STS 517/2021, 11 de Mayo de 2021

Tramitación administrativa.

1. El 6 de marzo de 2019 la Dirección Especial de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) extiende el Acta de Inspección n.º I282019007000135 por la comisión de una infracción grave y de otras cuatro infracciones muy graves. Propone una determinada sanción por cada una de las cinco infracciones, con un importe total de 412.531,99 euros.

   Las actuaciones inspectoras se habían iniciado el 8 de mayo de 2017, dando lugar a diversas aportaciones documentales y comparecencias de la Mutua inspeccionada, además de visita de inspección a la Clínica La Luz.

2. En fecha 17 de abril de 2019, con sello de la Oficina de Correos y fecha de entrada en el Registro de la ITSS del 22 de abril de 2019, la representación de Ibermutua presenta escrito de alegaciones frente al acta de referencia.

3. En fecha 24 de mayo de 2019 los Inspectores actuantes emiten un informe ampliatorio.

Sanción del Consejo de Ministros.

Aunque notificado el 5 de agosto de 2019, con fecha 26 de julio del mismo año, el Consejo de Ministros impone a Ibermutua una sanción en cuantía de 412.531 euros, como consecuencia del Acta de Infracción n° I282019007000135, extendida, en materia de Seguridad Social, por la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Infracciones imputadas.

Las actuaciones inspectoras que han desembocado en el Acuerdo Sancionador ahora impugnado, imputan un total de cinco infracciones a la referida Mutua:

1) Infracción de !o prevenido en las normas relativas a la constitución y funcionamiento de los órganos de gobierno y participación, en concreto las conductas descritas en los puntos 4.1.1 - en cuanto a la composición de la Junta Directiva, que infringe lo establecido en el art 87.1 texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (en adelante TRLGSS), que establece que la misma debe estar formada por empresarios asociados y un trabajador por cuenta propia adherido- y el punto 4.1.2. - por la que algunas de las empresas que forman parte de la Junta Directiva están sancionadas por infracciones graves o muy graves en materia laboral y de Seguridad Social-, infringiendo lo establecido en el artículo 34.2. 1° del Reglamento sobre colaboración de Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, en relación con el citado artículo 87 del TRLGSS.

Estas conductas se encuentran tipificadas corno una infracción grave en el artículo 28.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (en adelante TRLISOS): "No observar las normas relativas a la denominación y su utilización, y a la constitución y funcionamiento de sus órganos de gobierno y participación", y se propone una sanción por un importe de 6.250 euros.

2) Infracción a lo prevenido en el artículo 80.1 del TRLGSS, que señala como finalidad de la Mutua la colaboración en la gestión de la Seguridad Social, en relación con el artículo 92.1 del mismo cuerpo legal, que establece que el patrimonio de la Seguridad Social gestionado por las Mutuas debe destinarse al desarrollo de las funciones de Seguridad Social que tienen atribuidas. Las conductas que infringen estos preceptos son las siguientes:

Las descritas en los puntos 4.2.1, 4.2.3., 4.2.4 y 4.2.5 al destinar recursos de la Seguridad Social al pago de indemnizaciones a trabajadores y a gastos en establecimientos de hostelería o por desplazamientos, sin amparo legal en los términos que se han descrito y sin que se haya justificado su necesidad en relación con el desarrollo de la acción protectora que la Mutua tiene encomendada.

La descrita en los puntos 4.2.2 al cargar al patrimonio de la Seguridad Social gastos no asociados al desarrollo de la acción protectora de la Seguridad Social, siendo en este caso los que la Mutua denomina "gastos de representación".

La descrita en el punto 4.3 al abonarse a los trabajadores retribuciones superiores a las del marco legal de referencia.

Las descritas en los puntos 4.6.1 y 4.6.2 al cargar al patrimonio de la Seguridad Social gastos no asociados al desarrollo de la acción protectora de la misma tales como gastos en floristerías o por hostelería, restauración y otros tras la celebración de la junta directiva de 14 de septiembre de 2017.

El abono de dietas a asociados que forman parte de la Comisión Económica (comisión no prevista legalmente) del punto 4.1.3, contraviene lo establecido en el artículo 20.3.d) del citado Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, que prohibe que los asociados perciban cualquier clase de retribución por su gestión, con excepción de la compensación que por la asistencia a las reuniones de la Junta directiva perciban sus miembros, así como de las compensaciones que correspondan a los miembros de los órganos de participación a que se refiere el art. 32. Tal comportamiento, que viene a implicar un sobresueldo encubierto para determinados miembros de la junta directiva, supone destinar fondos de la Seguridad Social a fines que no se corresponden con el desarrollo de la acción protectora de la misma.

Estos comportamientos irregulares se ha considerado que se encuentran tipificados como una infracción muy grave recogida en el artículo 29.6 del TRLISOS cuando considera infracción el "...no aplicar el patrimonio estrictamente al fin social de la entidad...", proponiéndose una sanción por importe de 187.515 euros.

3) Infracción de lo prevenido en el artículo 42 del TRLGSS (cuando establece el alcance de la acción protectora del sistema de Seguridad Social, en relación con el artículo 80.2, que fija el ámbito de la colaboración en la gestión que han de asumir las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social), y los artículos 64 y 65 del TRLGSS, que requieren expresamente la existencia de "estados o situaciones de necesidad"; estas irregulares están mencionadas en el apartado 4.4.1 al haberse financiado prestaciones que no forman parte de la acción protectora de la Seguridad Social y/o no haber verificado que existe estado o situación de necesidad, así como por vulnerar el párrafo cuarto del artículo 42 del TRLGSS cuando señala que cualquier prestación de carácter público que complemente o amplíe las prestaciones contributivas de la Seguridad Social debe estar sujeta a los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad.

Estas conductas se encuentran tipificadas corno una infracción muy grave en el artículo 29.1 del TRLISOS cuando considera infracción el "Llevar a cabo operaciones distintas a las que deben limitar su actividad...".

Para esta infracción se propone, igualmente, una sanción por importe de 187.515 euros.

4) Infracción de lo previsto en el artículo 80.3 del TRLGSS y art 5.2 del Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, que establecen la prohibición expresa de que la colaboración de las Mutuas con la Seguridad Social pueda dar lugar a la concesión de beneficios de ninguna clase a favor de los empresarios asociados. Tal infracción se da por los hechos descritos en los siguientes apartados del acta de infracción:

Apartado 4.5, referido a cursos de formación, jornadas divulgativas o jornadas genéricas, de los que, sin amparo legal, han disfrutado empresarios asociados.

Apartado 4.4.3., referido a la realización de reconocimientos médicos previos por la Mutua, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, y beneficiando con ello a la empresa asociada.

Estas conductas se encuentran tipificadas corno una infracción muy grave en el artículo 29.6 del TRLISOS cuando considera infracción el "...distribuir beneficios económicos entre los asociados, con independencia de su naturaleza...". Se propone sanción por importe de 6.251 euros.

5) Infracción derivada de la conducta descrita en el apartado 4.4.2 del acta de infracción por la que se facturan por partida doble determinados conceptos dentro del marco de la prestación de servicios sanitarios concertados con la Clínica La Luz, lo que supone una falta de diligencia en la supervisión de la gestión de la prestación, que entra dentro de lo tipificado en el art. 29.9 del TRLISOS

Se trata, por tanto, de la comisión de una infracción muy grave, repetida en, al menos 678 facturas solamente en un año, 2015.

Para esta infracción se propone una sanción de 25.000 euros.

Demanda.

Con fecha 23 de noviembre de 2020 la Mutua sancionada, representada por Procurador y asistida por su Abogado, formula demanda impugnando el referido Acuerdo del Consejo de Ministros, al amparo del artículo 205.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Desarrolla unos Fundamentos de Derecho de carácter Procesal que abocarían a la nulidad del procedimiento seguido por diversas razones: (i) el principio "non bis in ídem (letra A; págs. 23 y 24); (ii) la «Violación de los principios de Interdicción a la arbitrariedad de los poderes públicos; tutela judicial efectiva y seguridad jurídica» (letra B; págs. 24 a 26); (iii) la «Violación del principio de interpretación extensiva» (letra C; págs. 26 y 27); (iv) la «Infracción de los principios de legalidad y tipicidad» (letra D; págs. 27 a 30); y (v) la «Nulidad/anulabilidad de la Resolución impugnada por infracción de las garantías y procedimiento que legalmente establece el artículo 35.1 a), b) y h) en relación con lo dispuesto en los artículos 53.1. e) e i) de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común al incurrir en los supuestos contemplados en el artículo 47.1. a) e) y f) o subsidiariamente del artículo 48. 1 y 2 de dicha norma» (letra E; págs. 30 a 33).

Respecto de los argumentos de fondo, expone las razones por las que cada una de las cinco infracciones sancionadas no son conductas contrarias al ordenamiento jurídico vigente en el momento de desarrollarse.

Solicita que revoquemos y dejemos sin efecto el Acuerdo sancionador o, subsidiariamente dispongamos la reducción de aquellas infracciones advertidas que en su caso estimemos mantener a su grado mínimo y como constitutivas de un grado inferior.

Contestación a la demanda e Informe de Fiscalía.

1. Con fecha 16 de noviembre de 2020 el Abogado del Estado presenta escrito de alegaciones a la demanda. Pide que dictemos resolución desestimatoria de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora. Evidencia que la Mutua está reiterando las alegaciones precedentemente realizadas y que no rebate los hechos relatados en el acta de infracción.

   Descarta que se haya producido la vulneración de las garantías invocadas por la Mutua en sus alegatos de índole general, en especial el principio "non bis in idem" y las garantías de defensa pues ha podido realizar alegaciones; es una entidad perteneciente al sector público estatal que está bajo la tutela de la Dirección General de Ordenación Jurídica de la Seguridad Social y debe someterse a las exigencias derivadas de ello.

2. Con fecha 21 de enero de 2021 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite su Informe, postulando la desestimación de la demanda.

   En primer término examina las alegaciones de carácter general que pretenden invalidar la sanción impuesta: 1º) Subraya que la Mutua pertenece al sector público, repercutiendo sus actuaciones en el patrimonio público de la Seguridad Social y no pudiendo actuar como cualquier entidad privada. 2º) Examina el principio "non bis in idem" y descarta que se haya infringido. Descarta que la inspección de actuaciones ya supervisadas por la Intervención General comporte anomalía alguna. 3º) Rechaza que exista vulneración de la tutela judicial pues resulta ajena a la Administración. 4º) Descarta que haya habido una interpretación extensiva de las previsiones de la LISOS. 5º) Considera que la legalidad y tipicidad no se han contrariado por el Consejo de Ministros pues todas las conductas están bien diseñadas en la Ley. 6º) Entiende que la motivación por remisión es válida y no perjudica al acto administrativo remitente.

   En segundo lugar afronta el examen individualizado de las cinco sanciones; considera que concurren las infracciones detectadas por la inspección y que el recurso debe fracasar.

Medida cautelar.

1. A la vista de lo interesado en la demanda, y tras la oportuna tramitación, mediante Auto de 21 de julio de 2020 esta Sala acordó:

   1. ) Suspender la ejecutividad del Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha de fecha 26 de julio de 2019 en lo que respecta a la sanción de multa, previa prestación ante este Tribunal, en el plazo máximo y beneficios de un mes, de caución en forma de un aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento ante este Tribunal, en la suma de 130.013 euros, más el interés de demora de dicho importe por el tiempo de la suspensión.

   2. ) En la medida en que no se hubiere hecho al amparo del anterior Auto de 23 de octubre de 2019, recibir el pleito a prueba y darle la tramitación legalmente prevista.

   3. ) No imponer costas como consecuencia de este incidente.

2. El Auto de 15 de octubre de 2020 clarifica la cuantía que debía avalarse (412.531 euros), declara que ya se ha constituido esa caución y ordena que prosiga el procedimiento.

Deliberación y fallo.

Se señaló para votación y fallo el día 11 de mayo de 2.021, en cuya fecha tuvo lugar.

Ibermutua e Ibermutuamur.

Ibermutua es la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n° 274, Entidad que, por virtud de lo dispuesto en la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 13 de diciembre de 2018 (B.O.E de 1 de enero de 2019) ha venido a quedar subrogada en cuantos derechos y obligaciones en su momento vinieron a corresponder a la Entidad, hoy extinta, Ibermutuamur, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, n° 274.

Composición de la Junta Directiva.

Ningún trabajador por cuenta propia adherido ha formado parte de la Junta Directiva en los ejercicios 2016, 2017 y 2018, manifestando la representante de la Mutua que está a la espera del oportuno desarrollo reglamentario.

En el periodo 2014-2018 forman parte de la Junta Directiva varias empresas sancionadas por infracciones graves o muy graves en el Orden Social. De las dieciséis integrantes de la Junta aparecen en esa condición: Banco Mare Nostrum , con 54 actas de infracción; Cobra, instalaciones y servicios S.A., con 24 actas de infracción; Zardoya Otis S.A., con 20 actas de infracción; El Pozo Alimentación S.A., con 4 actas de infracción; Corporación Alimentaria Peñasanta S.A., con 3 actas de infracción.

Tanto antes de integrarse en la Junta Directiva cuanto cada año, la Mutua exige a cada empresa una declaración responsable de que no está incursa en causa de incompatibilidad, la cual se entrega a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social. Consta documentalmente acreditado que así ha sucedido.

Trimestralmente, las empresas en cuestión aportan certificado emitido por la TGSS de estar al corriente en la pago de sus deudas con la Seguridad Social. Consta documentalmente acreditado que así ha sucedido.

Prestaciones especiales.

Las prestaciones especiales concedidas por la Comisión de Prestaciones Especiales de la Mutua han sido las siguientes:

En 2014, un importe de 649.296,71 euros que ha afectado a 556 beneficiarios.

En 2015, la cantidad de 766.756,06 euros se ha repartido entre 701 beneficiarios.

En 2016, se ha repartido la cantidad de 2.470.713,11 euros para 1.051 beneficiarios.

En 2017, un importe de 2.203.000 euros que ha afectado a 1.068 beneficiarios.

En total, se ha repartido la cantidad de 6.089.765, 88 euros para 3.376 beneficiarios en el periodo 2014 a 2017.

Son dieciséis los tipos de prestaciones concedidas por la Mutua en el periodo inspeccionado.

Asistencia sanitaria indebida.

El 17 de agosto de 2017, en las instalaciones de la Mutua de Espinardo (Murcia) se realizan pruebas de reconocimiento médico de cinco miembros de la plantilla del equipo UCAM Murcia de baloncesto bajo la supervisión del jefe de los servicios médicos del club, antiguo director médico de la Mutua. De ello se hicieron eco los medios de comunicación.

Formación impartida.

Durante los años 2017 y 2018 la Mutua organizó y financió una veintena de cursos no destinados a su propia plantilla, sino a terceras personas. La mayoría de ellos van dirigidos a la forma de actuar ante una Inspección de Trabajo, abordando otros materias como problemas del trabajo autónomo, incapacidad temporal en el sistema agrario, compromiso social responsable, novedades en materia laboral, subcontratación o empresa familiar.

La mayoría de tales cursos no solo tienen como beneficiarios a los trabajadores de empresas asociadas, sino que lo son Asesorías, Gestorías o terceras personas.

Facturación ajena.

1. La Mutua ha afrontado el pago de asistencia sanitaria y recuperadora prestada por la Clínica La Luz S.L. Durante 2015 por importe de 1.616.600 euros; durante 2016 en cuantía de 1.996.418 euros; en 2017 por un total de 1.730.683 euros. Dicha asistencia se prestó al amparo de un contrato conforme al cual "la compensación económica a satisfacer por la mutua por la prestación de la asistencia sanitaria será la resultante de aplicar las tarifas por acto médico que se especifican en hoja anexa, en la que quedan incluidos todos los impuestos, tasas, y cargas legales establecidas o que pudieran establecerse durante la vigencia del presente contrato". Conforme al mismo "Las tarifas de los derechos de quirófano incluyen la sala y todo el aparataje quirúrgico y anestésico desechable y no desechable para realizar una intervención quirúrgica. Incluye ropería y el material de higiene desechable y no desechable utilizado por el equipo quirúrgico y relacionado en el ANEXO 11. (...) En este apartado solo se facturará aparte el material desechable no relacionado en el ANEXO Il y la medicación utilizada en la intervención quirúrgica".

2. En el periodo 2015/2017 la Mutua ha abonado diversas cantidades por servicios de jardinería, cestas de plantas y coronas de flores por nacimientos y fallecimientos de familiares de empleados.

Pagos y beneficios personales.

1. Las cinco personas que integran la Comisión Económica de la Mutua han percibido una dieta de 314,32 euros (2015 a 2017) o 319,35 euros (desde febrero de 2017) por cada asistencia a sus reuniones (diez anuales), celebradas el mismo día que la Junta Directiva.

2. La cafetería de la sede central de Ibermutua atiende comidas de gran parte de la plantilla allí destinada y la empresa gestora ha facturado a la entidad 96.000 euros anuales por los "menús ejecutivo" (23,47 euros cada uno) y una cantidad individual por cada menú común (6,65 euros por persona).

3. A las personas trabajadoras que aparecen nominalmente relacionadas en el Acta de Infracción la Mutua admite compensarles el gasto por comida superando el límite fijado en convenio (11 euros), localizándose diversas comidas por prolongación de jornada por importes en cada caso variables, pero que se sitúan en valores de 15, 18, 20, 25 euros, etc.

4. La Circular interna n° 1/2016, elaborada por la propia Mutua, sobre compensación de gastos derivados de la actividad laboral establece que "cuando los empleados por razones laborales tengan que salir del ámbito provincial en el que radica su centro de trabajo se tendrá derecho a los siguientes conceptos indemnizatorios (..) los gastos de manutención, entendiendo por tales, aquellos que se produzcan durante el desarrollo del desplazamiento que tengan un origen laboral y que se refieran a gastos de comida y cena, no pudiendo, por tanto, liquidarse gastos correspondientes a desayunos salvo que se pernocte y el servicio del hotel no incluya el desayuno (..)". Sin embargo, un número indeterminado de gastos de representación abonados por la Mutua obedece al concepto de desayuno, sin que haya concurrido pernocta del trabajador.

5. Bajo el concepto "gasto de representación" la Mutua ha satisfecho diversas cantidades en 2015 (74.038 euros), 2016 (46.303 euros) y 2017 (47.957 euros).

6. La empresa que gestiona la cafetería de la sede central ha facturado a la Mutua diversas cantidades por reuniones de trabajo, Navidad o reunión de Directivos. Además, Ibermutua corre con los gastos del local y el personal (731.075 euros en 2017).

7. La empresa que gestiona la cafetería de la sede que la Mutua pose en Murcia, incluyendo hospital, le ha facturado las siguientes cantidades: 76.220,06 euros en 2015; 101.200,73 euros en 2016 y 93.743,82 euros en 2017, incluyendo celebración navideña para todo el personal (sus hijos en una ocasión), aperitivos en eventos con empresas asociadas y conceptos análogos (eventos formativos o divulgativos).

8. Un pequeño grupo de trabajadores percibe gastos de desplazamiento para acudir diariamente a su trabajo, sin que esté previsto en convenio colectivo.

9. La actuación inspectora ha puesto de relieve que numerosos trabajadores perciben retribuciones por encima de las fijadas en el convenio sectorial, tanto procedentes de las ocho Mutuas progresivamente fusionadas cuanto algunas personas de nueva contratación para puestos específicos como Dirección de Tecnologías de la Información o Dirección Territorial.

10. La estructura retributiva que consta en los recibos de salarios no siempre coincide con la prevista en el convenio colectivo.

11. Un número significativo de personas de la plantilla (167 en 2015) ha percibido complementos asociados al cumplimiento de objetivos. Sin ajustarse a las previsiones del convenio colectivo. Algún empleado ha visto adelantado el pago del incentivo cuando llegaba su momento de jubilación.

12. Como consecuencia de celebrarse la Junta Directiva de 14 de septiembre de 2017 en Mazarrón (Murcia), por invitación de una empresa asociada ("Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo") la Mutua afrontó el pago de facturas por 6,768 euros, al margen de las dietas.

Examen de la competencia.

Tanto para centrar los términos del debate que se desarrolla ante esta Sala Cuarta cuanto para cumplir con la necesidad de examinar nuestra propia competencia interesa revisar las previsiones de la LRJS que, en desarrollo de la LOPJ, la acotan.

1. El artículo 9º de la LRJS ("Sala de lo Social del Tribunal Supremo") determina nuestra competencia para conocer "en única instancia de los procesos de impugnación de actos de Administraciones públicas atribuidos al orden jurisdiccional social cuando hayan sido dictados por el Consejo de Ministros". En el presente caso no cabe duda de que el Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros con fecha 26 de julio de 2019 constituye uno de los "actos" aludidos por la norma, mientras que la atribución a este orden jurisdiccional deriva del juego combinado de un par de previsiones.

2. Atendiendo al contenido del acto impugnado, desde una perspectiva positiva, debemos recordar el artículo 2.s) LRJS, atribuyendo al orden social de la jurisdicción la "impugnación de actos de las Administraciones públicas, sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la vía administrativa, dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social, distintas de las comprendidas en el apartado o) de este artículo, incluyendo las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepción de las especificadas en la letra f) del artículo 3". La vertiente negativa o excluyente a que alude el precepto se refiere a "las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a [...] actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas [...]" ( art. 3.f LRJS).

3. Aquí se impugna la sanción impuesta a la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social demandante, como consecuencia de un acta de infracción levantada por haber cometido diversas infracciones en materia de Seguridad Social. Ahora bien, dicha acta de infracción no está vinculada con un acta de liquidación de cuotas, que es inexistente en el presente caso, al no darse los supuestos establecidos en el artículo 31 del RD 928/1998 de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes de liquidación de cuotas de la Seguridad Social. En definitiva, se impugna no una actuación administrativa recaída en procedimiento de liquidación de cuotas, sino en procedimiento sancionador, como consecuencia de un acta de infracción, que ha finalizado en una sanción.

4. Pese a que la sanción tiene que ver con el patrimonio de la Seguridad Social y los gastos realizados por Ibermutua, el supuesto no tiene encaje en el ya señalado apartado f) del artículo 3 de la LRJS, en el que se incluyen las actas de liquidación y de infracción, conjuntas o con tramitación simultánea ( artículo 34 del citado Reglamento), sino que se incluye en la regla general de atribución competencial al orden social del artículo 2 del mismo texto legal.

Sobre los hechos probados y su valoración.

Conforme a lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS, debemos advertir que la relación de hechos probados realizada tiene como base tanto el Acta de la Inspección de Trabajo y el Informe complementario a que se ha hecho referencia en el Antecedente Primero cuanto la voluminosa documental obrante en el propio expediente. Sin perjuicio de cuanto diremos en nuestras consideraciones jurídicas interesa resaltar ahora lo siguiente:

Primero.- Tal y como ha puesto de manifiesto el Abogado del Estado, en la presente ocasión no se ha solicitado la práctica de prueba alguna ante esta Sala.

Segundo.- Lo que se debate es el alcance jurídico de los hechos probados, que la Mutua acepta como tales.

Tercero.- Tanto el Acta de Infracción cuanto el Informe complementario incorporan como "Hechos Comprobados" calificaciones y valoraciones que quedan fuera de la presunción de certeza propia de esas actuaciones fiscalizadoras. El artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social prescribe que "Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables".

Cuarto.- En la mayoría de cuestiones, el Acuerdo del Consejo de Ministros refuta las alegaciones (jurídicas, como hemos dicho) por remisión al contenido de las actuaciones inspectoras. Sin perjuicio de las consideraciones que en cada momento proceda, ello exige que separemos en todo momento lo que constituyen "hechos constatados" de lo que sean operaciones de alcance jurídico.

Motivos generales de impugnación.

En concordancia con las alegaciones previamente formuladas por la Mutua, su demanda dedica extensa atención a exponer las razones que, en su criterio, abocan a la declaración de nulidad del expediente sancionador: arbitrariedad de los poderes públicos, tutela judicial, seguridad jurídica, interpretación extensiva de normas sancionadoras, confianza legítima, legalidad, tipicidad, motivación. Se trata de argumentaciones que podemos considerar trasversales, en la medida en que buena parte de ellas afectan a las diversas sanciones impuestas. Vienen, además, precedidas por una extensa exposición sobre la naturaleza jurídica de las Mutuas.

1. Naturaleza de las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

   1. Sentido del debate.

      Una parte de las infracciones que se imputa a la Mutua está relacionada con conductas que comportan un mayor gasto al Patrimonio de la Seguridad Social, ello sin ninguna justificación de su necesidad o conveniencia para la gestión de la Seguridad Social, por lo que se está ante un uso indebido de fondos públicos y ante una gestión que aumenta el gasto público innecesariamente.

      La Mutua, tanto en sus alegaciones cuanto en su demanda, viene insistiendo en que posee naturaleza de Derecho Privado y que no puede examinarse su decisión prescindiendo de ese crucial dato. Afirma que el acto impugnado desconoce la naturaleza privada de la Mutua recurrente.

   2. Regulación básica.

      La STS 220/2017 de 15 marzo (rec. 159/2016), al hilo de las limitaciones a mejoras de Seguridad Social introducidas por el RDL 20/2012 para al personal al servicio de las Administraciones Públicas y órganos constitucionales ha tenido que examinar su naturaleza jurídica, poniendo de relieve lo que sigue:

   1. La Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, considera que las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en su función pública de colaboración en la gestión de la Seguridad Social forman parte del sector público estatal administrativo ( artículo 3.1.a), separado del empresarial y del fundacional. La redacción vigente de la norma (en vigor desde 2 de octubre de 2016) procede de la Ley 40/2015.

   2. La Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012, sienta las Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica en materia de gastos de personal al servicio del sector público (art. 22). Prescribe que, a sus efectos, integran el sector público las entidades públicas empresariales y el resto de los organismos públicos y entes del sector público estatal, autonómico y local (apartado Uno.g).

   3. El derogado texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCS), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, dispone que ("a los efectos de esta Ley"), se considera que forman parte del sector público las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social ( art. 3.1.g). A su vez, el número 2 del mismo artículo 3º establece que ("dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley"), tendrán la consideración de Administraciones Públicas diversos entes, organismos y entidades. Entre ellos no aparecen las Mutuas que nos ocupan.

   4. El artículo 80.4 de la LGSS de 2015 prescribe que las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social "forman parte del sector público estatal de carácter administrativo, de conformidad con la naturaleza pública de sus funciones y de los recursos económicos que gestionan, sin perjuicio de la naturaleza privada de la entidad". Y el apartado 1 del mismo artículo las define como "asociaciones privadas de empresarios constituidas mediante autorización del Ministerio de Empleo y Seguridad Social e inscripción en el registro especial dependiente de este, que tienen por finalidad colaborar en la gestión de la Seguridad Social, bajo la dirección y tutela del mismo, sin ánimo de lucro y asumiendo sus asociados responsabilidad mancomunada en los supuestos y con el alcance establecidos en esta ley."

      Conforme al artículo 80.3 LGSS "La colaboración de las mutuas en la gestión de la Seguridad Social no podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil ni comprenderá actividades de captación de empresas asociadas o de trabajadores adheridos".

   5. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en su artículo 3.1.f) incluye a las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social en el sector público.

   3. Consideraciones sobre la cuestión.

      Es notorio el esfuerzo que despliega la Mutua demandante para acreditar su condición de asociación privada. Lo mismo puede afirmarse del Acuerdo Sancionador impugnado o de los escritos de la Abogacía del Estado y del Ministerio Fiscal, en este caso al recalcar la inserción de la Mutua en el sector público estatal.

      Siendo innegable su ontología compleja, resulta imposible que esta Sala opte por una solución radical. Ni todas las reglas dirigidas a entes del sector público les son trasladables, ni la Mutua puede quedar al margen de las cautelas o restricciones que a su "capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines" ( art. 80.1.II LGSS) imponga el ordenamiento.

      Por eso el Ministerio del ramo ejerce las "facultades de dirección y tutela sobre las mutuas colaboradoras" ( art. 98.1 LGSS), la Intervención General de la Seguridad Social las audita anualmente ( art. 98.2 LGSS) o, por finalizar con los ejemplos, "ajustarán su actividad contractual a las normas de aplicación a los poderes adjudicadores que no revisten el carácter de Administración Pública, contenidas en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público" ( art. 94.1 LGSS).

      En consecuencia, no es la ontología de la Mutua (privada) ni su inserción funcional (sector público) un argumento del que pueda derivar la solución a las impugnaciones que la demanda ha planteado.

   4. Conclusión.

      La consideración de la doble faceta apuntada habrá de estar presente a la hora de examinar el ajuste a Derecho de cada una de las infracciones imputadas a Ibermutua y por ella reclamadas.

2. Duplicidad sancionadora.

   1. Alegaciones de la demanda.

      Reclama la demanda que declaremos la nulidad del procedimiento conforme a los arts. 47.1. a), d) y e) y 48.1 de la Ley 39/2015, por la inobservancia por parte de la resolución recurrida del principio "non bis in idem", en la medida en que el Acuerdo impugnado vuelve a revisar conductas y actuaciones ya auditadas "sin reparo" por la Intervención General y el Tribunal de Cuentas.

      Concuerda su protesta con los argumentos vertidos sobre el principio de confianza legítima, todo ello partiendo de que la actuación inspectora se ha realizado respecto de actividades ya auditadas sin reparo por la Intervención General de la Seguridad Social.

   2. Alcance del principio "non bis in idem".

      El principio non bis in idem, según reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional, veda la imposición de una dualidad de sanciones "en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento" ( STC 2/1981, FJ 4; reiterado entre muchas en las SSTC 66/1986, de 26 de mayo, FJ 2; 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3; 234/1991, de 16 de diciembre, FJ 2; 270/1994, de 17 de octubre, FJ 5; y 204/1996, de 16 de diciembre, FJ 2). Asimismo, dicho Alto Tribunal tiene declarado que la garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental ( STC 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, SSTC 159/1985, de 27 de noviembre, FJ 3; 94/1986, de 8 de julio, FJ 4; 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3; y 204/1996, de 16 de diciembre, FJ 2).

      La STS 469/2020 de 18 junio (rcud. 2136/2017), dictada por el Pleno de esta Sala, ha resumido el alcance del principio invocado por la demandante. Tras exponer detalladamente la evolución de la doctrina constitucional concluye así:

      Queda con ello claro que el TC ratifica la doctrina tradicional que mantiene la ineludible exigencia de que concurra la triple identidad de sujetos, hechos y fundamentos, para que pueda entrar en juego el principio que proscribe la doble sanción penal y administrativa.

      La más reciente STC 70/2012, de 16 de mayo, rec. 9432/2006 (BOE 117/2012), resuelve en el mismo sentido y en aplicación de la doctrina de las antedichas resoluciones a las que expresamente se remite.

   3. Consideraciones específicas.

      El control financiero que realiza la IGSS, ni es en puridad una actividad inspectora, ni tampoco tiene naturaleza sancionadora, por lo que no existe duplicidad de procedimiento sancionador alguno, ni consta una doble sanción por los mismos hechos ni, por consiguiente, cabe apreciar la infracción del principio del non bis in idem que se alega. Por un lado, "Las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social serán objeto anualmente de una auditoría de cuentas, de conformidad con lo establecido en el artículo 168.a) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que será realizada por la Intervención General de la Seguridad Social" ( art. 98.2 LGSS), mientras que, por otro, "La inspección de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social será ejercida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con arreglo a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social" ( art 98.4 LGSS).

      Las competencias relativas a la IGSS y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se desarrollan en ámbitos distintos y mediante procedimientos diferentes, de modo que no existe solapamiento ni duplicidad en ningún caso. La IGSS tiene atribuido exclusivamente el control interno económico-financiero de las mutuas colaboradoras, mientras que la Inspección vela por el cumplimiento de las disposiciones que se refieren a la constitución, organización, gestión y funcionamiento de las mutuas, señalando las responsabilidades en las que estas entidades pudieran incurrir.

      Cosa distinta es que determinadas actuaciones económico-financieras que la IGSS o la Autoridad que controla y supervisa la Mutua han considerado ajustadas a Derecho sean, posteriormente, calificadas como ilegales. Pero no se tratará de una doble sanción, sino que la argumentación deberá discurrir por otros derroteros.

   4. Conclusión.

      No existe infracción de garantías constitucionales prohibitivas de la doble sanción aunque las mismas conductas que han sido objeto de fiscalización por determinado órgano (Inspección General de la Seguridad Social) resulten examinadas por otro (Inspección de Trabajo y Seguridad Social).

3. Infracción de diversos principios del Derecho Sancionador.

   El artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Pública (LPAC) dispone que son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones "que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional"; o los "dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados". Por su lado, el artículo 48.1 de la propia norma prescribe que "son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder".

   1. Alegaciones de la Mutua.

      La demanda considera que se han vulnerado varios principios estrechamente vinculados al Derecho Sancionador: interdicción de la arbitrariedad, seguridad jurídica, tutela judicial e interpretación extensiva de normas sancionadoras. En consecuencia, interesa que constatemos o declaremos la nulidad del Acuerdo Sancionador.

   2. La seguridad jurídica.

      La seguridad jurídica equivale a "la certeza de la norma que hace previsibles los resultados de su aplicación. Sendos aspectos -certeza y previsibilidad- se encuentran íntimamente vinculados. Muestran las dos vertientes objetiva-subjetiva, definitorias de la seguridad jurídica, que aparecen reflejadas en la doctrina del Tribunal Constitucional, cuando afirma que la seguridad jurídica debe ser entendida desde un plano objetivo como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados ( STC 15/1986, de 31 de enero, FJ 1); pero además, desde una perspectiva subjetiva como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho" ( STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5).

      No puede afirmarse que la ITSS o la Autoridad Laboral hayan vulnerado la seguridad jurídica, con carácter general, como consecuencia de sus actuaciones inspectoras o de la decisión punitiva. Han explicado los hechos examinados, han invocado la regulación aplicable y extraído las consecuencias de ello. Que la interpretación sea errónea, que los hechos carezcan de reprochabilidad o que medie algún antecedente que destipifique la conducta son posibilidades que solo cabe examinar respecto de cada una, en concreto, de las sanciones impuestas.

      Con independencia de lo que resulte de ello, tiene razón el Ministerio Fiscal cuando sostiene que "la Administración ha actuado en el presente caso, en aplicación de las normas que le autorizan a efectuar un control financiero y, asimismo, una actividad inspectora acerca del funcionamiento de las Mutuas, normas jurídicas que eran y son conocidas por la recurrente".

   3. La tutela judicial.

      Dispone el artículo 24.1 de la Constitución que "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión". Se trata de un derecho fundamental de muy amplio espectro y que se proyecta sobre todas las reglas ordenadoras del proceso judicial o sobre las vías de acceso al mismo.

      La tutela judicial, por definición, ha de otorgarse por aquellos órganos integrados en el Poder Judicial, no por los administrativos. Éstos únicamente infringirían dicho derecho en el caso de que impidiesen o menoscabasen el acceso a los tribunales. Es evidente que la Mutua ha podido combatir el Acuerdo Sancionador ante el órgano legalmente predeterminado (cf. el Fundamento Primero de esta sentencia) y con arreglo al procedimiento establecido ( art. 205.2 LRJS).

   4. La aplicación extensiva.

      En el ámbito sancionador está proscrita la interpretación extensiva de las normas. El Título Preliminar del Código Civil advierte que "las leyes penales, las excepcionales y de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas". Más específicamente, el art. 27.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) prescribe que "Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica".

      Se trata de una protesta que cobra especial sentido respecto de las sanciones por no contar en la Junta Directiva de Ibermutua con un representante de los rabajadores por cuenta propia adheridos o por haber acordado la concesión de determinadas prestaciones especiales. Siendo innegable que estamos ante un importante principio interpretativo, sin embargo, su proyección al caso ha de remitirse al concreto análisis de cada una de las sanciones impuestas.

   5. La legalidad y tipicidad.

      Conforme al artículo 1.1 LISOS "constituyen infracciones administrativas en el orden social las acciones u omisiones de los distintos sujetos responsables tipificadas y sancionadas en la presente Ley y en las leyes del orden social". El artículo 25.1 LRJSP acoge el principio de legalidad ("La potestad sancionadora de las Administraciones Públicas se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley") y su artículo 27.1 hace lo propio con el principio de tipicidad ("Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley").

      Debemos advertir lo mismo que en el apartado precedente. La eventual infracción de estos principios (vinculada al necesario desarrollo reglamentario respecto de la composición de las Juntas y a la no concreción de la norma respecto de las prestaciones especiales que se acaba de exponer) solo puede apreciarse al examinar con detalle cada una de las sanciones impuestas.

4. Infracción de garantías del procedimiento.

   1. Alegaciones de la demandante.

      La Mutua recurrente alega la nulidad o anulabilidad de la resolución combatida por infracción de las garantías y procedimiento que legalmente establece el art. 35.1.a), b) y h) en relación con los arts. 53.1.e) e i) de la Ley 39/2015 por incurrir en los supuestos contemplados en el art. 47.1.a), e) y f) o subsidiariamente en el art. 48.1 y 2 de dicha norma.

      En concreto, invoca falta de motivación, al limitarse a "aducir como única motivación, bien sea una fórmula de índole retórico, cuando no a sentar como todo razonamiento " los extremos acotados en las páginas 155 y 167 del acto combatido, que reproduce.

   2. Sobre la falta de motivación.

1. El deber de motivación, en principio, "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( STC 14/1991), es decir, "la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( SSTC 28/1994, 153/1995 y 32/1996).

   Además, dicho Alto Tribunal también ha afirmado que "es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal superior a la Sentencia de instancia que era impugnada "( SSTC 174/1987, 146/1990, 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 231/1997 o 36/1998).

2. Las anteriores consideraciones, bien que referidas a la motivación de resoluciones judiciales son del todo trasladables a las administrativas. La resolución impugnada se remite al informe ampliatorio emitido por los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social actuantes y a la propuesta de resolución (pág. 155). Esta remisión, siendo censurable, permite que la Mutua conozca las razones aducidas por la Administración para sustentar la existencia de las infracciones imputadas y de sus respectivas sanciones.

   3. Sobre la globalidad de las sanciones.

1. La demanda considera anómalo que el Acuerdo le imponga cinco sanciones, sin hacer la lógica y necesaria atribución de sus importes a cada una de las conductas englobadas en cada sanción.

2. El Acuerdo, en efecto, considera que se han producido cinco infracciones e impone otras tantas sanciones, atribuyendo un importe concreto a cada una de ellas.

3. En principio, el hecho de que se hayan integrado en cada uno de los tipos diversas conductas, por considerar, tal y como se recoge en el acta de infracción que cada una de ellas era "per se" subsumible en el mismo tipo, no implica que haya de individualizarse el importe correspondiente a cada conducta, pues la infracción es una sola y el importe es único, sin que se lesione del derecho de defensa de la recurrente, pues la resolución explicita los comportamientos infractores de manera individualizada, así como su subsunción en cada uno de los tipos sancionadores.

   En particular, respecto de dos de las infracciones contempladas sí se apreciará la dificultad de diferenciar la relevancia de cada conducta, pero los resortes interpretativos a alcance de este Tribunal son bastantes para tutelar los derechos del sujeto sancionado, sin necesidad de aplicar la grave consecuencia por él preconizada. Más adelante volveremos sobre el tema.

Composición de la Junta Directiva ( artículo 28.2 LISOS ).

La primera de las conductas sancionadas contempla dos conductas de la Mutua que el Acuerdo sancionador reconduce al artículo 28.3 LISOS. Durante el periodo objeto de inspección, el citado precepto ha permanecido inalterado, tipificando como infracción grave la de "no observar las normas relativas a la denominación y su utilización, y a la constitución y funcionamiento de sus órganos de gobierno y de participación".

1. Conductas sancionadas.

   En el HP Segundo hemos dado cuenta de lo que, siendo además pacífico en su objetividad, motiva la primera de las sanciones impuestas a la Mutua: que su Junta Directiva no ha integrado a un trabajador por cuenta propia adherido y que entre las dieciséis empresas de la Junta Directiva aparecen cinco que han sido sancionadas, en firme, como autoras de infracciones graves o muy graves en el Orden Social.

2. Presencia de autónomos adheridos en los órganos de gobierno.

   1. Regulación.

      El artículo 86.1 LGSS dispone que la Junta General "es el órgano de gobierno superior de la mutua y estará integrada por todos los empresarios asociados, por una representación de los trabajadores por cuenta propia adheridos en los términos que reglamentariamente se establezcan".

      El artículo 87.1 LGSS identifica a la Junta Directiva como el órgano colegiado al que corresponde el gobierno directo de la mutua y añade lo siguiente: "Estará compuesta por entre diez y veinte empresarios asociados, de los cuales el treinta por ciento corresponderá a aquellas empresas que cuenten con mayor número de trabajadores, determinadas con arreglo a los tramos que se establecerán reglamentariamente, y un trabajador por cuenta propia adherido, todos ellos designados por la Junta General. También formará parte el representante de los trabajadores mencionado en el artículo anterior".

      Consideran los Inspectores actuantes (a cuya valoración se remite el Acuerdo impugnado) que la previsión legal del artículo 87.1 LGSS sobre presencia de un trabajador adherido en la Junta Directiva "es de aplicación directa en este caso sin otra consideración".

   2. Consideraciones generales.

      La incorporación de la figura de los trabajadores autónomos a las Mutuas comportó la necesidad de realizar diversos ajustes pues tales entidades siguen siendo "asociaciones privadas de empresarios" ( art. 80.1 LGSS) pero también dispensan prestaciones y servicios "a favor de los trabajadores al servicio de los empresarios asociados y de los trabajadores por cuenta propia adheridos" ( art. 82.1 LGSS).

      Eso es lo que explica que este colectivo de personas que desarrollan su actividad por cuenta propia deban formalizar su adhesión a una de las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social a fin de cubrir determinadas situaciones de necesidad ( art. 83.1.b LGSS). Cuando la Ley traslada esa realidad a los órganos de gobierno de las Mutuas da cabida a una representación del citado colectivo tanto en la Junta General cuanto en la Junta Directiva.

      Es innegable que la presencia de personas autónomas en la Junta General solo puede tener lugar "en los términos que reglamentariamente se establezcan". Ello significa que la ausencia de ese colectivo en el órgano de gobierno superior solo puede exigirse a partir del momento en que la norma reglamentaria indique el modo en que se articula. Que ello sea así no solo deriva de la literalidad de la norma, sino también del propio diseño del modelo: mientras que toda empresa asociada a la Mutua forma parte del citado órgano soberano, no todo autónomo adherido posee tal condición de miembro nato sino que se establece un mecanismo representativo sobre cuyo fundamento y finalidad no es necesario ahondar en este momento.

      La Junta Directiva está integrada por aquellos empresarios que sean miembros de la Junta General que sean designados al efecto por la misma. Añade la Ley que los empresarios integrantes serán "entre diez y veinte", mientras que solo habrá "un trabajador por cuenta propia adherido" ( art. 87.1 LGSS).

   3. Consideraciones sobra la conducta sancionada.

      Son varias las razones que nos llevan a disentir del criterio acogido por el Acuerdo sancionador y a sostener que no es exigible a la Mutua que integre a una persona que se haya adherido a la misma en cuanto trabajadora por cuenta propia.

      Primero.- La Junta Directiva está diseñada como emanación de la Junta General. Va contra la lógica de la LGSS asumir que no existe obligación de incorporar al órgano más amplio y numeroso a ningún representante en tanto surja el desarrollo reglamentario, pero que sí que existe esa obligación para hacerlo al órgano más ejecutivo.

      Segundo.- En la Junta General está previsto que exista "una representación de los trabajadores por cuenta propia adheridos", mientras que en la Junta Directiva se dispone que solo haya una persona de tal condición. Si para elegir la representación (en número por determinar) se ha previsto un desarrollo reglamentario, carece de sentido que se prescinda de los criterios acogidos en él a la hora de designar a solo una persona.

      Tercero.- Exigir que la Junta General designe a una persona para integrarse en la Junta Directiva y que sea ajena a la misma contrasta con la necesidad de que el representante de los trabajadores que se integra en los dos órganos sea el mismo: El art. 87.1 LGSS dispone que también formará parte "el representante de los trabajadores" que pertenezca a la Junta General, y no cualquier otra persona elegida al efecto.

      Cuarto.- En suma, el legislador ha remitido al desarrollo reglamentario la presencia de este colectivo en la Junta General y no ha realizado cautela alguna porque presupone que una (y solo una) de las que integre esa "representación" deberá ser designada para incorporarse a la Junta Directiva. Al faltar el presupuesto (presencia en la Junta General) tampoco puede derivarse la consecuencia (presencia en la Junta Directiva).

   4. Conclusión.

      Por las razones expuestas, consideramos que en tanto no exista presencia de trabajadores por cuenta propia adheridos en la Junta General de la Mutua resulta inexigible a ese órgano que proceda a designar una persona de tal colectivo para integrarse en la Junta Directiva.

      Eso significa que la primera de las dos infracciones subsumidas por el Acuerdo impugnado en el artículo 28.2 LISOS no concurre.

3. Presencia de empresas sancionadas en la Junta Directiva.

   1. Regulación.

      Como queda ya expuesto, el artículo 87 LGSS dispone que la Junta Directiva está compuesta "por entre diez y veinte empresarios asociados, de los cuales el treinta por ciento corresponderá a aquellas empresas que cuenten con mayor número de trabajadores".

      El artículo 34.2 del Reglamento sobre colaboración de las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social (RCM), aprobado mediante Real Decreto 193/1995 de 7 de diciembre, dispone que no podrán formar parte de la Junta Directiva "Las empresas asociadas que no estén al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones como mutualistas de la entidad y, en general, en el de las obligaciones derivadas de la legislación social, si las infracciones se hubieran tipificado como graves o muy graves, de conformidad con lo establecido en la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones de orden social".

   2. Alcance del debate sobre la infracción.

      Se ha acreditado que existen sanciones impuestas a cinco empresas integradas en la Junta Directiva, pero ello no significa que la Mutua haya cometido automáticamente la infracción de referencia.

      La Mutua se esfuerza en demostrar su buena fe porque viene exigiendo a las empresas integradas en la Junta Directiva no solo la declaración responsable de que no están incursas en causa de incompatibilidad sino también el certificado emitido por la TGSS (véase el HP Segundo). Además, cuestiona la constitucionalidad de un precepto que abocaría a considerar las sanciones anteriores como una especie de "antecedente penal" imprescriptible.

      Tanto el Acuerdo sancionador impugnado (remitiéndose a las actuaciones inspectoras) cuanto el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado consideran que estamos ante una infracción objetiva.

   3. Consideraciones generales sobre el precepto.

      Cuando el artículo 34.2 RCM establece la incompatibilidad descrita está anudando una consecuencia desfavorable para las empresas que hayan cometido infracciones graves o muy graves respecto de sus "obligaciones derivadas de la legislación social". Se les impide la pertenencia (acceso o permanencia) a la Junta Directiva cuando "no estén al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones". La interpretación que el Acuerdo sancionador da a tal norma comporta que cuando una empresa ha sido sancionada por infracción grave o muy grave incurre en esa causa de incompatibilidad. Son varias las razones por las que no consideramos acertada esa interpretación.

      Primero.- La LISOS establece, en sus artículos 39 y siguientes, las sanciones aplicables a las conductas que tipifica; ninguna sanción accesoria aparece comportando la imposibilidad de pertenencia a las Junta Directiva de una Mutua.

      Segundo.- Resulta difícil de cohonestar con los valores propios del Derecho Sancionador que una infracción pretérita, sin especificar ni siquiera el tiempo en que fue competida, comporta la incompatibilidad de referencia.

      Tercero.- Lo que es más importante: el precepto reglamentario en estudio no determina que exista incompatibilidad como consecuencia de que una empresa haya incurrido en conductas graves o muy graves ya sancionadas. Alude a empresas "que no estén al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones" y resulta innegable que ese censurable comportamiento ya no puede predicarse de quien fue castigado y cumplió con la pena impuesta.

      Cuarto.- Desde la óptica de las empresas afectadas, si se interpreta como hace el Acuerdo impugnado, el precepto reglamentario no basta para colmar las garantías de la tipicidad pues "Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley" ( art. 27.2 LRJSP).

   4. Consideraciones sobre la conducta sancionada.

      A Ibermutua no se le reprocha que integre en su Junta Directiva a empresas que tengan pendiente el cumplimiento de sus obligaciones, sino que admita en su Junta Directiva a empresas que las incumplieron y fueron sancionadas. El Acuerdo sancionador (en línea con la actuación inspectora) no sostiene que haya empresas integradas en la Junta Directiva, que hayan sido sancionadas en firme y que no hayan cumplido la sanción.

      Creemos, por tanto, que la interpretación correcta del precepto reglamentario no aboca a la conclusión que asume el Acuerdo sancionador. Por razones diversas a las expuestas por la demandante, entendemos que no concurre la infracción del artículo 28.2 LISOS que le reprocha el punto 4.1.2 del Acta.

Gastos indebidos ( artículo 29.6 LISOS ).

La segunda de las conductas sancionadas contempla un ramillete de actuaciones de la Mutua que el Acuerdo sancionador reconduce al artículo 29.6 LISOS. Durante el periodo objeto de inspección, el citado precepto ha permanecido inalterado, tipificando como infracción muy grave la de "no aplicar el patrimonio estrictamente al fin social de la entidad".

El Acuerdo sancionador ha impuesto la sanción en su grado máximo y, dentro del mismo, en la cifra más elevada (187,515 euros).

1. Conducta sancionada.

   El Acuerdo del Consejo de Ministros en este punto se remite al Acta de Infracción a la hora de describir la conducta sancionada: "gastos derivados de la compensación por comidas, los gastos de cafetería en el domicilio social, las facturas en otros establecimientos de hostelería, los relativos a la compensación por kilometraje, los denominados gastos de representación, las retribuciones del personal laboral, gastos en conceptos como servicios de jardinería, cestas de plantas y coronas de flores por nacimientos y fallecimientos de familiares de empleados, plantas para hospitales, coronas para tanatorios, etc., el abono de dietas a miembros de comisiones no legalmente establecidas con cargo a patrimonio histórico o los gastos derivados de la Junta Directiva 14/09/2017".

   Además de resumir "la actuación inspectora", el Acuerdo concluye que estamos antes gastos prescindibles; que la gestión de la Mutua habría sido igual de eficaz sin ellos; que no hay fin social alguno que sirva de justificación: en fin, que "el escrito ampliatorio de los inspectores actuantes ya da cumplida respuesta a cada una de las alegaciones formuladas por la Mutua respecto de los distintos hechos o apartados" (pág. 163).

   Como se observa, hay una pluralidad de conductas que, todas ellas, acaba configurando, a criterio de la Autoridad Laboral, un incumplimiento muy grave.

2. Debate procesal.

   1. El Abogado del Estado considera que el detallado número de casos muestra que la Mutua no buscaba cumplir su fin social, el cual podría haberse llevado a término sin las actuaciones sancionadas; ni se ha potenciado el rendimiento de gestión interna de la Mutua; ni se ha mejorado las prestaciones satisfechas.

   2. La Mutua sancionada cuestiona tanto el modo de proceder del Acuerdo sancionador, englobando conductas muy diversas en un solo apartado y dificultando el discernir la sanción eventualmente correspondiente a cada una de ellas cuanto la pertinencia de todas y cada una de las sanciones. Advierte que la Autoridad Laboral está sancionando lo que había sido validado por otros órganos de la Administración, en concreto, por la Intervención General de la Seguridad Social.

   3. Por su parte, el representante del Ministerio Fiscal advierte: 1º) Que no cabe abonar dietas a los miembros de las diversas Comisiones porque los arts. 38 y 76 de los estatutos sociales disponen que sus miembros no percibirán retribución alguna y actuarán de forma gratuita. Tales dietas se han abonado con cargo al Patrimonio Histórico de la Mutua, como reconoce la recurrente, pese a que conforme al art. 93.1 LGSS dicho Patrimonio histórico se halla igualmente afectado estrictamente al fin social de la entidad. 2º) Que se hacen coincidir las fechas de celebración de las reuniones de la Junta Directiva y la Comisión Económica, cuyos 5 miembros pertenecen a la Junta Directiva, teniendo lugar la primera una hora más tarde que la segunda, con el resultado de duplicar la compensación económica por asistencia. 3º) Que los gastos de representación no pueden validarse sin pernocta, máxime cuando la Circular interna nº 1/2016, elaborada por la propia Mutua , sobre compensación de gastos derivados de la actividad laboral establece literalmente que " cuando los empleados por razones laborales tengan que salir del ámbito provincial en el que radica su centro de trabajo se tendrá derecho a los siguientes conceptos indemnizatorios (...) los gastos de manutención, entendiendo por tales, aquellos que se produzcan durante el desarrollo del desplazamiento que tengan un origen laboral y que se refieran a gastos de comida y cena, no pudiendo, por tanto, liquidarse gastos correspondientes a desayunos salvo que se pernocte y el servicio del hotel no incluya el desayuno (...)

3. Consideraciones de orden general sobre esta sanción.

   1. Tiene razón la Mutua cuando advierte que aunque se estuviera ante gastos indebidamente realizados, lo que en ningún caso se acredita (pese a que es elemento esencial del tipo aplicado) es que haya habido conductas de significado patrimonial que comporten destinar recursos a un fin distinto al de la Mutua colaboradora con la Seguridad Social.

      Dicho de otro modo: que una entidad destine fondos a adquirir bienes o servicios ajenos a los expresamente permitidos por la Ley no comporta que esté actuando al margen de su propio fin social en todo caso. Por ejemplo, una Mutua puede estar realizando "operaciones distintas a aquellas a las que deben limitar su actividad" ( art. 29.1 LISOS); puede incumplir la normativa respecto de cuantía en materia de gastos de administración ( art. 28.5 LISOS); etc.; y, sin embargo, en estos casos no cabe duda de que actuaciones contrarias a Derecho pudieran estar ordenadas al cumplimiento del fin social.

      Las exigencias (legalidad y tipicidad) propias del Derecho Sancionador ("Constituyen infracciones administrativas en el orden social las acciones u omisiones de los distintos sujetos responsables tipificadas y sancionadas en la presente Ley y en las leyes del orden social", conforme al art. 1.1 LISOS) y el resto de garantías inherentes al mismo obligan a examinar si se ha producido la infracción sancionada, descartando su alternativa subsunción en otros tipos.

   2. En numerosas conductas reprochadas a la Mutua se parte de que toda remuneración o ventaja no contemplada en el convenio colectivo sectorial constituye una infracción muy grave a la LGSS. Sin embargo, lo cierto es que existen otras fuentes de la relación laboral, tales como los convenios colectivos de empresa ( art. 84 ET), los pactos individuales ( art. 3.1.c ET), los acuerdos de empresa ( art. 37.1 CE), las condiciones más beneficiosas ( art. 3.1.c) o los usos profesionales ( art. 3.1.d ET). Por ejemplificar, el envío de un ramo de flores cuando nace un hijo de quien trabaja para la empresa, el abono del coste del desplazamiento semanal al hogar familiar, la celebración navideña con la plantilla o el suministro del almuerzo a quienes prestan servicios con determinado régimen horario aparecen como contraprestaciones naturales en determinados casos.

      La misma reflexión cabe respecto del otrora identificado como poder premial de la empresa, es decir, compensación económica a quien se ha destacado en el desempeño de su actividad; o la propia fijación de un plan de incentivos. Sobre todas estas cuestiones nuestra propia doctrina ha tenido que ocuparse con cierta frecuencia para aquilatar el alcance de los derechos en litigio. Además. Ha quedado acreditado que los complementos variables se ajustan a unos criterios fijados por la propia Mutua ("Comisión Económica", conforme a los Estatutos de la Mutua); que la facultad de la Dirección General de otorgar alguno complementario es residual; y que los miembros del Comité de Dirección (directores funcionales y territoriales) están excluidos de la retribución variable. Al menos en su diseña, sin que se haya reprochado una aplicación disonante, se justifican en orden a la consecución de la mayor eficiencia gestora de los fondos públicos, lo que podría comportar un mayor retorno de fondos a la TGSS.

      Por lo tanto, el que una empleadora satisfaga ese u otro tipo de prestaciones, en metálico o en especie, no puede considerarse anómalo por el hecho de que se haga al margen de lo previsto en convenio colectivo. Cosa distinta es que, dada la pertenencia de la Mutua al sector público (véase el Fundamento Tercero) se estén abonando cuantías de forma indebida.

   3. Las actuaciones inspectoras, y el Acuerdo del Consejo de Ministros, aluden a conductas que consideran anómalas: estructura salarial inadecuada, deficiente naturaleza asignada a determinadas partidas, recibos salariales que no se ajustan al modelo oficial y otras de esa índole.

      Con independencia de otras consideraciones, debemos advertir que la sanción impuesta, al amparo del artículo 29.6 LISOS, solo puede concordar con conductas de la Mutua en cuanto colaboradora en la gestión de la Seguridad Social y que esas eventuales anomalías encuentran su encaje en los correspondientes preceptos de la LISOS. El artículo 20.1 LISOS advierte que "Son infracciones en materia de Seguridad Social las acciones y omisiones de los distintos sujetos responsables a que se refiere el artículo 2.2 de la presente Ley, contrarias a las disposiciones legales y reglamentarias que regulan el sistema de la Seguridad Social, tipificadas y sancionadas como tales en la presente Ley".

   4. Tiene razón la Mutua demandante al advertir que la Resolución sancionadora dificulta su defensa, al no atribuir a cada una de las conductas penadas una sanción individualizada. Es cierto que ello dificulta la decisión sobre el tema, mas no al punto de impedirla. Por lo pronto, Ibermutua ha alegado profusamente las razones por las que se han abonado las partidas litigiosas y los argumentos jurídicos que, a su entender, avalan la legalidad de todas ellas; asimismo, ha documentado los pagos, pues la sanción se basa en la valoración jurídica de cuanto la propia Mutua ha aportado; ha podido aportar también la entidad colaboradora los Informes de la Intervención que daban el visto bueno a la contabilidad desarrollada; en fin, ha podido interesar cuantas pruebas considerase pertinentes a su defensa. Por otro lado, en su caso, esta Sala podría aplicar el principio de proporcionalidad pues "Cuando lo justifique la debida adecuación entre la sanción que deba aplicarse con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y las circunstancias concurrentes, el órgano competente para resolver podrá imponer la sanción en el grado inferior" ( art. 24.4 LRJSP).

   5. El artículo 29.2 LISOS sanciona a la Mutua que no aplica el patrimonio "estrictamente al fin social de la entidad". Si atendemos, como es de rigor en el ámbito del Derecho Sancionador, a la conducta tipificada son varios los elementos que han de concurrir para que los hechos sean subsumibles en el mismo: 1º) "Aplicar" unos bienes, es decir, destinar unos fondos a determinado cometido, "adjudicar bienes o efectos" como aclara la correspondiente acepción del Diccionario de la Real Academia Española. 2º) Operar sobre "el patrimonio" de la propia entidad, que comprende tanto el perteneciente a la Seguridad Social y que se adscribe a la mutua para desarrollar su actividad ( art. 92.1) cuanto al histórico y que le corresponde en su condición de asociación empresarial ( art. 93.1 LGSS). 3º) Realizar esa aplicación patrimonial para algo ajeno al "fin social de la entidad".

      Sin que ello suponga necesariamente la legalidad de las conductas descritas por el Acuerdo Sancionador (véase el HP Séptimo y el apartado 1 del presente Fundamento), sí es cierto que en la práctica totalidad de ellas lo que se considera anómalo no resulta ajeno al fin social de la entidad. Por ejemplo, el abono de remuneraciones, en metálico o en especie, sea cual fuere su origen (convenio colectivo, contrato individual, etc.), siempre posee la misma finalidad. En ese sentido, no podemos considerar subsumibles en el tipo sancionador activado las siguientes conductas sancionadas: compensación por comidas, compensación por kilometraje, retribuciones del personal laboral, plantas y coronas de flores por nacimientos y fallecimientos de familiares de empleados, coronas para tanatorios.

4. Sobre los gastos por comidas.

   1. Se reprocha a la Mutua que está abonando comidas por importe contrario a lo previsto en el convenio colectivo. Sin embargo, además del carácter de Derecho necesario relativo que poseen las previsiones convencionales (mejorables, por tanto), lo cierto es que el artículo 41 del Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social (BOE 1 junio 2017) dispone que "La compensación por comida regulada en el artículo 47 del Convenio por jornada partida, equivaldrá como mínimo a los importes que a continuación se indican para los años de vigencia del Convenio". En consecuencia, el abono de cuantías por encima de las fijadas en esa norma no se opone, sino que resulta acorde con sus previsiones.

   2. Por su lado, el artículo 41.9.c del propio convenio dispone que "se tendrá derecho a una compensación por comida en los términos fijados en el artículo 41 del presente Convenio, por día trabajado en jornada partida, procediendo su entrega salvo que la empresa esté facilitando a su cargo servicio de restaurante o comedor en el centro de trabajo o sus cercanías inmediatas, o salvo que se hubieran pactado otras compensaciones equivalentes que, por su razón de ser o naturaleza, se hubieran originado para compensar este concepto por jornada partida. La empresa podrá sustituir las fórmulas indirectas de prestación del servicio de comedor que pudieran concurrir por entrega dineraria del importe señalado anteriormente". En consecuencia, la conducta seguida por la Mutua no se opone a lo previsto en el convenio sectorial.

   3. Las actuaciones inspectoras y el Acuerdo del Consejo de Ministros consideran que la conducta descrita choca con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2015. Su artículo 34 establece los requisitos para la modificación y determinación de retribuciones del personal al servicio de

   1. La Administración General del Estado y sus Organismos autónomos.

   2. Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.

   3. Las Agencias estatales, de conformidad con su normativa específica.

   4. Las restantes entidades públicas empresariales y el resto de los organismos y entes públicos, en las condiciones y por los procedimientos que al efecto se establezcan por la Comisión Interministerial de Retribuciones, atendiendo a las características específicas de aquéllas.

   Ya hemos expuesto la peculiar naturaleza de las Mutuas y ejemplificado sus consecuencias (Fundamento Tercero, apartado 1). En virtud de todo ello, debemos concluir que el precepto de referencia no es aplicable a la Mutua. Sí lo es, sin embargo, la previsión de la Disposición Adicional Vigésima, conforme a cuyo apartado 3 "Las retribuciones del resto del personal al servicio de las Mutuas y de sus centros mancomunados quedarán sometidas a lo dispuesto en relación con el personal laboral del sector público estatal y, concretamente, a lo establecido en el artículo 25 de esta ley, a excepción de lo estipulado sobre el requerimiento de autorización de la masa salarial por parte del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, que no será de aplicación". El precepto especialmente mencionado se refiere a la masa salarial, sin que la Mutua haya sido sancionada por eludir los límites derivados del mismo.

5. Sobre otros gastos de administración.

   1. Las cuantías abonadas por la Mutua a las empresas que gestionan las dos cafeterías de las sedes inspeccionadas (HP Séptimo) se corresponden con servicios prestados a quienes han asistido a reuniones internas de la entidad o a actividades formativas, como queda acreditado documentalmente.

      Ha quedado acreditado que en el contrato vigente durante el periodo objeto de las actuaciones inspectoras, el cóctel de mayor importe se iguala con el del menú ejecutivo y el que se sirve ordinariamente es sensiblemente menor. Y cuando se hace uso del denominado "menú ejecutivo" coincide con las actividades anteriormente mencionadas, pero en las que participa un número reducido de personas, mayoritariamente de otras estructuras territoriales a las que igual que en el caso anterior, les correspondería media dieta de manutención que superaría los 23,47 o 23,85 euros .facturados por el menú ejecutivo.

      Si esas reuniones o eventos forman parte de la actividad propia de la colaboración en la gestión, si la Mutua ha justificado la razón de cada uno de los abonos, y si no hay reproche por demasía objetiva o subjetiva, resulta difícil que concurra el tipo infractor del artículo 29.6 LISOS.

   2. En diversos pasajes del Acuerdo sancionador se reprocha a la Mutua que ha abonado algunas facturas de la cafetería de su sede donde no se identifica a los beneficiarios en las comidas, considerando que ello sería constitutivo de la conducta supuestamente infractora de "invitar a terceros". También se reprocha la celebración de un evento navideño con la plantilla o el envío de motivos florales en determinadas ocasiones. También se invoca la existencia de gastos realizados por Directivos de la Mutua en su interacción con otras entidades, identificándolos como unos ilegales "gastos de representación".

      Tanto los recién referenciados cuanto los aplicados a comidas servidas por las dos citadas cafeterías en el seno de sesiones de los órganos directivos pueden encontrar acomodo en este capítulo. La demandante ha dado, desde sus iniciales alegaciones, una explicación razonable ("el motivo principal de la realización de estas comidas en el domicilio social de la Mutua, es que, al finalizar dichas reuniones, se continúa con una comida de trabajo en la que se incorporan miembros del equipo de la Dirección Ejecutiva de la Mutua que no asisten a las mismas, y por tanto sirven como elemento fundamental de comunicación y conexión entre los órganos de gobierno y participación de la Entidad y su equipo directivo").

   3. Es posible que los hechos descritos hayan comportado una deficiente llevanza de "los libros obligatorios, así como los libros oficiales de contabilidad o sistema contable autorizado, de conformidad con el plan general de contabilidad y normas presupuestarias de la Seguridad Social" por cuanto la Inspección ha precisado realizar varios requerimientos documentales a la Mutua a fin de aquilatar lo realmente acaecido. Pero, en todo caso, no se trata del tipo punitivo aplicado por el Acuerdo sancionador.

   4. El debate que, en el seno de las actuaciones inspectoras y de este procedimiento, ha tenido lugar acerca del carácter que posean ciertos abonos por kilometraje resulta neutro a fin de constatar la existencia de las infracciones reseñadas, por lo que tampoco vamos a adentrarnos en el mismo.

   5. Respecto de todas las conductas sancionadas bajo este epígrafe resulta decisivo recalcar que no equivalen a la descrita por el artículo 29.6 LISOS. El artículo 84.4 LGS dispone que "Son gastos de administración de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social los derivados del sostenimiento y funcionamiento de los servicios administrativos de la colaboración y comprenderán los gastos de personal, los gastos corrientes en bienes y servicios, los gastos financieros y las amortizaciones de bienes inventariables. Estarán limitados anualmente al importe resultante de aplicar sobre los ingresos de cada ejercicio el porcentaje que corresponda de la escala que se establecerá reglamentariamente". El artículo 24.1 del RGC especifica que "son gastos de administración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, los derivados del sostenimiento y funcionamiento de sus servicios administrativos en el cumplimiento de los fines de la colaboración que tienen encomendados y los de administración complementaria de la directa. Los gastos de administración comprenderán los gastos de personal, gastos corrientes en bienes y servicios, gastos financieros y las amortizaciones de bienes inventariables afectos a esta actividad". Por otro lado, el artículo 28.5 LISOS describe como infracción grave la de "no cumplir la normativa establecida respecto de constitución y cuantía en materia de fianza, gastos de administración [...]". Es allí donde, en su caso, deberían subsumirse las conductas referenciadas y no en el artículo 29.6 LISOS. Por tanto, la sanción impuesta no se ajusta a los principios de legalidad y tipicidad ya invocados.

   6. Respecto de las retribuciones de personal, además de lo ya indicado, interesa destacar que no se reprocha a la Mutua haber desconocido las limitaciones derivadas de la correspondiente LPGE y la limitación de la masa salarial. Además, se ha acreditado que Ibermutua sometió a aprobación del Ministeiro de Hacienda su masa salarial, formalizó el acuerdo con la representación del personal sobre la fórmula de aplicación del I% autorizado y dio, a traslado a la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas que la fue autorizando (2016, 2017, 2018) condicionándola eso sí, a que se incluya una cláusula que garantice que con el acuerdo alcanzado se cierran los efectos económicos de la negociación colectiva para el ejercicio 2016.

6. Conclusión.

   En ninguna de las conductas subsumidas por el Acuerdo sancionador en el artículo 29.6 LISOS se detecta la aplicación del patrimonio a fines distintos a los legalmente asignados a las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

   La interpretación sostenida tanto por la Inspección cuanto por el Acuerdo sancionador respecto del alcance de los gastos de administración, desde la perspectiva del Derecho Sancionador colisiona con la proscripción más arriba expuesta (art. 27.4 LRSP).

   Es posible que haya habido deficiencias documentales, gastos de administración cuestionables o remuneraciones generosas, ausencia de cotización por ciertos beneficios satisfechos a empleados o deficiencias en los recibos de salarios. Esas conductas, si es que resultaren ilícitas, poseen encaje en otros preceptos, pero no en el tipo aplicado. En consecuencia, la sanción impuesta no se ajusta a Derecho y debe ser anulada.

Operaciones distintas a las que debe limitar su actividad la Mutua ( artículo 29.1 LISOS ).

La tercera de las conductas sancionadas tiene que ver con la concesión de prestaciones especiales de forma indebida. El artículo 29.1 LISOS, durante todo el tiempo objeto de inspección, ha considerado como infracción muy grave de las Mutuas "llevar a cabo operaciones distintas a aquellas a las que deben limitar su actividad". Los hechos descritos más arriba, y que seguidamente recordaremos, son subsumidos por el Acuerdo Sancionador en el referido precepto.

1. Conducta sancionada.

   1. Es pacífico que las prestaciones especiales concedidas por la Comisión de Prestaciones Especiales de la Mutua han sido las siguientes:

      * En 2014, un importe de 649.296,71 euros que ha afectado a 556 beneficiarios.

      * En 2015, la cantidad de 766.756,06 euros se ha repartido entre 701 beneficiarios.

      * En 2016, se ha repartido la cantidad de 2.470.713,11 euros para 1.051 beneficiarios.

      * En 2017, un importe de 2.203.000 euros que ha afectado a 1.068 beneficiarios.

      En total, se ha repartido la cantidad de 6.089.765, 88 euros para 3.376 beneficiarios en el periodo 2014 a 2017. Siendo dieciséis los tipos de prestaciones concedidas por la Mutua en el periodo inspeccionado, son tres los que tanto el Acta de infracción cuanto la Resolución combatida consideran sancionables: la prestación de gastos extraordinarios por fallecimiento, las dietas o desplazamientos de acompañantes y las ayudas los gastos escolares de los hijos. El importe satisfecho por esos tres tipos de prestaciones asciende a 1.980.756,75 euros.

   2. Se reprocha a la Mutua que las prestaciones últimamente reseñadas no forman parte de la acción protectora de la Seguridad Social y, en especial, que no se ha verificado que existe estado o situación de necesidad en cada caso. Se vulnera, de ese modo, el artículo 42 LGSS cuando señala que cualquier prestación de carácter público que complemente o amplíe las prestaciones contributivas de la Seguridad Social debe estar sujeta a los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad.

   3. El Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado atribuye a la recurrente "no cumplir con los requisitos fijados por el ordenamiento jurídico para el establecimiento de estas prestaciones: no se acredita la existencia de un estado y situación de necesidad, ni tampoco la carencia de recursos del interesado y ni si estamos o no ante un derechohabiente. La Mutua reduce la justificación de la concesión de estas prestaciones a la concurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, eliminado de facto el requisito de "concurrencia de estado de necesidad" porque, aunque formalmente haga mención de este requisito, la consecuencia de la interpretación que realiza del marco normativo supone que el estado de necesidad se cumple simplemente con que se haya producido un accidente o enfermedad, sin mayores consideraciones, y esta conducta de la Mutua incumple el carácter unitario de la acción protectora del Sistema de la Seguridad Social y el tratamiento de los beneficiarios de estas prestaciones en pie de igualdad".

2. Debate procesal.

   Estamos, de nuevo, ante un motivo de discusión netamente jurídico, interpretativo de la regulación establecida sobre las prestaciones aprobadas por la referida Comisión.

   El Abogado del Estado ha reiterado los argumentos de la Resolución sancionadora sobre que no se ha comprobado en cada caso la existencia de una situación de necesidad.

   Ibermutua considera, en síntesis, que de la normativa aplicable se desprende, tanto el carácter abierto e inespecífico de los servicios y auxilios económicos que constituyen tales prestaciones especiales, como el carácter facultativo o discrecional de su concesión, una vez que se hubiera apreciado por la Comisión pertinente, las razones de necesidad que, a su criterio, concurren en cada caso sometido a su valoración.

   El Ministerio Fiscal, apoyando la procedencia de la sanción impuesta, subraya que las prestaciones de referencia han sido concedidas sin atender al estado de necesidad, es decir, con independencia del nivel de ingresos de quien causa la prestación o de quien la recibe. Asimismo, advierte que incluso cabe que se esté abonando una prestación por gastos de fallecimiento y que los mismos no se hayan producido. En suma, ni se mantiene el principio de igualdad de trato del sistema de la Seguridad Social, ni se limita el ámbito de las prestaciones especiales a las situaciones de necesidad entendidas como carencia de recursos indispensables para hacer frente a las mismas. Los artículos 64.1 y 90 LGSS se oponen a ello.

3. Consideraciones normativas.

   1. Comencemos por reiterar que la Mutua ha sido sancionada porque su Comisión de Prestaciones Especiales ha concedido prestaciones por 1º) gastos extraordinarios por fallecimiento; 2º) dietas o desplazamientos de acompañantes de víctimas de contingencia profesional; 3º) ayudas por gastos escolares de los hijos de personas afectadas por contingencia profesional.

      La conducta infractora que se reprocha a la Mutua consiste en "llevar a cabo operaciones distintas a aquellas a las que deben limitar su actividad".

   2. El artículo 80.2 LGSS prescribe que las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social tienen por objeto el desarrollo, mediante la colaboración con el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, de las actividades de la Seguridad Social que menciona en sus seis aperturas, la última de las cuales alude a aquellas que les sean atribuidas legalmente.

      Por ello, la primera tarea del intérprete de la norma consiste en indagar si el abono de prestaciones como las que son objeto de sanción puede entenderse inmerso en la Seguridad Social, pues en caso contrario carecería de sentido cualquier otra indagación o reflexión y habríamos de confirmar que ha existido un incumplimiento.

   3. Dispone el artículo 42.2 LGSS que como complemento de las prestaciones comprendidas en el apartado anterior, podrán otorgarse los "beneficios de la asistencia social".

      El "apartado anterior" enumera el contenido de la acción protectora de la Seguridad Social y contempla, entre otras, las prestaciones económicas de viudedad, orfandad, en favor de familiares, auxilio por defunción e indemnización en caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional. Finaliza abriendo el elenco a "las que se otorguen en las contingencias y situaciones especiales que reglamentariamente se determinen por real decreto, a propuesta del titular del Ministerio competente".

   4. El artículo 90 LGSS aborda, como órgano interno de las Mutuas, la denominada "Comisión de prestaciones Especiales" :

1. La Comisión de Prestaciones Especiales será competente para la concesión de los beneficios derivados de la Reserva de Asistencia Social que tenga establecidos la mutua colaboradora con la Seguridad Social a favor de los trabajadores protegidos o adheridos y sus derechohabientes que hayan sufrido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional y se encuentren en especial estado o situación de necesidad. Los beneficios serán potestativos e independientes de los comprendidos en la acción protectora de la Seguridad Social.

2. La Comisión estará integrada por el número de miembros que se establezca reglamentariamente, los cuales estarán distribuidos, por partes iguales, entre los representantes de los trabajadores de las empresas asociadas y los representantes de empresarios asociados, siendo estos últimos designados por la Junta Directiva; asimismo tendrán representación los trabajadores adheridos. El Presidente será designado por la Comisión entre sus miembros.

   5. El artículo 96.1.b) LGSS prevé que determinadas cantidades deben destinarse "al pago de prestaciones de asistencia social autorizadas, que comprenderán, entre otras, acciones de rehabilitación y de recuperación y reorientación profesional y medidas de apoyo a la adaptación de medios esenciales y puestos de trabajo, a favor de los trabajadores accidentados protegidos por las mismas y, en particular, para aquellos con discapacidad sobrevenida, así como, en su caso, ayudas a sus derechohabientes, las cuales serán ajenas y complementarias a las incluidas en la acción protectora de la Seguridad Social. Reglamentariamente se desarrollará el régimen de las aplicaciones de estas reservas".

   6. Durante el periodo objeto de inspección, el artículo 67 del Reglamento de Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, en concordancia con el referido artículo 90 LGSS, establece lo siguiente:

1. La Comisión de prestaciones especiales a que se refiere el artículo 32.4 tendrá a su cargo la concesión de los beneficios de la asistencia social que hayan de ser satisfechos por la mutua, con cargo a los créditos presupuestarios de cada ejercicio.

   La asistencia social consistirá en la concesión de los servicios y auxilios económicos que, en atención a estados y situaciones concretas de necesidad, se consideren precisos.

   Las prestaciones de asistencia social, de carácter potestativo claramente diferenciado de las prestaciones reglamentarias, pueden concederse a los trabajadores al servicio de los empresarios asociados y a sus derechohabientes que, habiendo sufrido un accidente de trabajo o estando afectados por enfermedades profesionales, se encuentren en dichos estados o situaciones de necesidad.

2. La Comisión de prestaciones especiales estará constituida por el número de miembros establecido en los estatutos, de los que la mitad corresponderá a representantes de los trabajadores empleados por las empresas asociadas y la otra mitad a representantes de los empresarios asociados, designados por la Junta directiva. Su Presidente será elegido por la propia Comisión de entre sus miembros.

   La designación de los representantes de los trabajadores, que deberá recaer en trabajadores de las empresas asociadas, se hará por las organizaciones sindicales que hayan obtenido el 10 por 100 o más de delegados de personal y miembros de comités de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas en las provincias en las que radican las empresas asociadas, en términos proporcionales a los resultados obtenidos por aquéllas en dichas provincias.

   No podrán formar parte de la Comisión de Prestaciones Especiales las empresas o personas que formen parte de la Junta Directiva, la Comisión de Control y Seguimiento, la Comisión de Prestaciones Especiales o desempeñen la dirección ejecutiva de otra Mutua.

3. La Comisión de prestaciones especiales se reunirá para resolver sin demora los asuntos de su competencia, con la periodicidad que se indique en los estatutos de la Mutua.

   6. La Resolución de 28 de octubre de 2019, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, establece el régimen de aplicación de las prestaciones complementarias del artículo 96.1 b), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

   En ella se señala que "La experiencia ha puesto de manifiesto la necesidad de garantizar el cumplimiento de la finalidad que estos beneficios están llamados a prestar, tratando de evitar cualquier arbitrariedad en su concesión, otorgando seguridad en su dispensación y en la determinación de los sujetos beneficiarios de las prestaciones". Añade, asimismo que "a través de la presente resolución se arbitra el régimen de aplicación de las prestaciones complementarias: fijando un catálogo de prestaciones, señalando los sujetos que pueden causarlas, estableciendo el régimen de aplicación de las mismas, los límites de rentas de la unidad de convivencia y los documentos necesarios en cada caso".

4. Consideraciones de la Sala.

   1. El Acuerdo sancionador no reprocha a la Mutua haber omitido el procedimiento para conceder prestaciones especiales, ni haber sobrepasado el límite legalmente establecido al efecto ( art. 96.1.b LGSS) sino conceder tres clases de prestaciones que no cumplen con la finalidad propia de las Mutuas y del sistema todo de Seguridad Social. Digamos ya que no compartimos esa apreciación, siendo varias las razones que cimentan esta conclusión:

      Primera.- La LGSS realiza una enumeración ejemplificativa o abierta del tipo de prestaciones de asistencia social que cabe dispensar. El precepto últimamente citado, más arriba reproducido, habla de "entre otras", lo que denota su carácter abierto.

      Segundo.- Los gastos extraordinarios por fallecimiento difícilmente pueden considerarse una prestación ajena a los fines perseguidos por el sistema de Seguridad Social cuando su propia acción protectora ( art. 42.1.c LGSS) contempla uno de naturaleza análoga. La que Ibermutua ha satisfecho se ha abonado a la familia de quienes han fallecido por causa de contingencia profesional. La citada Resolución de 28 de octubre de 2019 reconoce como una posible prestación de asistencia social la destinada a "complementar la prestación de Seguridad Social de auxilio de defunción, al derechohabiente del trabajador fallecido como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, que se haya hecho cargo de los gastos de sepelio".

      Tercera.- Que una víctima de contingencia profesional debe desplazarse para recibir asistencia sanitaria, o que deba permanecer hospitalizada fuera de su lugar de residencia, o que precise de acompañamiento permanente por sus secuelas es claro que genera un gasto en la persona, cercana, que la acompañe. Basta consultar, a mero título de ejemplo, la Cartera de Servicios del Instituto Social de las Fuerzas Armadas (BOE 12 octubre 2020) para comprender que no es extraño "atender la compensación de gastos de transporte en medios ordinarios, manutención y estancia del paciente y, en su caso, de un acompañante, mediante ayudas suplementarias" (apartado 4.1).

      La citada Resolución de 28 de octubre de 2019 reconoce como una posible prestación de asistencia social la de ayuda para costear los gastos vinculados al ingreso de un trabajador en un centro hospitalario: "compensar los gastos de traslado, estancia y dietas del trabajador, del familiar acompañante o de la persona que cuide al trabajador hospitalizado como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional" (Primero 1.1). La que viene satisfaciendo la Mutua va dirigida a acompañantes de pacientes, derivados de accidente de trabajo y/o enfermedad profesional cuyo diagnóstico grave requiera de acompañante y haya sido confirmado por el médico o indicado por una trabajadora social.

      Cuarta.- La atención a gastos escolares de los hijos de quienes han sido víctimas de una grave contingencia profesional, de mismo modo, aparece como una prestación asociada al accidente o enfermedad y, desde luego, reconducible al concepto de asistencia social. En el caso de Ibermutua, se trata de una ayuda a la .familia para cubrir los gastos escolares de los hijos/as, convivientes o no, de trabajadores/as que como consecuencia de una contingencia profesional precisen ayuda para resolver los gastos derivados de la escolaridad de sus hijos/as hasta los 25 años. Para acceder a dicha prestación se valora el nivel de ingresos mensuales per cápita de la unidad familiar, actuando como límite los 700 euros (IPREM 532+30%).

      Clarificando la previa situación, de nuevo la citada Resolución de 28 de octubre de 2019 reconoce que "la DGOSS, a solicitud de una Mutua Colaboradora de la Seguridad Social, podrá acordar ampliar el catálogo de prestaciones previa audiencia de las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social".

      Quinta.- El artículo 90.1 LGSS alude a los beneficios derivados de la Reserva de Asistencia Social "que tenga establecidos la mutua colaboradora", admitiendo la posibilidad de que prestaciones atípicas para la Ley o el Reglamento queden cubiertas por esa amplia referencia.

      Sexta.- El propio Acuerdo impugnado admite que el artículo 65 LGSS realiza "una enumeración no exhaustiva de estados de necesidad". No parece difícil comprender que, con los límites presupuestarios fijados por la Ley, con el sometimiento a las reglas estatutarias de cada Mutua y con la decisión paritaria (dada su composición) de la Comisión decisora el ordenamiento jurídico estuviera admitiendo la concesión de prestaciones como las litigiosas, orientadas a una protección integral de las contingencias profesionales.

   2. El Acuerdo sancionador impugnado se basa en que Ibermutua, al margen de la tipología de las prestaciones, ha incumplido los dos requisitos legalmente establecidos para poder abonarlas: que exista una situación de necesidad y que concurra carencia de recursos del interesado. No compartimos esa valoración, por las siguientes razones:

      Primera.- La "situación de necesidad" ( art. 41 CE) no equivale a ausencia de recursos económicos para afrontar un problema. Se trata de un concepto más abierto, en el que quien delinea la acción protectora (el legislador) puede considerar que procede dispensar la protección con abstracción del nivel de renta o de cualquier otro dato económico.

      Segunda.- Es la Ley reguladora de la Seguridad Social la que ha admitido que las Mutuas tengan establecidos determinados beneficios, sin configurar un listado cerrado y remitiendo al Reglamento "el régimen de las aplicaciones" de los fondos destinables a prestaciones de asistencia social.

      Tercera.- El Reglamento exige que las prestaciones de asistencia social se concedan "en atención a estados y situaciones concretas de necesidad", pero de ahí no deriva la conclusión de que haya un techo de renta o de patrimonio a partir del cual no quepa otorgarlas.

      Cuarta.- La propia Resolución de 28 de octubre de 2019, más arriba referenciada avala la anterior argumentación. Su Preámbulo indica la conveniencia de fijar un límite de rentas para optar a una de estas prestaciones, lo que denota que previamente no era imprescindible. Huelga advertir que estas reglas resultan inaplicables al presente caso, pues los periodos inspeccionados son anteriores a la aprobación y vigencia de la Resolución (enero de 2020, apartado Sexto).

      Quinta.- El juego combinado de las previsiones de la LGSS y del Reglamento de Colaboración de las Mutuas muestran que no era necesario, en la época inspeccionada, que cada persona beneficiada por las prestaciones especiales de referencia acreditara un concreto nivel económico.

   3. El Acuerdo sancionador concluye el examen de este apartado afirmando que con la conducta descrita "estas prestaciones especiales, aun tratándose de prestaciones contempladas en la normativa, se le aplican criterios internos en beneficio de intereses particulares, lo que desvirtúa su naturaleza y se malgastan fondos públicos que la financian" (pág. 165 del Acuerdo). Son varias también las observaciones que debemos realizar respecto de esta conclusiva razón de sancionar.

      Primera.- El propio Acuerdo sancionador, al tiempo, reprocha a la Mutua que conceda prestaciones no subsumibles en la categoría de "especiales" y admite que las contempladas están "contempladas en la normativa".

      Segunda.- La afirmación de que se malgastan fondos públicos choca con la ausencia de un reproche de carácter contable en este punto. Si la LGSS establece cuál es importe que "se aplicará a la dotación de la Reserva de Asistencia Social, que se destinará al pago de prestaciones de asistencia social autorizadas" (art. 96.1.b.II) y el mismo no se ha sobrepasado, resulta difícil de entender la afirmación de referencia.

      Tercero.- Los "fines particulares" a que se destinan las referidas prestaciones especiales, desde la perspectiva que consideramos, son los queridos por las normas de protección social: reparación del perjuicio sufrido por las víctimas de contingencias profesionales. En ese mismo sentido, el Ministerio Fiscal ha entendido que la Mutua rompe con el criterio de universalidad propio de la acción protectora de la Seguridad Social. Pero si el sistema contempla la pluralidad de Mutuas Colaboradoras y establece la posibilidad de que cada una destine parte de sus fondos a prestaciones especiales, no queda más remedio que realizar una interpretación sistemática de una y otra previsión.

      Cuarto.- En aval de cuanto vamos concluyendo está la propia estructura interna de la Mutua. Carece de sentido contemplar un órgano específico, dotarlo de composición paritaria, y posteriormente convertirlo en mero gestor o tramitador de la acción protectora. El reproche a la existencia de "criterios internos", por tanto es una censura al propio diseño normativo, que incita a que así sea, dotando de sentido y de contenido a la Comisión de Prestaciones Especiales.

5. Conclusión.

   No consideramos que la Mutua sancionada haya llevado a cabo "operaciones distintas a aquellas a las que deben limitar su actividad" al reconocer, a través del procedimiento previsto y mediante decisión del órgano competente, las prestaciones especiales correspondientes a fallecimiento de familiar, las dietas o desplazamientos de acompañantes y ayuda por gastos escolares, siempre en conexión con personas empleadas por empresas asociadas a Ibermutua y que habían sido víctimas de contingencia profesional.

   Recalquemos que no se sanciona a la Mutua por haber reconocido esas prestaciones a quienes incumplen los requisitos establecidos por la Comisión competente, por haberlas denegado a quienes tuvieren derecho, por haber sobrepasado el tope económico establecido legalmente, por haber introducido elementos de discriminación, por haber incurrido en anomalías contables o financieras o, en fin, por cualquier otro motivo distinto del reseñado.

   Por lo tanto, la sanción por infracción muy grave del artículo 29.1 LISOS (multa de 187.515 euros) debe ser declarada nula, por no concurrir hechos contrarios a los previstos en tal norma.

Distribución de beneficios económicos entre los asociados ( artículo 29.6 LISOS ).

La cuarta de las conductas sancionadas se refiere tanto a la impartición de ciertas actividades formativas como a la prestación de asistencia sanitaria de forma indebida. Ambas aparecen subsumidas en el artículo 29.6 LISOS, conforme al cual es infracción muy grave de la Mutua "distribuir beneficios económicos entre los asociados, con independencia de su naturaleza".

1. Asistencia sanitaria indebida.

   1. Conducta sancionada.

      Como queda expuesto (HP Cuarto), en determinada fecha se llevaron a cabo pruebas de reconocimiento médico de varios miembros de la plantilla del equipo UCAM Murcia por un antiguo Director Médico de la Mutua que era, a su vez, Jefe de los Servicios Médicos de dicho club.

      Desde que esos hechos le fueron puestos en su conocimiento por la propia ITSS, la Mutua manifestó ser ajena a dicha actividad; reconoce que la actuación fue "irregular", pero que el coste total sería de 207.80 euros.

   2. Preceptos aplicados.

      El artículo 29.3 LISOS lleva buen cuidado en advertir que la Mutua no puede distribuir a sus empresas asociadas ningún tipo de beneficio económico, lo que claramente abarca supuestos en que se hable de prestaciones en especie (por ejemplo, entrega de un botiquín a la empresa obligada a disponer del mismo).

      Conforme al artículo 40.1.c LISOS, las infracciones muy graves en materia de Seguridad Social se sancionan con multa "en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros".

      A su vez, el artículo 39.2 LISOS dispone que "en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida".

   3. Sanción impuesta.

      Tal y como la demandante reconoce, se ha producido una actuación "irregular" por cuando determinada empresa asociada a la Mutua (el club de baloncesto) ha obtenido un ahorro. Indiscutido ese anómalo comportamiento, que favorece a un empresario asociado, la subsunción del hecho en el artículo 29.3 LISOS la consideramos correcta, en concordancia con el Informe del Ministerio Fiscal.

      El Acuerdo sancionador propone una sanción en grado mínimo habida cuenta de las descritas circunstancias: conducta esporádica, responsabilidad de persona ajena a la Mutua, escasa cuantía del gasto, ingreso de lo indebidamente gastado por parte del Médico responsable de la anomalía.

2. Formación impartida de forma anómala.

   1. Conducta sancionada.

      Ha quedado acreditado que, durante los años 2017 y 2018 la Mutua organizó y financió una veintena de cursos no dirigidos a su propia plantilla, sino a terceras personas. La mayoría de ellos versaba sobre la forma de actuar ante una Inspección de Trabajo, abordando otras materias como problemas del trabajo autónomo, incapacidad temporal en el sistema agrario, compromiso social responsable, novedades en materia laboral, subcontratación o empresa familiar.

      La mayoría de tales cursos no solo tienen como beneficiarios a los trabajadores de empresas asociadas, sino que lo son Asesorías, Gestorías o terceras personas.

      Las actuaciones inspectoras y el Acuerdo Sancionador consideran que "La norma admite que las Mutuas puedan desarrollar una actividad formativa, divulgativa y de sensibilización a terceros en el contexto de las actividades preventivas que les han sido atribuidas, circunstancia ésta que también tiene cabida, por ejemplo, en la redacción del punto Primero 1. y 2. de la Resolución de la Secretaría de Estado de Seguridad Social de 4 de mayo de 2015, que aprobó el plan de actividades preventivas a aplicar por las Mutuas para dicho ejercicio".

   2. Regulación aplicable.

      El artículo 80.2.a) LGSS dispone que las Mutuas tienen como uno de sus fines "La gestión de las prestaciones económicas y de la asistencia sanitaria, incluida la rehabilitación, comprendidas en la protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como de las actividades de prevención de las mismas contingencias que dispensa la acción protectora".

      El artículo 82.3 LGSS dispone que "corresponderá al órgano de dirección y tutela de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, dependiente del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, establecer la planificación periódica de las actividades preventivas de la Seguridad Social que desarrollarán aquellas, sus criterios, contenido y orden de preferencias, así como tutelar su desarrollo y evaluar su eficacia y eficiencia", admitiendo que las Comunidades Autónomas con competencia en prevención de riesgos laborales le realicen propuestas.

      El artículo 13.1 del RCM dispone que tales entidades "podrán desarrollar actividades para la prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a favor de las empresas asociadas y de sus trabajadores dependientes y de los trabajadores por cuenta propia adheridos que tengan cubiertas las contingencias citadas".

      Mediante Orden TAS/3623/2006, de 28 de noviembre, se regularon las actividades preventivas en el ámbito de la Seguridad Social y la financiación de la Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales.

      Mediante Real Decreto 860/2018, de 13 de julio, se regularon las actividades preventivas de la acción protectora de la Seguridad Social a realizar por las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social. Su artículo 2º contempla como una de las actividades de asesoramiento a empresas asociadas y trabajadores adheridos la "difusión del servicio "Prevención10.es", o servicio que lo sustituya, mediante la realización de jornadas entre las empresas asociadas de hasta 25 trabajadores y autónomos adheridos". Asimismo, aparecen contempladas "Actuaciones para el control y, en su caso, reducción de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales de la Seguridad Social". Como beneficiarios de las actividades aparecen "las empresas asociadas y sus trabajadores dependientes, así como los trabajadores por cuenta propia adheridos que tengan cubiertas las contingencias citadas".

      Mediante Resolución de 4 de mayo de 2015, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, se establece el Plan general de actividades preventivas de la Seguridad Social, a aplicar por las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social en la planificación de sus actividades para el año 2015 (BOE 14 mayo). Su apartado Primero contempla los siguientes Programas de Actividades:

1. Programa de asesoramiento técnico a PYMES y empresas de sectores preferentes. Comprende la realización de visitas a las empresas asociadas en las que concurran las circunstancias que se establecen en cada uno de los siguientes párrafos, para dispensarles asesoramiento técnico a los fines que asimismo se indican.

   1. En las empresas de menos de 50 trabajadores cuya actividad se realice en las divisiones de actividad del anexo 1 de esta resolución, que se corresponden con las de mayor número de accidentes de trabajo graves y mortales producidos en el año 2014, se analizarán las causas que hayan podido provocar los elevados índices y se asesorará a la empresa para corregir las deficiencias que pudieran detectarse.

   2. En las empresas que en 2014 hayan tenido un índice de accidentalidad propio superior al del año 2013 o bien hayan presentado accidentes mortales o graves durante la jornada de trabajo, se analizarán las causas que originaron la especial accidentalidad y se informará al empresario sobre los resultados del estudio realizado y las medidas que, en consecuencia, convendría adoptar.

   3. En las empresas que en 2014 hayan declarado enfermedades profesionales con baja causadas por los agentes y en los sectores de actividad relacionados en el anexo 2, que se corresponden con aquellas en las que en dicho año se han superado los límites de siniestralidad establecidos en el sistema de alerta del registro CEPROSS, se estudiarán las posibles causas de las enfermedades y se informará a las empresas sobre los resultados del estudio.

2. Programa de asesoramiento a empresas o actividades concurrentes. En los centros de trabajo en los que concurran trabajadores de dos o más empresas, incluidas contratistas y subcontratistas, o trabajadores autónomos, alguna de cuyas empresas o alguno de cuyos trabajadores se encuentre asociada o adherido a la mutua, respectivamente, ésta deberá informar y asesorar a las empresas y a los trabajadores autónomos implicados sobre la aplicación de los medios de coordinación existentes para la prevención de los riesgos laborales.

3. Programa de difusión del servicio de la Seguridad Social denominado "Prevención10.es". Realización de jornadas entre las empresas asociadas de hasta 25 trabajadores y autónomos adheridos al objeto de informarles sobre las funcionalidades que ofrece el servicio "Prevención10.es", que dispensa la acción protectora de la Seguridad Social y mostrarles su utilización.

   Las mutuas podrán solicitar, para el desarrollo de esta actividad, la colaboración del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en su condición de órgano al que la Secretaría de Estado de la Seguridad Social ha encomendado la gestión directa de los servicios. En caso de que este último carezca de disponibilidad de medios en los diferentes lugares y fechas, el programa se desarrollará directamente por el personal de la mutua.

4. Programa para el control del gasto en prestaciones económicas de la Seguridad Social por contingencias profesionales. En relación con cada una de las empresas que sean objeto de las actividades del programa de asesoramiento técnico a las empresas, previamente a la ejecución del mismo se elaborará una estadística que consignará el número de prestaciones económicas de la Seguridad Social por contingencias profesionales reconocidas en el ejercicio 2014 a favor de los trabajadores accidentados o de sus beneficiarios y coste de las mismas, para su futura comparación con la evolución de esa misma información al finalizar el año 2015.

   La Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social determinará los datos que deberá contener la referida estadística a elaborar por las mutuas.

   3. Consideraciones sobre la materia de los Cursos impartidos.

      1. Trece de las veinte acciones formativas que el Acuerdo sancionador reprocha a la Mutua haber realizado corresponden al Plan de Actividades Preventivas que la Mutua desarrollaba al amparo de la citada OM de 2006. En su contenido aparece la divulgación de la herramienta "Prevención 10"; en su desarrollo interviene Personal Técnico de la Mutua y personal de la propia Inspección de Trabajo.

         En el resto de actividades formativas se abordan materias que, a tenor de la doctrina que hemos sentado, sí guardan conexión con la prevención de riesgos laborales tal y como la misma debe entenderse.

      2. La STS 11 febrero 2013 (rec. 27/2011), discutiéndose si la formación periódica exigible a quien conduce autobuses es tema de seguridad y salud laboral, expone que no ha de mantenerse una concepción estricta de la materia pues de forma indirecta hay muchos temas que deben considerarse de tal índole. Esa resolución también subraya que la formación obligatoria para el personal de conducción se proyecta sobre varias facetas de la actividad de conducción de vehículos de transporte de viajeros por carretera, pero con una importante vertiente en el área de la salud y la seguridad en el trabajo. Consecuencia de ello es que operan las exigencias del artículo 19 LPRL sobre esta formación, sin que su coste pueda recaer sobre quienes la reciben. Recordemos otros dos pasajes del hilo argumental seguido:

         "Por ello, la realidad es que indudablemente la incidencia que la realización del proceso formativo para la obtención del CAP regulado en el RD 1032/07 tiene sobre la salud y la seguridad del trabajador ha de integrarse en la formación exigible en cumplimiento del deber de protección del empleador y por ello encaja normativamente en el número 2º del artículo 19 LPRL, con arreglo al que, por un lado, el tiempo invertido en esa formación tendrá la consideración de trabajo efectivo, y por otro, como consecuencia de ello, deberá ser retribuido como tal.

         Por otra parte, el anterior pronunciamiento encaja y se complementa también con las previsiones del artículo 4.2 b) ET, que establece más genéricamente el derecho de los trabajadores a la promoción y formación profesional en el trabajo, redacción del precepto que ha visto muy ampliada y mejorada en la modificación introducida por la Ley 3/2012, de 6 de julio, posterior a la demanda que dio origen al presente conflicto colectivo; formación que en este caso revierte en beneficio de las propias empresas, que han de prestar el servicio de transporte de viajeros en las condiciones generales que exige el RD, y en las particulares que se refieren a la formación de sus empleados".

      3. El examen de los contenidos impartidos en los veinte casos fiscalizados, examinado con el criterio de principalidad e instrumentalidad recién resaltado, permite concluir que los cursos litigiosos no se alejan de la materia formativa que, en la época en que se imparten, estaba permitida a la Mutua.

         Un Oficio de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social fechado el 30 de marzo de 2015 avalaba la realización de este tipo de actividades, descartando que fuesen "actividades de captación".

   4. Consideraciones sobre la conducta sancionada.

      1. Al expresarse en los términos expuestos la propia Administración, carece de sentido que se sancione a la Mutua por el hecho de haber admitido que asistieran a las actividades formativas personas que no poseen la condición de empresa asociada, personal de las mismas o personas autónomas adheridas.

      2. Tampoco consideramos que el contenido de las actividades formativas pueda considerarse ajeno a la prevención de contingencias profesionales, tal y como queda expuesto más arriba.

      3. Siendo lo anterior bastante para entender que no haya existido la infracción sancionada, debemos añadir que la identificación de quienes han recibido la formación (profesionales de las relaciones laborales) tampoco es claramente indicativa de infracción. Del mismo modo que las partes ahora litigantes están asistidas y representadas por profesionales de la Abogacía, es notorio que las empresas o autónomos actúan de igual modo a través de quienes ejercen profesionalmente con adscripción a Colegios de Graduados Sociales o de Abogados y que es razonable pensar que la formación de referencia vaya dirigida, especialmente cuanto se trata de pequeñas y medianas empresas, hacia esas personas, en apariencia ajenas a las empleadoras pero realmente integradas en su estructura de asesoramiento inmediato.

3. Conclusión.

   Solo una de las dos conductas sancionadas por el Consejo de Ministros al amparo del artículo 29.3 LISOS merece ese reproche.

   Ahora bien, puesto que la sanción se ha impuesto en el grado mínimo y en su cuantía inferior, no cabe aplicar principio de proporcionalidad alguno que la minore.

Negligencia en supervisión de la prestación ( artículo 29.9 LISOS ).

A consecuencia de la doble facturación realizada por la Clínica de La Luz S.L. se imputa a Ibermutua la comisión de la infracción tipificada por el artículo 29.3 LISOS. Inalterado durante el periodo sujeto a inspección, conforme al mismo es infracción muy grave la "Falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo".

1. Conducta sancionada.

   1. Conforme al Acta de Infracción, en diversas facturas emitidas por la Clínica La Luz S.S. describen material ya incluido previamente en el denominado Anexo II y que estaría abonado en las facturas giradas como "derechos de quirófano". Se trata de conceptos que ya deberían englobarse en la tarifa estándar vuelven a ser computados y, por tanto, cobrados, individualmente, en el desglose de aquella. Por ejemplo, respecto de una intervención quirúrgica se computan individualmente, bisturís, guantes estériles y batas plastificadas estériles, materiales que están ya incluidos en la tarifa plana.

      El Acta explica que sobre esta cuestión se consultó al Director y Subdirector médico de la Mutua, los cuales declararon "desconocer el motivo por el que tal duplicidad se produce".

   2. Con posterioridad, la representación de la Mutua explicó que lo acaecido se debía a que algún material específico (como para intervenciones quirúrgicas a personas portadora de VHI) y preciso para la correcta asistencia sanitaria no se había contemplado en el Anexo, por lo que se aceptó su pago, al corresponderse con la realidad. Asimismo, la Mutua alegó que se había procedido a redactar un nuevo contrato con la citada Clínica, a fin de que el Anexo estuviera completo y no se suscitaran estos problemas. No se trata de una doble facturación, sio de abonar gastos realmente producidos y silenciados en el contrato suscrito en su día.

   3. A la vista de cuanto antecede, el Acuerdo sancionador imputa a la Mutua "falta de diligencia en la supervisión de la gestión".

      La demandante reconoció en vía administrativa que los materiales relacionados en el Anexo II no eran lo suficientemente exhaustivos y que para determinado material no era posible determinar si correspondería su inclusión en uno de los anexos de facturación, añadiendo que para atender determinadas asistencias se requerían de unos materiales "especiales" no relacionados en el Anexo y que tal circunstancia ha quedado solventada en el nuevo concierto suscrito.

2. Consideraciones sobre la infracción.

   1. Pese a que el Acta de Infracción hablaba de "doble facturación" o de que "se factura por partida doble", lo cierto es que no ha quedado acreditado que así haya sucedido sino, más bien que la atención sanitaria prestada se facturó conforme al contrato suscrito en su día, que algunos materiales realmente utilizados para atender a víctimas de contingencias profesionales no estaban contemplados en tal convenio, que el coste de este material fue facturado por la Clínica y abonado por la Mutua.

      No se está reprochando a la entidad demandante que, con medios ajenos, haya prestado asistencia sanitaria indebidamente ( art. 29.4 LISOS), ni que haya aplicado el patrimonio a un fin diverso al de la entidad ( art. 29.5 LISOS), sino la referida falta de diligencia en la supervisión de la gestión.

   2. Que quienes están al frente de la Dirección Médica de la Entidad ignoren el motivo por el que se ha abonado algún gasto facturado por una Clínica que presta asistencia sanitaria por cuenta de la Mutua, en contra de lo que sugiere la actuación inspectora, no parece que sea indicio de anomalía alguna

      Por el contrario, en sus diversos escritos de alegaciones, y en la propia demanda, la Mutua ha ofrecido una explicación que consideramos destipificadora de la infracción cometida.

   3. Que la Mutua abone gastos no contemplados en el convenio suscrito con la Clínica pero que son reales en modo alguno significa dejadez. Lo contrario sucedería si se tratase de gastos redundantes, pero ese no es el tenor de lo acreditado ni, lo que resulta decisivo, de lo sancionado.

   4. Con arreglo a nuestra propia doctrina, la asistencia sanitaria derivada de accidente de trabajo ha de ser integral. La STS 705/2019 de 10 octubre (rcud. 3494/2017) ha puesto de relieve que sigue rigiendo el principio de reparación integral de las secuelas del accidente de trabajo, pese a la derogación del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre, en que se basaba por así derivarse tanto de las previsiones de normas internacionales cuanto del examen de la secuencia normativa posterior.

      Quiere decir lo anterior que aunque el material utilizado por la Clínica no estuviera contemplado en determinado instrumento jurídico, la reparación íntegra del daño provocado por el accidente de trabajo exigiría su utilización. Por tanto, la adecuada supervisión de la asistencia sanitaria prestada no cabe identificarla con el contraste entre lo facturado y lo previsto en un negocio jurídico que discurre entre la Mutua y una Clínica. La adecuada supervisión consiste en que no se financien gastos ajenos a esa protección, pero que no se dejen de utilizar todos los necesarios.

3. Conclusión.

   Por las razones expuestas, consideramos que esta quinta infracción parte de una interpretación errónea del alcance que posee el artículo 29.3 LISOS. Esa interpretación pudo estar justificada al inicio de las actuaciones inspectoras, pero no es sostenible teniendo en cuenta lo realmente acaecido y los razonamientos del apartado precedente.

Resolución.

1. Pronunciamientos principales.

   1. Mientras no se desarrolle la previsión legal sobre el modo en que accede a la Junta General de cada Mutua "una representación de los trabajadores por cuenta propia adheridos en los términos que reglamentariamente se establezcan" ( artículo 86.1 LGSS) tampoco es posible que tal órgano designe a la persona que debe integrarse en la Junta Directiva representando al colectivo de referencia (Fundamento de Derecho Cuarto).

      La incompatibilidad establecida reglamentariamente no puede significar que una empresa sancionada por la Autoridad Laboral y que ha cumplido esa pena resulte inhabilitada, sin plazo o condición, para pertenecer a la Junta Directiva de una Mutua.

      En consecuencia, no cabe entender cometida la primera de las infracciones sancionadas al amparo del artículo 28.3 LISOS y debemos estimar en este punto la demanda, declarando la nulidad de la correspondiente sanción de 6.250 euros.

   2. En ninguna de las conductas subsumidas por el Acuerdo sancionador en el artículo 29.6 LISOS se detecta la aplicación del patrimonio a fines distintos a los legalmente asignados a las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

      Es posible que haya habido deficiencias documentales, gastos de administración cuestionables o remuneraciones generosas, ausencia de cotización por ciertos beneficios satisfechos a empleados o deficiencias en los recibos de salarios. Esas conductas, si es que resultaren ilícitas, poseen encaje en otros preceptos, pero no en el tipo aplicado. En consecuencia, la sanción impuesta no se ajusta a Derecho y debe ser anulada.

      En consecuencia, no cabe entender cometida la segunda de las infracciones sancionadas al amparo del artículo 29.6 LISOS y debemos estimar en este punto la demanda, declarando la nulidad de la correspondiente sanción de 187.515 euros.

   3. No consideramos que la Mutua sancionada haya llevado a cabo "operaciones distintas a aquellas a las que deben limitar su actividad" al reconocer, a través del procedimiento previsto y mediante decisión del órgano competente, las prestaciones especiales correspondientes a fallecimiento de familiar, las dietas o desplazamientos de acompañantes y ayuda por gastos escolares, siempre en conexión con personas empleadas por empresas asociadas a Ibermutua y que habían sido víctimas de contingencia profesional. Se trata de hechos anteriores a la Resolución de 28 de octubre de 2019, que altera la situación preexistente (Fundamento de Derecho Sexto).

      La sanción por infracción muy grave del artículo 29.1 LISOS (multa de 187.515 euros) debe ser declarada nula, por no concurrir hechos contrarios a los previstos en tal norma.

   4. La cuarta de las conductas sancionadas se refiere tanto a la impartición de ciertas actividades formativas como a la prestación de asistencia sanitaria de forma indebida. Ambas aparecen subsumidas en el artículo 29.6 LISOS, conforme al cual es infracción muy grave de la Mutua "distribuir beneficios económicos entre los asociados, con independencia de su naturaleza".

      Consideramos que se ha producido una actuación "irregular" por cuando determinada empresa asociada a la Mutua (el club de baloncesto) ha obtenido un ahorro. Las actividades formativas desarrolladas y sometidas a inspección, sin embargo, no son constitutivas de la infracción que el Acuerdo del Consejo de Ministros afirma.

      La subsunción de uno de los hechos descritos en el artículo 29.6 LISOS y la ponderación de circunstancias concurrentes por parte de la Autoridad Laboral es acertada, por lo que debemos confirmar la sanción impuesta (multa de 6.250 euros).

   5. La quinta de las sanciones impuestas castiga una conducta que no es subsumible en el artículo 29.3 LISOS ("Falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo").

      Que la Mutua haya abonado gastos sanitarios reales y derivados de contingencia profesional, por más que ignorados en un previo convenio suscrito por ella con determinada Clínica, responde al tenor de las obligaciones asistenciales que pesan sobre la misma. La discordancia entre el contenido del convenio y la asistencia prestada (superándolo) no equivale a la anomalía de referencia.

      Por tanto, debemos anular la sanción impuesta por este concepto (25.000 euros).

2. Pronunciamientos accesorios.

   El artículo 205.e) LRJS dispone que "la sentencia se dictará en el plazo de los diez días siguientes a la votación y fallo, y en ella se efectuarán los pronunciamientos que correspondan en los términos establecidos en el apartado 9 del artículo 151, y contra ella no cabrá ulterior recurso".

   A su vez, el artículo 151.9.b) LRJS dispone que la sentencia "desestimará la demanda cuando se ajuste a derecho el acto impugnado". Y el mismo artículo, en su apartado 9.c) prescribe que la sentencia "Estimará la demanda si se aprecia infracción del ordenamiento jurídico, incluida la desviación de poder por haberse utilizado las potestades administrativas para fines distintos de los legalmente previstos. En este caso, la sentencia declarará no conforme a derecho el acto impugnado y lo anulará total o parcialmente y, cuando así proceda, ordenará el cese o la modificación de la actuación impugnada o impondrá el reconocimiento de una determinada situación jurídica individualizada".