, o gastos escolares de los hijos/as, convivientes o no, de trabajadores/as que como consecuencia de una contingencia profesional precisen ayuda para resolver los gastos derivados de la escolaridad de sus hijos/ as hasta los 25 años que se ofrecen en atención a los ingresos mensuales de la unidad familiar. De dicho pronunciamiento, y sin desligarlo de las concretas prestaciones especiales allí examinadas, debemos significar lo que refiere sobre la situación de necesidad y carencia de recursos que son los mismos argumentos que aquí esgrime el órgano sancionador y sobre los que discrepa la parte actora.

   Esta Sala ha dicho que "Primera.- La "situación de necesidad" ( art. 41 CE) no equivale a ausencia de recursos económicos para afrontar un problema. Se trata de un concepto más abierto, en el que quien delinea la acción protectora (el legislador) puede considerar que procede dispensar la protección con abstracción del nivel de renta o de cualquier otro dato económico.

   Segunda.- Es la Ley reguladora de la Seguridad Social la que ha admitido que las Mutuas tengan establecidos determinados beneficios, sin configurar un listado cerrado y remitiendo al Reglamento "el régimen de las aplicaciones" de los fondos destinables a prestaciones de asistencia social.

   Tercera.- El Reglamento exige que las prestaciones de asistencia social se concedan "en atención a estados y situaciones concretas de necesidad", pero de ahí no deriva la conclusión de que haya un techo de renta o de patrimonio a partir del cual no quepa otorgarlas.

   Cuarta.- La propia Resolución de 28 de octubre de 2019, más arriba referenciada avala la anterior argumentación. Su Preámbulo indica la conveniencia de fijar un límite de rentas para optar a una de estas prestaciones, lo que denota que previamente no era imprescindible. Huelga advertir que estas reglas resultan inaplicables al presente caso, pues los periodos inspeccionados son anteriores a la aprobación y vigencia de la Resolución (enero de 2020, apartado Sexto).

   Quinta.- El juego combinado de las previsiones de la LGSS y del Reglamento de Colaboración de las Mutuas muestran que no era necesario, en la época inspeccionada, que cada persona beneficiada por las prestaciones especiales de referencia acreditara un concreto nivel económico".

   Con estas premisas, pasamos a dar respuesta a la parte actora y lo resuelto en el acuerdo sancionador en este capítulo.

   a. Vulneración del principio de tipificación

   En este punto, la parte actora considera que al acudir el órgano sancionador a determinados preceptos de la LGSS ha identificado indebidamente el marco de incumplimiento que se le imputa, al ubicarlo en el art. 29.1 de la LISOS. Según dicha parte, las prestaciones especiales tienen cobertura legal y no es la que identifica el órgano sancionador, cuando acude al art. 42, 64 y 64 de la LGSS, ya que estos preceptos se refieren a la acción protectora de la seguridad social, no estando incluidas en ella las prestaciones especiales.

   Ciertamente, la acción protectora de la Seguridad social que se describe en el art. 42 de la LGSS, entre cuyo contenido se refiere a los beneficios de asistencia social que describe en los arts. 64 y 65 de la misma norma, nada tiene que ver con las prestaciones especiales que aquí se van a examinar, pero ello no significa que el acuerdo sancionador haya incurrido en la vulneración del principio de tipificación.

   En efecto, lo que se obtiene de la lectura del acuerdo no es lo que entiende la parte actora. En él se hace una descripción de las modalidades de gestión que tiene la Mutua, para distinguir, precisamente, las que afectan a la acción protectora de la específicamente atribuida por el art. 80.2 de la LGSS. Cuestión distinta es que dicho órgano interprete la gestión de las prestaciones asistenciales a la luz de lo que otras prestaciones de la acción protectora tengan regulado. Pero ello no interfiere para conocer perfectamente que el entorno jurídico en el que está valorando las conductas imputadas es el relativo a la concesión de las prestaciones por la Comisión respectiva, como se lee en el desarrollo de su análisis.

   b. Vulneración del principio de culpabilidad

   En este punto la parte actora considera que ninguna culpa se puede imputar a la Mutua por la actuación de la comisión de prestaciones especiales que es la que las reconoce, destacando la potestad de que dicho órgano dispone.

   Este elaborado argumento de la parte actora no puede compartirse porque estamos ante el ámbito sancionador administrativo en el que su régimen jurídico establecido identifica a la Mutua como sujeto infractor de las conductas que describe, sin que desvíe aquella condición hacia quienes las dirigen, gestionan o administran. Así, el art. 2 de la LISOS, indica que son sujetos infractores las personas físicas o jurídicas que incurran en las acciones tipificadas y en particular "las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social y demás entidades colaboradoras en la gestión, en el ámbito de la relación jurídica de Seguridad Social".

   c. Carácter abierto de las prestaciones especiales

   En este extremo la parte actora incide en la falta de aplicación de lo que la resolución de la DGOSS pudo establecer en el año 2019 porque no afecta al periodo sancionado y que ello, a su juicio revela, que las mutuas gozaban de plena libertad para gestionar estas prestaciones especiales.

   Por un lado no es relevante en este caso que el órgano sancionador, a la hora de valorar la conducta se introduzca en argumentos sobre la acción protectora del sistema, tal y como hemos dicho anteriormente. La sanción lo es por haber concedido prestaciones especiales que no atienden a la finalidad prevista en la normativa, con cargo a los recursos públicos, y lo único que deberá analizarse es el régimen de las mismas y si las concedidas la respetan o, por el contrario, su autorización y pago integran el tipo del art. 29.1 de la LISOS.

   Tampoco es relevante el que la Mutua pueda tomar como referencia la resolución de la DOGSS de 2019. Ciertamente, dicha resolución no estaba en vigor en el tiempo en el que se otorgaron las prestaciones especiales, de 2017 a 2019, pero ello no significa que su cita quepa entenderla como aplicativa sino un elemento que puede servir para interpretar el régimen jurídico de dichas prestaciones existentes en el momento de su concesión, como debe entenderse también la referencia que esta Sala hace de la misma en la sentencia de 11 de mayo de 2021. Y desde luego que su dictado no puede servir para entender, como pretende la parte actora, que las Mutuas tuvieran plena libertad a la hora de su reconocimiento ya que, por muy simple que pudiera ser la regulación anterior a 2020, en modo alguno la interpretación de la entonces existente permite llegar a la conclusión que propone la parte actora. Es más, precisamente lo que podría obtenerse de esa nueva regulación es que dichas prestaciones y el tratamiento que podían venir dado por las distintas mutuas, hacía necesario y exigía de una mayor precisión a la hora de encauzar adecuadamente las mismas a la finalidad establecida que sigue siendo la misma ( art. 3.1 del Código Civil).

   Es cierto que la previsión normativa otorga un carácter abierto en orden a las prestaciones especiales, pero ello no significa que exista un régimen de plena libertad de la Mutua a la hora de su reconocimiento en tanto que éste debe estar dentro de la finalidad que las mismas persiguen.

   Del art. 96. 1 b) de la LGSS y del art. 67 del RD 1993/1995, se desprende que los beneficios de asistencia social a cargo de las mutuas y fuera del marco de la acción protectora de la seguridad social, consistirán en la concesión de los servicios y auxilios económicos que, en atención a estados y situaciones concretas de necesidad, se consideren precisos, y que comprendan, entre otras, acciones de rehabilitación y de recuperación y reorientación profesional y medidas de apoyo a la adaptación de medios esenciales y puestos de trabajo, a favor de los trabajadores accidentados protegidos por las mismas y, en particular, para aquellos con discapacidad sobrevenida, así como, en su caso, ayudas a sus derechohabientes, las cuales serán ajenas y complementarias a las incluidas en la acción protectora de la Seguridad Social. Este es el entorno en el que han de reconocerse o autorizarse las prestaciones especiales.

   d. Exigencia de estado de necesidad y carencia de recursos

   Lo anterior enlaza con este siguiente apartado en el que, ciertamente, no podemos vincular, como hace el órgano sancionar, las prestaciones especiales a una carencia de recurso o nivel de ingresos del trabajador asociado o adherido y su unidad de convivencia porque nada de ello se establece expresamente en las previsiones normativas existentes en los periodos de referencia.

   Pues bien, lo que sí dice la norma es que los beneficiados se encuentren en " estados y situaciones concretas de necesidad". Y estas condiciones son las que deben determinar la concesión de las prestaciones, en el marco protector delimitado anteriormente,

   Esto es, no se conceden las prestaciones especiales en atención al nivel económico de los sujetos beneficiarios sino cuando se constate un estado y situación concreta de necesidad que vendrán vinculado a las consecuencias que, sobre la persona accidentada, el trabajador, haya provocado el siniestro laboral.

   Como ya ha dicho esta Sala y refiere la parte actora, se persigue la reparación del perjuicio sufrido por los trabajadores accidentados y, en su caso, sus derechohabientes, pero en relación con acciones por medio de las cuales se pueda rehabilitar, recuperar, reorientar profesionalmente o adaptarse a los medios especiales y laborales y las de similar finalidad, así como ayudas a los derechohabientes.

   Todo ello al margen de que, en realidad, las solicitudes de las ayudas, colectivas e individuales, solían estar acompañadas en algunos de los casos de justificantes de la situación económica de la unidad familiar y la misma fue tomada en consideración en los informes sociales que se adjuntaban.

   e. Prestaciones sancionadas

   Los prestaciones que pasamos a examinar realmente van a ser objeto de una respuesta conjunta por cuanto que los distintos conceptos a los que se han imputado los gastos deben responder, para que sean atendibles como prestaciones especiales, a las finalidades a las que se deben responder las mismas, por así disponerlo la regulación que hemos recogido y la propia doctrina de esta Sala, de manera que, como se verá, no podemos más que confirmar la decisión impugnada en orden a que, en este caso, las prestaciones que ha atendido la Mutua, por medio de la Comisión de prestaciones especiales, no se ajustan a las previsiones a las que se destinan las establecidas, excepción de algunas ayudas así como los gastos de defunción, sepelio.

   Debemos partir de que las que aquí se han quedado reflejadas en los hechos probados, por medio de la documental que se ha practicado y que no se ha cuestionado, que es la misma que se encuentra en el expediente administrativo, no tienen ninguna similitud con las que esta Sala ha analizado en otros casos.

   Las ayudas que se han dado por la Mutua, por muy ejemplificativa que sea el tipo de prestaciones que regule la LGSS, no dejan de ser servicios ajenos a los fines perseguidos por el sistema de la seguridad social cuando permite que las entidades colaboradoras otorguen prestaciones complementarias de asistencia social.

   Insistimos aquí en que la LGSS vincula los beneficios que se conceden con cargo a la reserva de asistencia social con la existencia de un especial estado o situación de necesidad del trabajador protegido o adherido y sus derechohabientes. Y este concepto, aunque no se identifique con un determinado nivel de rentas, como ya ha dicho esta Sala, no implica que el "estado especial de necesidad" no deba regir la concesión de las peticionadas. Y es en este entorno en el que no se encuentra justificación alguna a las que han sido objeto del acuerdo y hemos descrito en el relato fáctico. Atender las actividades de ocio, aficiones o llevar a cabo actividades turísticas no encaja en la situación que el legislador ha querido proteger.

   Las políticas en materia de discapacidad vienen siendo atendidas por las Administraciones públicas desde distintos ámbitos y con diversidad de medios, programas, acciones, planes que están exclusivamente dirigidos a ellos y por medio de los cuales se pretende cubrir las necesidades que demanden. Así lo expresa el art. 13.4 del Real Decreto Legislativo (RDL) 1/2013 de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, al decir que " Las administraciones públicas velarán por el mantenimiento de unos servicios de atención adecuados, mediante la coordinación de los recursos y servicios de habilitación y rehabilitación en los ámbitos de la salud, el empleo, la educación y los servicios sociales, con el fin de garantizar a las personas con discapacidad una oferta de servicios y programas próxima, en el entorno en el que se desarrolle su vida, suficiente y diversificada, tanto en zonas rurales como urbanas". Las Mutuas tiene otra encomienda en la gestión de las prestaciones de asistencia social a favor de los trabajadores accidentados y sus derechohabientes que no está prevista para desplegar actividades de ocio, por mucho que esas prestaciones estén fuera del marco de asistencia social, ex art. 64 y 65 de la LGSS -aunque aquí la parte actora apoya su argumentación en tales preceptos-, sino en el art. 90 de dicha ley que, aunque se hayan configurado con un listado abierto de contenido, en todo caso, debe entenderse que esas medidas deban estar dirigidas a una finalidad de rehabilitación, recuperación, reorientación profesional y medidas de apoyo a la adaptación de medios esenciales y laborales o similares que refiere su regulación.

   i. Ayudas colectivas (punto IV.8.2 del acta de infracción

   En efecto, el órgano sancionador entiende que las ayudas colectivas que se han dado por la Mutua y que han quedado reflejadas en los hechos probados no son prestaciones que sean necesarias en los términos de la LGSS ni, por ende, encajen en el concepto de "asistencia social". La Comisión de Prestaciones especiales puede atender gastos contra la reserva de asistencia social siempre que esté justificado y exista el estado de necesidad.

   La parte actora, en síntesis y definiendo lo que entiende por ayudas colectivas y su finalidad, considera que debe hacerse una interpretación sistemática de estas ayudas en las que concurre, a su entender, el estado especial que integra supuestos más amplios que la situación de necesidad, llegando a acudir al art. 64 de la LGSS a tal efecto (punto 496 de la demanda), remitiéndose al doc. 80 que ha presentado. Esto es, entiende que los trabajadores beneficiados por las prestaciones ya presentan en sí mismo y como consecuencia de la dolencia, un estado de necesidad de forma que con esas ayudas ven reforzada su confianza y autoestima y permite una más rápida recuperación, con beneficios de salud mental y emocional que entiende notoria por evidente.

   Como dice la parte actora no hay que desligar las ayudas de las situaciones concretas que sus perceptores puedan presentar y entendemos que el órgano sancionador no ha prescindido de ello sino que, tomándolo en consideración, lo que concluye es que no se dan las situaciones de necesidad que justifiquen que esas concretas prestaciones tenga amparo normativo.

   A nadie se le escapa que cualquier actividad de las que se han dejado reflejadas en los hechos probados, dentro del destinado a las prestaciones especiales, son beneficiosas para la salud mental y física, el caso es que la atención que busca la norma en estas prestaciones especiales es más rígida, en el sentido de que no toda actividad está identificada como especialmente imprescindible para superar o mejorar el estado o situación concreta de necesidad sino que, más bien, se orientan hacia actividades que permitan la rehabilitación, recuperación, reorientación profesional y medidas de apoyo a la adaptación de medios esenciales y laborales o similares, así como ayudas a sus derechohabientes. Y es en ello en lo que debe encajar las peticiones o prestaciones que se demandan de la mutua.

   No se trata de que el órgano sancionador sea el que deba acreditar que aquellas actividades no han mejorado o recuperado la salud de quienes las han percibido sino de que la parte actora, como entidad colaboradora en la gestión del sistema de la Seguridad social, destine las prestaciones especiales a la finalidad que el legislador ha querido y que, en definitiva, realmente la prestación haya contribuido a ese fin o lo que es lo mismo, que se presentan como de prescripción necesaria e imprescindible para recuperar lo perdido o facilitar la adaptación al medio en actividades esenciales. No debemos olvidar que estamos ante prestaciones especiales y que complementan las que por la acción protectora del sistema vengan establecidas y que no se trata de cubrir la falta de medios económicos de los destinatarios ya que, como se ha dicho, no se vinculan las mismas a los ingresos que aquellos puedan tener ni cubrir cualquier petición que se le demande.

   No estamos aquí en el ámbito de protección propio de las normas que regulan, no solo la asistencia social del art. 64 de la LGSS sino que la atención a las personas discapacitadas y la promoción de su autonomía personal e inclusión social y vida independiente, tiene un régimen establecido de prestaciones sociales y económicas para ellas, así como una atención integral mediante procesos dirigidos a que adquieran su máximo nivel de desarrollo y autonomía personal, y a lograr y mantener su máxima independencia, capacidad física, mental y social, y su inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida, así como la obtención de un empleo adecuado y protección social, tal y como se obtiene del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

   Tampoco, como parece alegar la parte actora, la sola presencia de las dolencias o cuadro de limitaciones provocadas por el siniestro laboral implica que estemos ante una situación especial necesidad y menos que ésta persista indefinidamente, cualquiera que sea el momento en el que se haya originado, y ello a los efectos de justificar la concesión de las prestaciones especiales.

   E Igualmente, no debemos olvidar que esas prestaciones especiales se dirigen a los accidentados y sus derechohabientes y no al concepto general de cuidadores que maneja la parte actora y que no tiene por qué identificarse con aquella otra vinculación jurídica que es la que indica la norma.

   Pues bien, en el contexto de las prestaciones especiales que pueden dispensar las Mutuas, las que se han reflejado en el relato fáctico como ayudas colectivas, como ya hemos dicho, no se integran en lo que establece su normativa, por mucho que la situación del sujeto pudiera ser la que se describe en dicho relato fáctico, incluidas las que se identifican como Cátedra Asepeyo.

   El contenido de cada una de esas actividades no son prestaciones que encajen en la que deban gestionar una Mutua como especiales ya que, aunque sean colectivas, no están atendiendo estados o situaciones concretas de necesidad vinculadas a la rehabilitación, adaptación e integración social o laboral de quienes participan en ellas sino que, por su diverso y especifico contenido, están ofreciendo a los destinatarios actividades culturales, deportivas o de ocio que podrían, en algunos de los casos, ser más propias de la protección social que se reconoce en la regulación que antes hemos referido ( art. 49 del RDL 1/2013) o de otras posibles vías de concesión o, simplemente, no están amparadas en el marco legal en el que han sido concedidas.

   La superación en el ámbito físico y psíquico de quienes presentan una estado o situación concreta de necesidad, consecuencia de un siniestro laboral, a fin de que puedan adaptarse, social y laboralmente, a la nueva situación es la que, ciertamente, persiguen las prestaciones especiales a cargo de la Mutua y como complemento de la colaboración que, con el sistema de seguridad social, tiene encomendada. Pero tal protección no se extiende tan lejos como la parte actora ha atendido, incluso evocando para su justificación planes tan generales como el de Recuperación, Transformación y Resiliencia que ha aprobado el gobierno (RD 1033/2022), en el sector deportivo, ya que aquí, insistimos, no estamos en los ámbitos de protección social propios y específicos de otros campos y regímenes y con destinatarios más generales o que otras entidades o asociaciones pudieran atender, incluso mediante subvenciones, o financiar, sino en una específica regulación por medio de la cual, las mutuas, en el marco de las contingencias profesionales que gestiona, pueden conceder los servicios y auxilios económicos que se consideren necesarios, como acciones de rehabilitación y de recuperación y reorientación profesional y medidas de apoyo a la adaptación de medios esenciales y puestos de trabajo o similares, no teniendo, insistimos, tal condición las actividades que aquí ha programado y autorizado.

   Como ya hemos indicado, los hechos probados que se han obtenido de la prueba documental ponen de manifiesto no solo el contenido, impropio de las prestaciones especiales, sino que esas ayudas colectivas han abarcado no solo a situaciones de gran invalidez sino, también, en algunos casos, respecto de sujetos que no solo se desconoce cuándo fue reconocida aquella invalidez y la necesidad a cubrir en el momento en el que se ha prestado la misma sino que hay sujetos que, desde la situación de jubilación siguen beneficiándose u otros que se encuentran en incapacidad permanente total o parcial con prestaciones especiales que no se compaginan con una situación de especial necesidad, como marco jurídico en el que ésta debe valorarse. También se han extendido a cuidadores sin identificarse si estos ostentan la condición de derechohabientes.

   ii. Actividades de ocio (identificadas en el punto IV.8.3 del acta de infracción)

   Según la parte actora, siguiendo el esquema de la demanda, estas actividades están destinadas a distraer al accidentado u otorgar horas de descanso a su cuidador. Señala que tiene cabida dentro de los art. 64 y 90 de la LGSS (punto 508 de la demanda) y que vienen aconsejadas por especialistas.

   Estas actividades de ocio individuales y que se recogen en el relato fáctico, al igual que las de igual contenido a nivel colectivo, tampoco se pueden calificar como una asistencia social propia del art. 67 del RD 1993/1995 por las razones que hemos apuntado anteriormente, respecto de las denominadas ayudas colectivas y a la vista del contenido de las mismas que se ha reflejado en el relato fáctico.

   En relación con las referencias médicas que en la prueba documental se incluyen para justificar la concesión de las ayudas para las actividades de ocio, señalar que no todas ellas tienen un justificante médico a tal efecto (v.g. la que se refiere al trabajador, Sr. Cirilo) y en aquellas otras en la que se indica por el facultativo que con ellas se puede beneficiar física y psicológicamente el trabajador, es lo cierto que en ningún momento se hace referencia alguna a que la situación sea de especial necesidad que son las que deben ser atendidas por las prestaciones especiales.

   Y lo mismo cabe referir respecto de las ayudas para sustituir por obsoletos o deteriorados los equipos con los que llevar a cabo las actividades de ocio (v.g. el trabajador Sr. Romulo que sufrió el accidente de trabajo en 2008)

   Más específicamente, ante la expresa mención que hace la parte actora del gasto que se produjo respecto del Sr. Víctor, por importe de 9.580,75 euros, por la partida denominada "scalextric", debemos indicar que al margen de las importantes y graves secuelas que pudiera presentar dicho trabajador, de 43 años de edad y que sufre desde el año 2013, del informe médico que se refiere por la parte actora, de 3 de marzo de 2017, obrante al folio 162 de la demanda y que se incorpora en el anexo 2.8, no se advierte que la dolencia que en 2017 se dice que presenta -síndrome ansioso depresivo por falta de estímulos- y la que, a juicio del facultativo, aconseja una actividad de ocio, constituya una situación de especial necesidad que le exigiera al trabajador tener que adquirir un local -por importe de 15.000 euros, en el que poder atender esa actividad de ocio sufragada por la Mutua, consistente en la instalación de un sistema de videovigilancia -para controlar sus vértigos durante su permanencia en el local- y de unos circuitos de scalextric dotados de los vehículos, herramientas y repuestos, productos informáticos y manuales.

   Subrayar que no estamos en el ámbito del art. 64 de la LGSS y que no hay constancia de que esas especificas actividades que se han proporcionado hayan sido prescritas para cubrir una situación de especial necesidad, lo que tampoco se identifica en el doc. 84 de la prueba actora, en él no hay diagnóstico facultativo que haya prescrito la necesidad de la actividad a los fines a los que se destinan la asistencia social complementaria que la mutua puede ofrecer con cargo a las prestaciones sociales.

   iii. Ayudas a familias para accidentados en situación de mas de 6 meses de baja médica, por contingencias profesionales, por hijo (punto IV.8.4 del acta de Infracción).

   Estas ayudas atienden las cargas familiares que los accidentados deben cubrir, al tener hijos hasta 25 años (en los años 2017/2018) o menores hasta 3 años (2019), y que se conceden a razón de 880 euros por hijo y año de baja y por más de un millón de euros e aquellos tres años, correspondientes a 955 ayudas.

   Para la autoridad sancionadora, la concesión de esta ayuda atendiendo a la situación de necesidad surgida a raíz del siniestro y no a la anterior y, por ende, la merma que el siniestro haya provocado en la capacidad económica del accidentado, siendo que éste ya resulta compensada dicha situación por la prestación del sistema. A ello une el hecho de que no se atiende a los ingresos totales del sujeto o de su unidad de convivencia, como dispone el art. 50 de la LGSS. En definitiva, considera que se ha financiado indebidamente con cargo a la reserva de asistencia social sin verificar el estado de necesidad.

   Según la parte demandante los ingresos del sujeto accidentado no son determinantes de la misma y menos que venga referida a la situación anterior al accidente.

   En este extremo no es posible entender que se haya incurrido en una conducta sancionadora y ello porque si no se cuestiona que tales ayudas, en sí mismas, encajen en las previsiones de las prestaciones sociales ya que tan solo se imputa el no haberse comprobado debidamente la situación de necesidad del beneficiario -esto es, con otros elementos distintos a los que se han aplicado- y si como se ha venido diciendo esta circunstancia que justifica la asistencia social no se vincula con el nivel de ingresos del beneficiario, el que la Mutua haya valorado la situación de necesidad conforme a otros parámetros distintos a los que entiende el órgano sancionador, no implica que la ayuda no sea procedente cuando, además, los que ha aplicado la mutua se presentan como razonables para los fines que se pretendían cubrir.

   La STS 517/2021, respecto de ayudas vinculadas a los hijos, ya indicaba que "- La atención a gastos escolares de los hijos de quienes han sido víctimas de una grave contingencia profesional, de mismo modo, aparece como una prestación asociada al accidente o enfermedad y, desde luego, reconducible al concepto de asistencia social. En el caso de Ibermutua, se trata de una ayuda a la familia para cubrir los gastos escolares de los hijos/as, convivientes o no, de trabajadores/as que como consecuencia de una contingencia profesional precisen ayuda para resolver los gastos derivados de la escolaridad de sus hijos/ as hasta los 25 años"

   iv. Ayuda anual a accidentados con incapacidad permanente absoluta o gran invalidez (punto IV.8.5 del Acta de Infracción).

   Como se ha indicado en los hechos probados y no se cuestionan, la Mutua ha reconocido ayudas anuales a los accidentados o con enfermedad profesional, en situación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez reconocida por resolución o sentencia firme, por importe de 2.900 euros en 2017 y 2018 y 1.500 euros en 2019, abonando un total de 5.822.500 euros en esos tres años, correspondientes a 2.239 ayudas.

   Según la autoridad sancionadora, estas ayudas se han concedido al margen de la situación de necesidad del solicitante, sin poner límites a su nivel económico o el de su unidad familiar. De ello obtiene la ausencia de estado de necesidad al que se anuda la prestación especial.

   La parte actora insiste en los mismos argumentos ofrecidos respecto de las prestaciones especiales y su no vinculación con el nivel de ingresos de los beneficiarios y justifica en la propia condición que presentan quienes están declarados afectos de esos grados de incapacidad permanente.

   Pues bien, si todo lo que se alega como elemento que provoca la existencia de la conducta imputada es que no se ha ofrecido esa ayuda en atención al nivel económico o de ingresos de sus destinatarios, no podemos decir que la ayuda esté indebidamente concedida cuando no existen referencias normativas específicas que pudieran sostener que los requisitos que ha entendido la entidad colaboradora como suficientes a tales efectos no lo sean o deban ser otros.

   v. Complemento al auxilio por defunción (punto IV.8.6 del Acta de Infracción).

   La ayuda "auxilio por defunción", según el Manual de las Mutua, viene a sufragar los gastos de entierro del trabajador fallecido por contingencia profesional, que alcanza el importe de 1.500 euros.

   Sobre ella, el órgano sancionador lo que identifica como incumplimiento es que se ha reconocido, sin justificar, el gasto o carencia de recursos, lo que desde luego no son razones que puedan considerarse como suficientes para calificar la conducta como infractora cuando la necesidad de justificación de que el entierro ha conllevado algún gasto no supone que éste no solo no se haya efectuado, siendo que es evidente que ello conlleva un coste ya sea gestionado el servicio por una administración pública o por cualquier otro medio de gestión del servicio que establezca la legislación de régimen local ( art. 9 de la Ley 2/1997, de 3 de abril, sobre servicios funerarios). En definitiva, se quiere sufragar el entierro con esa ayuda a cargo de la asistencia social -sin que se cuestione por la demandada que no deba ser así-, resultando indiferente que su cuantificación lo sea en la forma en que lo es -a tanto alzado- porque la mutua no tiene en ese aspecto una limitación a tal efecto.

   vi. Gastos de sepelio (punto IV.87 del Acta de Infracción)

   Lo mismo sucede con los gastos de sepelio que, por importe de 5.000 euros, sufraga la Mutua y que, en este casi, si viene concedida previa acreditación de los gastos cuando el fallecido lo haya sido por contingencia profesional.

   Aquí la entidad sancionadora insiste en la vinculación de la ayuda a los ingresos de la unidad familiar, pero ello no es una exigencia que venga marcada por regulación alguna en la materia, como ya se ha indicado anteriormente,

   Esta ayuda, en la que podemos incluir también la anterior, fue objeto de la STS 517/2021, en la que se dije lo siguiente: "Los gastos extraordinarios por fallecimiento difícilmente pueden considerarse una prestación ajena a los fines perseguidos por el sistema de Seguridad Social cuando su propia acción protectora ( art. 42.1.c LGSS) contempla uno de naturaleza análoga. La que Ibermutua ha satisfecho se ha abonado a la familia de quienes han fallecido por causa de contingencia profesional. La citada Resolución de 28 de octubre de 2019 reconoce como una posible prestación de asistencia social la destinada a "complementar la prestación de Seguridad Social de auxilio de defunción, al derechohabiente del trabajador fallecido como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, que se haya hecho cargo de los gastos de sepelio".

Tipificación de las infracciones

La parte actora, con carácter subsidiario y para el caso de que se mantuvieran todas las conductas como infractoras, considera que todas las infracciones quedaría subsumidas en dos tipos: el del art. 28.3 de la LISOS, respecto de las recogidas en los puntos IV..1.1.1, IV.1.1.2 y IV.1.4 del acta de infracción y agrupación en los apartados V.1 a V.2), y el resto (esto es, la agrupación de conductas de los apartado V.3 a V 6) se encuadrarían en el art. 29.6 de la LISOS, al no aplicar el patrimonio estrictamente al fin social. Manifiesta, con base en el principio non bis in ídem que por el art. 29.6 de la LISOS, se han sancionado por dos lados un mismo hecho, troceando una misma conducta en varias infracciones, como refiere respecto de las jornadas informativas o divulgativas. Junto a ello se acude al principio de culpabilidad afirmando que no concurre en ningún caso al haberse refrendado dichas conductas por el órgano fiscalizador de las Mutuas, estando más bien ante criterios divergentes de los propios órganos administrativos a la hora de valorarlas. No pudiendo invocarse criterios que el órgano sancionador haya mantenido respecto de otras entidades colaboradoras para justificar que se habían desatendido criterio administrativos conocidos, cuando el acta de la que trae origen el presente acuerdo es anterior

Esta pretensión subsidiaria realmente viene a ser una reproducción de lo que ya se ha examinado en las concretas conductas imputadas. En todo caso, de las imputaciones que se han realizado en el acuerdo sancionador solo se han confirmado la del punto IV.3 del acta de infracción, referido a la utilización de servicios sanitarios no concertados, sancionada en el apartado V.4, la del punto IV.6.2 del acta de infracción, en relación con el seguro de responsabilidad civil, y las del punto IV.8, relativo a las prestaciones especiales, que se sancionaron en los apartados V.5 y V.6, por lo que pasamos a examinar en estos extremos lo que la parte pone de manifiesto.

El acuerdo sancionador, en el apartado V.4 sanciona con la multa de120.000 euros los hechos consistentes en utilizar servicios sanitarios no concertados, al ser una infracción muy grave del art. 29.4 de la LISOS.

Por otro lado, el apartado V.5 entendió que las diez conductas estaban tipificadas en el art. 29.6 de la LISOS y apreció la agravante consistente en la intencionalidad del sujeto infractor y perjuicio causado. Y respecto de las prestaciones especiales, que el acuerdo sancionador, al justificar la sanción la analiza con otros apartados, indica que ambas están tipificadas en el art. 29.1 de la LISOS y se aprecia en su grado máximo, atendida la intencionalidad y perjuicio causado, razón por la que señala como sanción el importe de 187.515 euros.

Pues bien, el principio non bis in ídem no estaría aquí implicado, ya que las tres conductas que se han confirmado no incurren en el mismo tipo. Más específicamente, respecto de las recogidas en el punto IV. 3 no podemos atender a lo alegado por la parte actora que pretende calificar esos hechos en el apartado 6 del art. 29 de la LISOS para con ello, englobar en una sola sanción los hechos que refiere. Y no es atendible por cuanto que la conducta está claramente identificada en el apartado 4 del art. 29,, como ya hemos indicado anteriormente, al examinar esa conducta ( art. 29.4: "Concertar, utilizar o establecer servicios sanitarios, de prevención de accidentes, de recuperación o de rehabilitación propios o de terceros, sin la previa autorización del organismo competente"), que nada tiene que ver con la que pretende la parte (art. 29.6: "no aplicar el patrimonio estrictamente al fin social de la entidad").

En orden a la culpabilidad resulta irrelevante que se haya podido analizar por otro órgano administrativo aquellas partidas o gastos cuando no hay previsión normativa alguna que vincule las decisiones que en distintos ámbitos y competencias puedan adoptar los diferentes órganos fiscalizadores. Es cierto que una mera irregularidad no puede identificarse con culpabilidad pero no es el caso de las conductas que se han sancionado y confirmado en este momento por las razones que se han apuntado anteriormente y que, en definitiva, no permiten entender que no concurra la culpabilidad ya que la conducta es antijuridica y es evidente la negligencia en la que se ha incurrido por parte de la mutua.

En definitiva y respecto de la conducta consistente en suscribir un seguro de responsabilidad civil para los miembros directivos, cuya sanción se encuadró dentro de las diez conductas a las que se refiere el apartado V.5 , y que, tipificada en el art. 29.6 de la LISOS, fue sancionada en el conjunto en el grado máximo, ex art. 39.2 de la LISOS, con el importe de 150.000 euros, a tenor del art. 40.1 c) de la citada Ley, debe ser revisada porque, no siendo diez las conductas a sancionar sino exclusivamente la que se ha indicado, y partiendo del mismo art. 39.1 y 2 y 40.1 c) y 6 de la LISOS, procede dejar fijada la sanción en el grado mínimo, con el importe de 7.501 euros al no apreciarse ninguna circunstancia que pudiera justificar un grado diferente ni mayor cuantía de la fijada.

La conducta que afecta al reconocimiento de las prestaciones especiales, tipificada en el art. 29.1 de la LISOS, atendiendo al art. 39.1 y 2, así como el art. 40.1 c) de la LISOS, se deja cuantificada, dentro del grado medio, en 60.000 euros, atendida la cuantía de las prestaciones especiales reconocidas en los periodos de referencia.

Y respecto de la multa de 120.000 euros que se ha impuesto en el apartados V.4, por la conducta tipificada en el art. 29.4 decir que esa graduación, según el acuerdo sancionador, lo fue por la intencionalidad del sujeto infractor y el perjuicio causado que lo cuantifica en 2.894.914 euros en los tres años de referencia. Pues bien, aquí procede rebajar el grado impuesto porque aunque el tipo, ciertamente y como refiere la parte, no está atendiendo al perjuicio causado sino el no haber ofrecido la asistencia sanitaria con la necesaria autorización cuando se acude a un centro no concertado, es lo cierto que,m dentro de los criterios de graduación que recoge el art. 39.2 de la LISOS, se encuentra el perjuicio causado que, de constar, podría justificar una u otra graduación de la sanción. En este caso el servicio, en sí mismo, no ha sido atendido por la quien debía prestarlo y no lo hizo por causa no imputable a quien tenía que haberlo asumido y, por tanto, ese coste de la asistencia sanitaria, ya por el servicio concertado o por el no concertado tendría que sufragarse, con lo que el perjuicio no se advierte. Siendo ello así, procede rebajar la sanción al grado mínimo y a su importe de 30.000 euros.

Con ello queremos ya dejar respondida la última petición subsidiaria que formula la demanda y que va referida a la graduación de las sanciones ya que respecto de la relativa al seguro de responsabilidad civil nada hay que argumentar al haberse impuesto en la mínima. Y en relación con las prestaciones especiales, que apreciamos en su grado medio, no la acogemos en otro inferior porque la presuposición de que se estaba actuando en el marco de la legalidad, que alega la parte actora, no puede servir por las razones que hemos dicho al valorar la culpabilidad ni, además, se puede graduar la sanción sin atender al perjuicio causado que la propia parte identifica, aunque en este caso quedaría reducido al importe destinado a las prestaciones especiales y no a la otra conducta que acompañaba a este apartado de las sanciones.

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente la demanda y revocar parcialmente el acuerdo del consejo de ministros de 10 de junio de 2021, en el sentido que se indicará en la parte dispositiva de esta resolución.

Respecto de la medida cautelar que se adoptó por auto de esta Sala, de 2 de diciembre de 2021, por el que se suspendía la ejecutividad del Acuerdo impugnado, previa caución en forma de aval bancario, y en virtud de lo dispuesto en el art. 745, a la vista de lo contemplado en el 744.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su alzamiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, tal y como dispone el art. 205.2 e) de la LRJS.