ATC 334/2023, 3 de Julio de 2023

1.

Con fecha 11 de febrero de 2022 tuvo entrada en el registro general de este Tribunal Constitucional un escrito del procurador de los tribunales don Ramón Rodríguez Nogueira, actuando en representación de Auro New Transport Concept, S.L., y bajo la defensa del abogado don Miguel Moscardó Morales-Vara del Rey y la abogada doña María Luisa García-Blanco, por el que interpuso recurso de amparo núm. 921-2022 contra (i) la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de octubre de 2021, recaída en el asunto civil núm. 24-2021, procedimiento de anulación de laudo arbitral núm. 17-2021; y (ii) contra el auto de la misma Sala del 11 de enero de 2022, que desestimó el incidente de nulidad de actuaciones formulado frente a aquella sentencia (auto de 11 de enero de 2022, aclarado a su vez por otro auto posterior de 25 de enero de 2022 que denegó completar o corregir al anterior).

2.

Los hechos relevantes para la resolución de esta pieza de suspensión son los siguientes:

1. Laudo definitivo dictado

   Con fecha 29 de diciembre de 2020, el Tribunal Arbitral de la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Madrid, constituido para resolver el asunto CAM 2956-19/AM-SG planteado entre la entidad Maxi Mobility Spain, S.L.U., como demandante, y la entidad Auro New Transport Concept, S.L., como demandada, dictó un laudo final por mayoría de dos de los tres árbitros designados, al que se acompañó un voto particular discrepante del tercer árbitro designado.

   1. El laudo tiene esta parte dispositiva:

      404. Por las razones expuestas, el Tribunal Arbitral resuelve, por mayoría, tomando en cuenta los respectivos petita de las partes, lo siguiente:

      1. Declarar la nulidad de pleno derecho de las cláusulas 2.2 y 10 g) e (i) del contrato, por infringir el artículo 1.1 LDC [Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia], estimando que dicha nulidad tiene efecto desde la firma de dicho contrato, el día 5 de diciembre de 2018, no habiendo lugar a restitución de las obligaciones de las partes en relación con las obligaciones de ambas surgidas al amparo de estas dos cláusulas.

      2. Como consecuencia del pronunciamiento anterior, estimatorio de la pretensión principal de Auro en la contestación a la demanda, no procede pronunciamiento alguno respecto de las pretensiones formuladas por Cabify consistentes en (i) la declaración de incumplimiento por Auro de la obligación de no competencia establecida en la cláusula 2.2 del contrato, (ii) la condena a Auro a cesar inmediatamente de operar las licencias VTC [vehículos de turismo con conductor] adscritas a la Plataforma Cabify a través de Auro Travel y (iii) la condena a Auro a abonar a Cabify la cuantía de 41 796 713,22 € en concepto de penalización prevista en la cláusula 10 del contrato; y decaen también las pretensiones subsidiarias formuladas por Auro.

      3. Declarar su competencia para decidir exclusivamente acerca de los incumplimientos contractuales imputados Cabify [ sic ] consistentes en ‘[l]a falta de pago del Service Fee’ y ‘[l]a incorporación de nuevos vehículos. Expansión geográfica’.

      4. Rechazar la declaración de incumplimientos contractuales formulados por Auro frente a Cabify en relación con ‘[l]a falta de pago del Service Fee’ y ‘[l]a incorporación de nuevos vehículos. Expansión geográfica’ y, en consecuencia, rechazar la declaración de resolución del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios por estos conceptos.

      5. Rechazar la condena a Cabify al abono de los intereses.

      6. No hacer imposición de las costas del arbitraje, debiendo satisfacer las partes los gastos comunes del arbitraje a partes iguales y haciéndose cargo cada parte de sus propios gastos de defensa. A tales efectos, se deja constancia de que Auro adeuda a Cabify 6086,40 € en concepto de gastos comunes del arbitraje que deberán ser reintegrados a Cabify por Auro.

      7. Rechazar cualesquiera otras pretensiones principales y/o subsidiarias de cualesquiera de las partes que no hayan sido expresamente acogidas y estimadas en la parte dispositiva de este laudo final

      .

   2. En lo que importa al presente recurso de amparo, en el del laudo final se incluyen los siguientes razonamientos:

      XI. Sobre el fondo de la disputa: decisión sobre las pretensiones de las partes

      A) La nulidad de la cláusula 2.2 y cláusulas vinculadas del contrato solicitada por Auro

      […]

      (ii) Análisis del Tribunal Arbitral

      […]

      284. La conducta analizada por la resolución se enmarca en las regiones en las cuales operan las demandadas, e incluyen Madrid, Barcelona, Valencia, Sevilla, Málaga y Alicante por parte de Cabify. Uber no está presente en el momento de la resolución ni en Valencia ni en Alicante. Por su parte, Mytaxi está presente en Barcelona, Madrid, Valencia y Sevilla. Por todo ello, la resolución indica que el mercado geográfico relevante sería autonómico, ‘abarcando la conducta denunciada a varias CCAA’, si bien resulta apropiado dejar la definición de mercado abierta ya que las conclusiones del análisis no varían en virtud de la definición de mercado establecida.

      […]

      286. Sobre el mercado relevante, y en especial sobre su conformación fáctica, las partes han debatido a lo largo del procedimiento intensamente, sin perjuicio de que, en todo caso, el Tribunal Arbitral estaba obligado a determinarlo incluso de oficio para poder llegar a la solución del problema, que es lo que exige la redacción debida de este laudo final. Ello porque para decidir sobre la nulidad de la cláusula 2.2 solicitada, es inevitable decidir sobre la realidad en la que la cláusula se aplica. Además, no conviene olvidar que, en materia de nulidad, la cuestión es de derecho imperativo y en buena medida de orden público. A este respecto, el Tribunal Arbitral, por unanimidad o por mayoría, debe decidir sobre la nulidad invocada con la misma fuerza con la que lo haría la jurisdicción ordinaria o el regulador. El deber de control de oficio además hace irrelevante el juicio sobre la conducta, oportunista o no, de la parte que plantea la nulidad.

      […]

      288. Por tanto, el Tribunal Arbitral por mayoría entiende que el mercado de producto relevante en este supuesto, en el que lo que se discute es si la conducta de Cabify implica una restricción de la competencia respecto de quienes pueden ser o son ya operadores, no tiene en este caso la extensión que pretende darle el profesor Alfaro [experto], que incluye los 63 989 taxis que circulan en España, sino solo aquellos de los 16 500 VTC a que también se refiere el propio profesor, junto a aquellos taxis conectados a una plataforma tecnológica que además operen en las ciudades en que operan Cabify y su flota, y Uber y, en su caso, Mytaxi u otra plataforma de VTC, tesis esta más cercana a lo que sostiene el profesor Illescas [experto], si bien incluyendo los taxis con app, y no solo a los dos claros operadores significativos de este mercado, Cabify y Uber.

      […]

      293. Centrado el punto del mercado relevante, y pasando al análisis del Derecho de la competencia, es claro que la legislación aplicable para analizar la posible infracción en materia de restricción de la competencia es la legislación española, no la comunitaria, sin perjuicio del carácter orientador que esta última tiene siempre y, por supuesto, teniendo en cuenta, en su caso, su función subsidiaria o supletoria cuando así se establezca o proceda.

      Existe un consenso doctrinal generalizado sobre el hecho de que el criterio que sirve para delimitar el ámbito de aplicación de las normas en materia de control de conductas es el elemento de la afectación del comercio, siendo claro en este caso que la conducta que se le imputa a Cabify afectaría en todo caso exclusivamente al mercado nacional, por lo que decaería el problema de la dualidad normativa [se abre nota al pie con cita de doctrina científica].

      294. Por lo tanto, serán la LDC y el RDC [Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de defensa de la competencia] y la LCD [Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal] las normas básicas a tener en cuenta para formar el criterio mayoritario del Tribunal Arbitral. Aunque las partes y los expertos han debatido extensamente este extremo, no parece que la cuestión requiera mayor fundamentación. El carácter orientador y de guía interpretativa del Derecho europeo en cuestiones de Derecho interno de la Competencia no puede ser puesto en duda. Su alcance obviamente dependerá de la cuestión de que se trate, como se verá.

      295. Son dos las infracciones de la competencia en las que Auro entiende que ha incurrido Cabify. La primera es la infracción del artículo 1.2 LDC, que implica una restricción indebida de la competencia, al impedir que Auro pueda operar independientemente en el mismo mercado que Cabify, lo que lleva a analizar si la cláusula 2.2 del contrato restringe la competencia, bien por su objeto, bien por sus efectos; y, en segundo lugar, si, de acuerdo con el artículo 16.2 LCD, Auro se encuentra en una situación de dependencia económica respecto de Cabify que constituye un supuesto de competencia desleal de esta respecto de aquella.

      296. Respecto del primero de los dos posibles motivos —la actuación contraria a la competencia por parte de Cabify— procede señalar que para que la misma sea apreciada debemos estar ante prácticas colusorias en los términos del artículo 1.1 LDC:

      ‘Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

      a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

      b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

      c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

      d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

      e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos’.

      297. En definitiva, la actuación es contraria a la competencia si, aparte de encajar en las citadas categorías del artículo 1.1 LDC, conlleva una afectación a la competencia en tanto en cuanto tenga por objeto o por efecto (‘produzcan o puedan producir el efecto’ en los términos del artículo 1.1 LDC) impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional, no estando por otra parte incursa en una excepción por categorías a las que alude el artículo 1.4 LDC, que se refiere a las contempladas por el apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE, o cuando no se trate de una conducta de menor importancia a las que alude el artículo 5 LDC (regla ‘ de minimis ’).

      […]

      316. A la vista de todo ello, el Tribunal Arbitral declara por mayoría que estima que la cláusula 2.2 del contrato, así como la 10 g) y (i), son contrarias al artículo 1.1 LDC y, en consecuencia, en aplicación del artículo 1.2 LDC, son nulas de pleno derecho, con eficacia ex tunc .

      317. Por lo que respecta a la situación de dependencia económica argumentada por Auro en virtud de lo dispuesto por el artículo 16.2 LCD [se abre nota al pie para reproducir el art. 16.2 LCD] la misma deviene ociosa con la anulación acordada por mayoría por el Tribunal Arbitral de los apartados referidos de las cláusulas 2.2 y 10 del contrato. Por tanto, el mismo Tribunal Arbitral no entrará en consideraciones respecto de aquella situación.

      […]

      D. Los incumplimientos contractuales imputados a Cabify, la indemnización de los daños y perjuicios y la resolución del contrato

      […]

      362. En todo caso, Auro sostiene que Cabify no tenía que ofrecer a Auro estas posibilidades de expansión porque, de una parte, Auro, que había iniciado la explotación de Auro Travel estaba en flagrante incumplimiento de sus obligaciones de no competencia por lo que, de acuerdo con la cláusula 2.3.5 del contrato, no estaba en condiciones de exigir el cumplimiento de la obligación de Cabify; y, por otro lado, Auro no estaba en disposición de concurrir a ninguna de las dos comunidades por cuanto que no tiene presencia en las mismas, siendo de aplicación el artículo 91 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes, que textualmente señala:

      ‘[L]os servicios de arrendamiento de vehículos con conductor deberán iniciarse en el territorio de la comunidad autónoma en que se encuentre domiciliada la correspondiente autorización. A tal efecto, se entenderá que el origen o inicio del transporte se produce en el lugar en el que son recogidos los pasajeros de forma efectiva’

      .

2. Laudo de complemento y aclaración

   Con fecha 24 de febrero de 2021, los dos árbitros que habían emitido por mayoría el laudo final de 29 de diciembre de 2020, dictaron a instancia de la parte demandada y aquí recurrente en amparo un “laudo de complemento y subsidiaria aclaración” de aquel primer laudo, con esta parte dispositiva:

   71. Por las razones expuestas, el Tribunal Arbitral resuelve, por mayoría, tomando en cuenta los respectivos petita de las partes, lo siguiente:

   1. Rechazar la solicitud de complemento y subsidiaria aclaración del laudo final formulada por Auro.

   2. Rechazar cualesquiera otras pretensiones principales y/o subsidiarias de cualesquiera de las partes que no hayan sido expresamente acogidas y estimadas en la parte dispositiva de este laudo de complemento y subsidiaria aclaración del laudo final.

   3. No hacer imposición de las costas de este incidente, debiendo hacerse cargo cada parte de sus propios gastos de defensa

   .

   Lo resuelto por el laudo de 24 de febrero de 2021 resulta irrelevante para la cuestión planteada en este recurso de amparo.

3. Demanda de anulación de laudo arbitral definitivo

   Con fecha 27 de abril de 2021 la representación procesal de la entidad Maxi Mobility Spain, S.L.U., interpuso ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, escrito por el que dicha parte ejercitó acción de anulación contra los pronunciamientos 1 y 2 de la parte dispositiva del laudo final de 29 de diciembre de 2020, al amparo de lo previsto en los apartados c) y f) del art. 41.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje. El escrito basó su impugnación en dos motivos:

   1. “En primer lugar, porque en ellos [los pronunciamientos 1 y 2 de la parte dispositiva del laudo definitivo] se resuelve la controversia sobre la validez de la cláusula 2.2 del contrato de colaboración novado en términos distintos de aquellos en los que las partes del arbitraje la sometieron al Tribunal Arbitral, lo que es determinante de su nulidad conforme al artículo 41.1 c) de la [Ley de arbitraje]”.

      Se alega al respecto que el laudo definitivo incurrió en “incongruencia artículo 41.1 c [de la Ley de arbitraje] y, como resultado de esta, vulneración de los principios de audiencia y contradicción, con resultado de indefensión (artículo 41.1 b [de la Ley de arbitraje])”, por cuanto “[l] los pronunciamientos 1 y 2 de la parte dispositiva del laudo final deben ser declarados nulos porque declaran la nulidad de la cláusula 2.2 del contrato de colaboración novado a partir de una motivación que incluye premisas fácticas introducidas de oficio por la mayoría del Tribunal Arbitral que lo suscribe y resultan determinantes del sentido de su decisión sobre la controversia relativa a la validez de la cláusula. Al proceder así, decidiendo la controversia a partir de datos fácticos no alegados por las partes, el Tribunal Arbitral ha provocado que el laudo final esté, en ese concreto extremo, viciado de incongruencia y sea, en consecuencia, nulo ex artículo 41.1 c) de la Ley de arbitraje”.

      Tras identificar “los concretos datos de hecho que la mayoría del Tribunal Arbitral introdujo ex novo en el laudo final” y por qué estos habrían resultado relevantes para resolver la controversia en los términos que declara el laudo, se insiste en que dicha resolución es incongruente, causando además “vulneración de los principios de audiencia y contradicción enunciados en el artículo 24.1 de la Ley de arbitraje, con el resultado de indefensión para mi representada”, pues “si los hechos introducidos de manera sobrevenida en el laudo final hubieran formado parte, cuando correspondía, de la controversia, mi mandante podría haber ejercido su derecho de defensa respecto a los mismos, habiendo podido poner de manifiesto” argumentos de oposición, de los que ejemplifica algunos.

   2. “En segundo lugar, porque la motivación empleada por la mayoría del Tribunal Arbitral para concluir que la cláusula 2.2 del contrato de colaboración novado es contraria al artículo 1.1. de la Ley de defensa de la competencia no solo es errónea y arbitraria, sino que vulnera principios esenciales del Derecho de la competencia, que son de orden público, lo que es igualmente determinante de la nulidad de los pronunciamientos impugnados por mandato de lo dispuesto en el artículo 41.1 e) de la Ley de arbitraje”.

      En concreto, los pronunciamientos contenidos en los apartados 1 y 2 de la parte dispositiva del laudo definitivo que declaran la nulidad de la cláusula 2.2 del contrato de colaboración novado por infringir el artículo 1 LDC, evidencian su “contravención del orden público (artículo 41.1 f de la Ley de arbitraje), por aplicación arbitraria e ilógica del artículo 1 de la Ley de defensa de la competencia y, como consecuencia de esta, de los principios de libre iniciativa privada y libertad económica reconocidos en el artículo 38 de la Constitución como fundamento del orden público-económico constitucional”.

      Dentro de este segundo motivo de la demanda se argumenta sobre una omisión indebida de enjuiciamiento por parte del laudo definitivo, al no aplicar el Derecho de la Unión Europea. Dice el escrito de anulación:

      61 […] el laudo final incurre en la misma tacha de arbitrariedad en cuanto a la selección del Derecho aplicable, que realiza excluyendo la aplicabilidad, junto al artículo 1 de la Ley de defensa de la competencia, del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europa [TFUE], con el argumento de que ‘[e]xiste un consenso doctrinal generalizado sobre el hecho de que el criterio que sirve para delimitar el ámbito de aplicación de las normas en materia de control de conductas es el elemento de la afectación del comercio, siendo claro en este caso que la conducta que se le imputa a Cabify afectaría en todo caso exclusivamente al mercado nacional, por lo que decaería el problema de la dualidad normativa’.

      62. No hay una sola palabra de verdad en esa frase: el ‘consenso doctrinal’ al que se refiere de un modo absolutamente críptico, sin mencionar un solo exponente de esa doctrina, no existe. Es más: el problema jurídico que se plantea está resuelto, pero en sentido contrario, por la Comisión Europea, quien tiene declarado que si una cláusula de exclusividad vertical despliega efectos de exclusión en un mercado relevante de ámbito nacional, es perfectamente posible y parece hasta cierto punto inevitable que afecte el comercio intra-UE, es decir, que obstaculice la entrada en el mercado español por parte de nuevos competidores (Directrices de la CE relativas al concepto de efecto sobre el comercio en el art 101 del TFUE).

      63. El razonamiento jurídico que conduce a la declaración de nulidad de la cláusula 2.2 del contrato de colaboración contiene errores de derecho tan gruesos que lo hacen contrario al orden público por arbitrariedad. Los árbitros no han decidido conforme a Derecho porque su decisión es el resultado de una selección y aplicación puramente caprichosa de las normas aplicables para la resolución de este concreto objeto de la controversia, que se aparta abiertamente de cualquier interpretación razonable del artículo 1 de la Ley de defensa de la competencia, así como del abundante cuerpo de doctrina que el Derecho europeo ha elaborado sobre la materia y que, como es bien sabido, resulta de plena aplicación aquí, siquiera sea porque nuestro Derecho de la competencia es un mero trasunto del Derecho comunitario y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea es en todo equivalente al artículo 1 de la Ley de defensa de la competencia.

      […]

      65. Cuanto acaba de decirse se resume, por tanto, en una manifiesta vulneración por el laudo final del artículo 1 de la Ley de defensa de la competencia (y 101 del TFUE), que se produce por aplicarlo indebidamente para declarar nula una cláusula que no lo es.

      Esta indebida aplicación del artículo 1 de la Ley de defensa de la competencia no es solo la vulneración de una norma legal, sino más que eso, una vulneración del orden público, porque la norma en cuestión, como todas las reguladoras del Derecho de la competencia participan de esta naturaleza. Así está perfectamente establecido en el Derecho europeo por el Tribunal de Justicia de la Unión y no hay razón alguna para entender que pueda ocurrir otra cosa con una norma nacional que no es sino trasunto de la comunitaria.

      66. Que las normas del Derecho de la competencia forman parte del orden público, no solo comunitario, sino también nacional de los Estados miembros quedó primeramente establecido en la sentencia de 1 de junio de 1999 (asunto C-126/97 Eco Swiss China Time Ltd./Benetton International NV ), que, tras reconocer (implícitamente) la arbitrabilidad del Derecho de la competencia de la Unión Europa, declaró que debe considerarse que estas normas forman parte del orden público interno de los Estados miembros y pueden acarrear la anulación del laudo que no las tenga en cuenta. Y así lo ha recogido también la práctica española, cuyo mejor exponente se encuentra en la sentencia de la Audiencia Nacional de Barcelona de 7 de junio de 2000, que anuló un laudo arbitral dictado sobre un pacto de no competencia por entender la Audiencia que la aplicación que los árbitros habían hecho del Derecho de la competencia no era ajustada a Derecho y ello suponía necesariamente una contravención del orden público. Y el propio laudo final lo reconoce (parágrafo 286): [se reproduce dicho fundamento 286, y también los fundamentos 106 a 108 de un laudo parcial anterior al definitivo donde el Tribunal Arbitral declaraba su competencia para conocer de los temas del Derecho de la competencia].

      […]

      68. Y estas conclusiones no son desvirtuadas por las recientes sentencias del Tribunal Constitucional, que claramente han puesto de relieve que ‘el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente’ (STC 46/2020 , de 15 de junio, FJ 4). La acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior. Y si la resolución arbitral puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público.

      69. En el presente caso, los errores denunciados en el laudo final son tan graves y fundamentales que es necesario anularlo por cuanto puede tacharse de ‘arbitrario, ilógico, absurdo o irracional’, porque, como ya se ha señalado, se ha incurrido en arbitrariedad respecto a ley aplicable (no se aplica el artículo 101 del TFUE), respecto al propio concepto de afectación del comercio intracomunitario (ligado a la premisa anterior), y respecto al propio concepto de mercado relevante (el laudo final dice que hace falta substituibilidad en ambos lados del mercado).

      70. No puede olvidarse, y esto ha de ser necesariamente destacado, que no es solo la inaplicación del Derecho de la competencia lo que comporta la anulación del laudo, sino también —y por fuerza— la aplicación indebida, errónea o arbitraria de esa normativa.

      […]

      77. Quiere todo ello decir que la infracción del orden público que se denuncia alcanza también al orden público económico constitucional, representado por el principio de autonomía privada del que deriva el principio de libertad de contratación, cuya vulneración debe determinar igualmente la anulación de los pronunciamientos impugnados

      .

      Cerrada la fundamentación jurídica, en el suplico del escrito de anulación se solicitó que se tuviera por formulada “demanda en ejercicio de la acción de anulación, respecto de los puntos 1 y 2 de la parte dispositiva del laudo final y, en su día, previo recibimiento del pleito a prueba y celebración de vista, dicte sentencia que estime la demanda y, en consecuencia, anule los pronunciamientos impugnados, con costas”.

4. Sentencia resolutoria de la acción de anulación

   La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid admitió la demanda por decreto del letrado de la administración de justicia de 10 de mayo de 2022. Tras la tramitación del procedimiento (asunto civil núm. 24-2021, procedimiento anulación de laudo arbitral núm. 17-2021), en el que se admitió la prueba documental propuesta y se denegó la celebración de vista pública —por auto de 19 de julio de 2021—, la Sala dictó sentencia núm. 66/2021, de 22 de octubre de 2021.

   1. Parte dispositiva

      Estimamos la demanda de anulación parcial del laudo arbitral formulada por el procurador de los tribunales don Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de Maxi Mobility Spain, S.L.U., contra Auro New Transport Concept, S.L., y en su virtud anulamos los puntos 1 y 2 de la parte dispositiva del laudo final de 29 de diciembre de 2020 —cuya aclaración y complemento se deniega por laudo de 24 de febrero de 2021—

      .

   2. Fundamentos de la sentencia

      - En cuanto al primero de los motivos de la demanda, la alegada incongruencia extra petita causante de indefensión con base en las causas de anulación del art. 41.1, las de los apartados c) (“que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión”) y f) (“que el laudo es contrario al orden público”) de la Ley de arbitraje, la sentencia lo desestima en su fundamento de Derecho segundo, al no haber intentado la parte interesada la reparación de la falta ante el propio Tribunal Arbitral, en concreto mediante el incidente de rectificación de la extralimitación parcial del laudo previsto en el art. 39.1.d) de la Ley de arbitraje. Por ello, dice la Sala a quo , “la eventual indefensión ocasionada por dicho exceso no tendría relevancia constitucional al ser también imputable a la negligencia de la parte que de ella se queja”; además y “a mayor abundamiento —pues lo que antecede excluye la viabilidad del motivo—”, la sentencia da sus razones para poner en duda que tal incongruencia se hubiere producido.

      - El segundo motivo de la demanda de anulación, el cual plantea la vulneración de principios rectores del Derecho de la competencia que serían de orden público [art. 41.1 f) de la Ley de arbitraje], se examina a su vez por la sentencia en un extenso fundamento cuarto que procedemos a resumir y que se inicia con la siguiente declaración de principio:

      [A]ntes de analizar el contenido del laudo y la infracción del orden público que se le achaca, es preciso sentar con la debida claridad los parámetros que han de delimitar nuestro enjuiciamiento tanto por lo que concierne al Derecho aplicable, como en lo que toca a si este tribunal ha de verificar, más allá de un control puramente formal o externo, si la motivación del laudo se acomoda a normas imperativas del Derecho de la competencia tal y como son entendidas por los Supremos Tribunales llamados a interpretarlas y, de modo particular, por el TJUE.

      1. Referencia al marco normativo aplicable como condicionante del inexcusable deber de análisis del Tribunal Arbitral: la insoslayable aplicación al caso del Derecho de la Unión Europea

      :

      La sentencia empieza por reproducir el art. 1 LDC, incluyendo el apartado 4 en el que se precisa que la prohibición del apartado 1 (definición y ejemplos de conductas colusorias) no se aplica “a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los reglamentos comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE —hoy art. 101.3 TFUE— a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE” (la aclaración entre guiones es de la sentencia). Continúa diciendo:

      Este último apartado —art. 1.4 LDC— es expresión genuina del calificativo que la común doctrina ha dado a nuestro ordenamiento de defensa de la competencia como ‘sistema de espejo’ o ‘de doble barrera’, consistente en verificar que los acuerdos a los que se haya de aplicar el Derecho español respeten la normativa de la Unión, aunque solo afecten a nuestro mercado interior. El sistema español de defensa de la competencia se caracteriza, pues, por que aquellos acuerdos que respeten [ sic ] la normativa comunitaria, aunque solo se proyecten sobre el mercado interior español, se reputan válidos (art 1.4 LDC).

      Por consiguiente, para determinar si un acuerdo, practica concertada o conscientemente paralela [ sic ] es contraria a la normativa de defensa de la competencia (aun cuando ataña únicamente al mercado español y no real ni potencialmente al comercio entre los Estados miembros de la UE) se ha de acudir a la normativa comunitaria: la posibilidad de establecer restricciones a la libre competencia viene autorizada por el Reglamento (UE) 330/2010, de la Comisión de 20 de abril, de aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, aplicable a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas —reglamento también denominado ‘de Restricciones Verticales’; para la correcta interpretación de este reglamento la Comisión publicó las llamadas ‘Directrices relativas a las restricciones verticales 2010/C 130/01’

      .

      Luego de unas consideraciones sobre el contenido del Reglamento 330/2010, de 20 de abril, de la Comisión Europea; la cita de algunas comunicaciones dictadas por esta última sobre acuerdos restrictivos de la competencia (“Comunicación de minimis ”), la traslación de estas reglas al art. 5 LDC y su desarrollo por los arts. 1 a 3 del Reglamento de defensa de la competencia, sostiene la sentencia que:

      De lo expuesto se sigue, con expreso y terminante fundamento legal, que la ley aplicable española incorpora ineluctablemente, por remisión legal expresa y más allá del ámbito de aplicación territorial de la normativa comunitaria, esa misma normativa de la UE: si un pacto restrictivo de la competencia está autorizado por el Derecho de la Unión el legislador español, lo repetimos, de un modo explícito y terminante, lo reputa asimismo lícito, siempre, claro está, a salvo de la eventual existencia de previsiones más estrictas de nuestro Derecho interno.

      Y lo que es tan importante: el mero hecho de que el pacto de exclusiva aquí litigioso pudiese no estar amparado por las exenciones del precitado Reglamento 330/2010 de la Comisión —a todas luces aplicable al caso—, tampoco presuponía necesariamente su invalidez; ahora bien, ello obligaba a verificar si, en las circunstancias del caso, ese pacto falseaba o alteraba significativamente la libre competencia

      .

      Se hace cita de la sentencia del Tribunal Supremo 899/2007, de 31 de julio; de las Directrices de la Comisión Europea “relativas al concepto de efecto sobre el comercio en el art. 101 TFUE”, de la que reproduce algunas de ellas; afirmando a continuación lo siguiente:

      La mera lectura de lo que antecede justifica, sin necesidad de mayor comentario, que, a diferencia de lo que con suma parquedad postula el laudo —§ 293 y 294— en relación con el Derecho aplicable, es insoslayable no excluir la aplicación del Derecho de la competencia de la Unión Europea respecto de un pacto restrictivo que el propio laudo califica como de colusorio por razón del objeto, con incidencia per se en la libertad de competencia, y máxime cuando se repara en que estamos ante un mercado emergente con pocos operadores, alguno de los cuales actúa a su vez en otros Estados de la Unión —como es, este sí, notoriamente, el caso de Uber—, de modo que resulta evidente que el pacto de exclusiva litigioso podría ocasionar un cambio apreciable en las corrientes comerciales entre Estados miembros desde el prisma de la libertad de establecimiento de empresas nacionales o de otros Estados de la Unión en el mercado de referencia considerado.

      El laudo determina arbitrariamente la selección del Derecho aplicable, cuando, in casu , se limita a considerar “que el criterio que sirve para delimitar el ámbito de aplicación de las normas en materia de control de conductas es el elemento de la afectación del comercio, siendo claro en este caso que la conducta que se le imputa a Cabify afectaría en todo caso exclusivamente al mercado nacional, por lo que decaería el problema de la dualidad normativa” (§ 293). Sobre esta base —que afirma ser expresión de un consenso doctrinal generalizado— entiende que “es claro que la legislación aplicable es la española, no la comunitaria” —la LDC y el RDC—, sin perjuicio “de su función subsidiaria o supletoria cuando así se establezca o proceda” (§ 293), y “del carácter orientador y de guía interpretativa del Derecho europeo” (§ 294). A lo que añade el laudo: “no parece que la cuestión —pese a que las partes han debatido extensamente sobre este extremo— requiera mayor fundamentación” (§ 294).

      Ni la fundamentación ni la conclusión del laudo sobre esta cuestión básica pueden ser compartidas. Lo expuesto sobre las Directrices de la Comisión, sustentadas en jurisprudencia específica del TJUE, revela, sin lugar a dudas, que el marco geográfico de aplicación de la cláusula de exclusiva en absoluto permite excluir, sin más, la aplicación del Derecho de la Unión. Derecho cuya aplicabilidad no puede ser desechada de un modo axiomático —como el laudo hace—, sin considerar los aspectos definitorios del mercado implicado, cuando precisamente la naturaleza que se atribuye a la práctica restrictiva y los rasgos del mercado en el que esta opera patentizan lo contrario, esto es, que más allá del ámbito geográfico del pacto de exclusiva, la entidad de los operadores concernidos —el laudo califica a Cabify de incumbent , esto es, “como uno de los operadores que marcan el funcionamiento y la evolución del mercado” (§ 289)—, su limitado número en España para la actividad implicada y la actuación en varios países de la Unión de Uber —principal competidor de Cabify en España—, son elementos reveladores de cómo el pacto restrictivo controvertido puede en pura hipótesis contribuir a cerrar el mercado nacional con incidencia evidente en el mercado interior de la Unión. En este sentido llama la atención la inmotivada selección del Derecho aplicable que adopta el laudo cuando, solo por citar un ejemplo, poco antes, en su nota 170, dice lo siguiente sobre Cabify: “Cabify es la segunda start-up española por capitalización. Es lo que el sector denomina un ‘unicornio’, es decir, una empresa de esta clase que vale más de mil millones. Su valoración se sitúa entre 1200 y 1500 millones de euros, sus ingresos anuales han sido 202M€, el Ebitda es de 7,8M€, la deuda neta es de 19M€ y la proyección de ingresos para 2028 es de 7835M€, todo ello según datos recogidos en el estudio sobre startups españolas llevado a cabo por el banco de inversión Closa y publicado en la revista semanal ‘Actualidad Económica’ (revista semanal de ‘El Mundo’) del 6 al 12 de diciembre de 2020”.

      En esta misma línea argumentativa la sola lectura de la cláusula 2.3.5 del contrato entre Cabify y Auro, de la que el propio laudo da cuenta en su § 153, no hace sino ratificar la conclusión que se viene defendiendo de que resulta ineludible la aplicación, in casu , del art. 101 TFUE y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que lo interpreta de forma auténtica.

      […]

      2. La “infracción del orden público” y el llamado “control de fondo” en la acción de anulación: especial referencia a la necesaria verificación por el Tribunal competente de que el laudo observa las reglas imperativas y, en particular, las normas esenciales del Derecho de la Competencia de la Unión Europea, tal y como son entendidas por el TJUE».

      Avanza el fundamento de Derecho cuarto de la sentencia para tratar sobre el alcance del control judicial de los tribunales superiores de justicia al resolver las acciones de anulación de laudos arbitrales, trayendo a colación pronunciamientos de este Tribunal Constitucional. Si bien reconoce la sentencia que la acción de anulación “no abre una segunda instancia, un novum iudicium en el que pueda revisar sin limitaciones con ‘plenitud de jurisdicción’ —en locución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos— el juicio de hecho y el razonamiento de derecho efectuado por el tribunal arbitral”, ni es tampoco una “suerte de casación”, ello no implica sin embargo, continúa diciendo la sentencia, que esté excluido de su ámbito de jurisdicción todo análisis del fondo de la controversia, como por ejemplo “la naturaleza disponible; o no, de la materia controvertida, su régimen jurídico”, siendo que “no pocas materias son disponibles, perfectamente susceptibles de arbitraje, pese a que aspectos de su ordenación estén regulados por normas imperativas, lo que no excusa el deber de los árbitros de aplicar dichas normas, so pena de infringir el orden público”. Sobre esta base, asegura la sentencia, tras hacer una cita de doctrina científica, que:

      […] a la vez que se postula que el respeto de las normas imperativas es un deber del árbitro que, si incumplido, vulnera el orden público, se afirma un incomprensible ‘exceso de jurisdicción’ cuando el tribunal llamado a juzgar, precisamente, si el laudo ha infringido dicho orden público se decide a comprobar si, al dictarlo, se han observado, o no, esas mismas normas imperativas…

      De lo que venimos diciendo —y de lo transcrito— se sigue con igual claridad que el concepto de orden público no se limita a la infracción de derechos fundamentales y/o de garantías de índole procesal, ni en las normas internacionales (Ley modelo Uncitral o Convenio de Nueva York) ni en las internas que son trasunto de aquellas; criterio que deriva de una exégesis lógica de tales normas legales y convencionales, por lo demás asumida por la jurisprudencia patria, que siempre ha hablado —lo habremos de reiterar— de que ‘por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el ordenamiento jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico (sentencia del Tribunal Constitucional, 3 Sala 2ª [ sic ], núm. 54/1989, de 23 de febrero)’ (entre muchas, sentencia de esta sala 58/2015, de 21 de julio, FJ 2)

      .

      Párrafo que, añade, reiteran otras sentencias de la misma Sala a quo en las que también se precisa que:

      ‘ […] por ende, a los efectos previstos en el citado artículo, debe considerarse contrario al orden público, aquel laudo que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de la Constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad en el artículo 24 de la misma, incluyendo la arbitrariedad patente referida en el art. 9.3 de la Constitución, y desde luego, quedando fuera de este concepto la posible justicia del laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión...’.

      Al orden público económico se refiere explícitamente el Tribunal Constitucional en la precitada sentencia 54/1989, e implícita, pero inequívocamente, en sus sentencias 46/2020, 17/2021, 55/2021 y 65/2021, cuando dice: que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente. Entre esos principios se incluyen, evidentemente, las libertades fundamentales de la Unión, la interpretación y aplicación que del Derecho primario y derivado hacen el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en su seguimiento y adaptación al Derecho interno, la Sala Primera del Tribunal Supremo, que en los últimos años viene desarrollando una labor encomiable de traslación y aplicación de ese orden público europeo, de preeminente —aunque no exclusiva—, naturaleza económica. Supremacía exegética del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el ámbito del Derecho de la Unión asumida convencionalmente por España y reconocida en numerosas ocasiones de forma expresa y categórica por el propio Tribunal Constitucional

      .

      Continúa refiriéndose al orden público económico diciendo que:

      Hoy no cabe dudar, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, v.gr., desde sus sentencias de 20 de enero de 2014 y 265/2015, de 22 de abril, de que, dentro de ese concepto jurídico indeterminado denominado ‘orden público’, ha de incluirse el ‘orden público económico’, que se prevé en normas imperativas y en principios básicos de inexcusable observancia en supuestos necesitados de especial protección por las más variopintas razones: protección del consumidor, salvaguarda del pequeño o mediano inversor o, más ampliamente, tutela de las libertades fundamentales que conforman la Unión Europea...

      Viene, al caso, como ejemplo señero de esas normas imperativas las que regulan con carácter estructural las libertades fundamentales del Derecho de la Unión (v.gr., la libre competencia). Así, la STJCE de 1 de junio de 1999 [asunto C-126/1997 ( Eco Swiss v. Benetton )], declara expresamente (cfr., § 36 y 39) que el art. 81.1 del Tratado Constitutivo CE —hoy art. 101.1 del TFUE— relativo, como es sabido, a la libre competencia, es una disposición fundamental para el funcionamiento del mercado cuya inobservancia justifica la anulación o el no reconocimiento de un laudo precisamente por infracción del orden público; criterio confirmado, entre otras, por la sentencia Gazprom de 13 de mayo de 2015 (C-536/13).

      […]

      Es comúnmente admitido, también en el ámbito del arbitraje internacional, que la normativa de defensa de la competencia forma parte del orden público transnacional, siendo singular exponente de ello el art. 81 TCE, —hoy art. 101 TFUE —y la normativa de la Unión que lo desarrolla.

      […] nuestro ordenamiento ha evolucionado hacia un entendimiento cada vez más acusado de su efecto vinculante sobre los tribunales funcionalmente inferiores —v.gr., STC 37/2012 , de 19 de marzo, FJ 7—, con declaración incluso de vulneración del art. 24.1 CE en determinados casos: v.gr., no está de más traer a colación —además del supuesto analizado por la STC 37/2012 —, cómo la propia doctrina del Tribunal Constitucional —con los requisitos que en ella se contienen— anuda la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE a la ignorancia de postulados claros bien de la normativa de la Unión —principio de primacía en conexión con el de eficacia directa—, bien de la jurisprudencia conteste del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (SSTC 232/2015 , 148/2016 , 206/2016 , 207/2016 , 208/2016 , 209/2016 , 218/2016 , 221/2016 , 223/2016 , 3/2017 y 4/2017 ). Y ello por no hablar, de nuevo a título de ejemplo, de lo expresamente dispuesto en el art. 5.1 LOPJ [Ley Orgánica del Poder Judicial] respecto de la doctrina del Tribunal Constitucional, y del hecho de que la manifiesta negativa al deber de acatamiento de dicha doctrina por los tribunales confiera especial trascendencia constitucional al recurso de amparo (STC 155/2009 )

      —FJ 3 in limine de la precitada sentencia 61/2017 en autos de anulación de laudo arbitral núm. 37/2017.

      Dicho sea esto en un contexto en que la doctrina constitucional es muy clara: al Tribunal Constitucional le corresponde velar, siempre subsidiariamente respecto de los tribunales ordinarios, por el respeto al principio de primacía del Derecho de la Unión y de su exégesis auténtica efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sería una exégesis contextualmente inadmisible de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el ámbito de la acción de anulación aquella que, en la práctica, impidiese que el órgano judicial conocedor de dicha acción no pudiese hacer efectivo ese principio de primacía [sigue la cita de un pasaje de la STC 37/2019 , FJ 4, sobre el concepto de “acto aclarado” y el control del principio de primacía por este Tribunal Constitucional].

      […]

      No obsta, pues, a lo que decimos el hecho de que, en general, la Ley de arbitraje interna establezca un ámbito limitado de enjuiciamiento en la acción de anulación, pues el orden público reviste en cada caso el alcance que le es propio. Esta objeción, que el ámbito limitado de la acción de anulación impide al Tribunal verificar el acierto del árbitro a la hora de aplicar las normas de defensa de la competencia —el control de su motivación sería meramente formal o externo—, ha sido expresamente planteada en el asunto C-567/14, Genentech Inc. y Hoechst GmbH, Sanofi-Aventis Deutschland GmbH , resuelto por la STJUE de 7 de julio de 2016, que rechaza ese planteamiento y entra a analizar en sentido propio el fondo del asunto.

      Y ello con independencia de que, como también hemos dicho tras la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus SS 46/2020, 17/2021, 55/2021 y 65/2021, “no se trata de que esta Sala deba exigir del árbitro el acierto en su decisión; pero sí debemos demandarle, por imperativo constitucional, que su decisión sea expresión de una genuina motivación, acertada o no, pero en ningún caso arbitraria o fruto de la mera expresión de un acto de voluntad. Los tribunales de justicia, genuinos poderes públicos, infringiríamos la Constitución si no verificásemos que el razonamiento de los laudos, en la interpretación normativa y en la valoración probatoria, no es arbitrario, irrazonable, absurdo, patentemente errado, meramente aparente o inexistente, concerniendo también tales exigencias a la motivación del juicio de hecho, esto es, a la ponderación de la prueba directamente conectada con la ratio decidendi . Da igual cuál sea el origen o la raíz, legal o constitucional, del deber de motivación del laudo: lo que no es cuestionable —y no lo es tampoco por la más reciente jurisprudencia constitucional— es que un tribunal de justicia que no repara un déficit de motivación constitucionalmente relevante infringe él mismo el art. 24.1 CE. Y los parámetros de esa verificación jurisdiccional han de ser, a todas luces, los que conforman el contenido esencial del derecho fundamental implicado y, más ampliamente aún, el contenido constitucionalmente declarado de ese derecho fundamental, precepto o principio constitucional concernido, o principio internacionalmente admitido; en este sentido expressis verbis , la STC 65/2021 , FJ 5” –Auto 11/2021, de 21 de septiembre».

      Tras detenerse en transcribir las conclusiones del abogado general en el asunto resuelto por la STJUE de 7 de julio de 2016 previamente indicada; el fundamento jurídico 26 de esa STJUE; y las conclusiones de la abogada general en el asunto C-109/20 ( República de Polonia c. PL Holdings Sàrl ); la sentencia de la Sala a quo recuerda que en el fundamento jurídico 286 del laudo definitivo se asevera que la materia controvertida es de derecho imperativo y en buena medida de orden público, lo que conlleva el deber de control de oficio del tribunal arbitral tal y como lo haría la jurisdicción ordinaria o el regulador, “[c]riterio que no puede ser sino compartido, salvo en aquellos aspectos de defensa de la competencia, claro está, que no sean susceptibles de arbitraje”. Colige además de las citas de SSTJUE que son premisas aplicables en este ámbito “la aplicación del Derecho de la competencia de la Unión y plenitud de la revisión de este tribunal respecto de la motivación in iure del laudo cuando aparecen concernidas normas imperativas de la defensa de la competencia”, y comenta luego la sentencia algunos ejemplos de pactos restrictivos de la competencia y su tratamiento por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, citando algunas resoluciones, cerrando con ello su fundamento de Derecho cuarto.

      - Resolución del caso: la Sala del Tribunal Superior de Justicia, tras todo lo anterior, pasa a resolver en el fundamento quinto el motivo de impugnación planteado:

      En total congruencia con lo que antecede, visto de modo particular cuanto hemos dicho en el fundamento precedente sobre el marco normativo aplicable y sobre el principio de primacía del Derecho de la Unión como integrados en el orden público tutelado por esta Sala en el seno de la acción de anulación, es palmario que el Tribunal Arbitral ha excluido sin el menor fundamento la aplicación del Derecho de la Unión Europea. Al proceder así ha incurrido realmente en un déficit de motivación constitucionalmente relevante; podría decirse que estamos ante una carencia absoluta de motivación, que esta es más aparente que real al sustentarse en unas premisas de enjuiciamiento equivocadas.

      El laudo incurre en un error manifiesto en la selección del Derecho aplicable, sin que a ello se oponga —es evidente de toda evidencia— que las partes hayan pactado la aplicación del Derecho español, en el que no puede dejar de incluirse el Derecho convencional y el Derecho de la Unión Europea. Lo anterior tiene como consecuencia que los principios de primacía y efecto directo del Derecho de la Unión se han visto preteridos desde el punto y hora en que el laudo no repara, debiendo haberlo hecho, en el art. 101 TFUE expresamente invocado —y demás normas con él concordantes—, ni en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que interpreta de forma auténtica esa normativa y precisa qué es lo que el Tribunal, sea jurisdiccional o arbitral, ha de verificar y razonar antes de concluir que un pacto es colusorio por razón de su objeto. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, una vez emitida con la suficiente claridad en su contenido y aplicabilidad al caso —como aquí sucede—, goza de una especial fuerza vinculante, pues se constituye en garante principal de los precitados principios de primacía y efecto directo. Dicho sea esto sin perjuicio, claro está, del deber que asiste a los Tribunales nacionales de plantear en su caso la correspondiente cuestión prejudicial.

      En definitiva, el laudo final ha de ser anulado parcialmente en los términos que interesa la actora —ceñidos a los dos primeros apartados del fallo, pues el punto segundo de la parte dispositiva es indisociable de su apartado primero—; anulación por infracción del orden público [art. 41.1 f) LA] que trae causa de que el error iuris en la selección del Derecho aplicable vicia de raíz las premisas de enjuiciamiento asumidas por el Tribunal Arbitral y lleva aparejado como consecuencia un déficit absoluto de motivación, derivado de la exclusión del Derecho preferente de la Unión Europea y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea aplicable al caso, y de no haber justificado dicha exclusión normativa y jurisprudencial

      .

   3. A la sentencia se acompaña un voto particular del magistrado presidente de la Sala, donde sostiene que la resolución mayoritaria es contraria a la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional “en torno al alcance de la función de control de los laudos arbitrales por parte de los tribunales de justicia, así como en la apreciación indebida de lo que puede ser considerado un déficit de motivación de los laudos arbitrales y cuestión de orden público”.

5. Incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia de 22 de octubre de 2021

   1. El representante procesal de la mercantil Auro New Transport Concept, S.L., presentó escrito de incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia dictada, alegando la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en la doble faceta o vertiente del derecho a una resolución motivada y a una resolución que sea fundada en Derecho por no incurrir en falta de razonabilidad, “al realizar la resolución impugnada un ensanchamiento del concepto de orden público para revisar el fondo del litigio, excediendo el alcance de la acción de anulación y, a su vez desconociendo el poder de enjuiciamiento de los árbitros y la autonomía de la voluntad de las partes, por lo que la vulneración del artículo 24.1 CE se lleva a cabo en conexión con el artículo 10.1 del texto constitucional”.

      Se concreta más adelante en el escrito que la sentencia incurre en defecto de motivación “ya que la anulación del laudo arbitral se ha fundamentado en una interpretación irrazonable de la concurrencia de la causa de nulidad de orden público establecido en el artículo 41.1 f) [de la Ley de arbitraje], pues la exigencia de motivación de los laudos arbitrales no resulta equivalente al deber de motivación propio de la tutela judicial efectiva”. Luego de recordar que este Tribunal Constitucional ha dictado las SSTC 46/2020 , 17/2021 , 55/2021 y 65/2021 estimando recursos de amparo contra sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, estimatorias de acciones de anulación de laudos arbitrales, se sostiene que la ahora impugnada proviene de la misma sala y adolece de una “motivación irrazonable generada, a nuestro juicio, otra vez, por la pertinaz voluntad del órgano judicial de sustituir al tribunal arbitral en su decisión de fondo”, añadiendo la cita del ATC 149/2020 , de 26 de noviembre, FJ 4 c) acerca de cuándo concurre la causa de especial trascendencia constitucional del recurso por negativa manifiesta implícita a acatar doctrina del Tribunal Constitucional.

      A continuación el escrito hace un recordatorio de diversos aspectos de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional sobre la actividad arbitral y su control en esta jurisdicción, haciendo hincapié: (i) en la distinta naturaleza de los procedimientos judiciales y arbitrales (con cita de las SSTC 46/2020 , FJ 4; 17/2021 , FJ 2, y 65/2021 , FJ4); (ii) la excepcionalidad del control judicial de las actuaciones arbitrales, siempre en los términos que señale la Ley de arbitraje (con cita de las SSTC 9/2005 , de 17 de enero, FJ 5; 17/2021 , FJ 2, y 65/2021 , FFJJ 4 y 5), excluyendo la posibilidad de que los tribunales conozcan del fondo del asunto (con cita de las SSTC 174/1995 , 75/1996 , citadas por la 46/2020 de 15 de junio, FJ 4); (iii) se recogen también diversas referencias de la doctrina constitucional al concepto de orden público del art. 41.1 f) de la Ley de arbitraje (con cita de las SSTC 46/2020 , FJ 4, y 65/2021 , FJ 2) y a la necesidad de su interpretación restrictiva para evitar que se convierta en un pretexto del órgano judicial a fin de revisar la cuestión de fondo (con cita de las SSTC 46/2020 , FJ 4 —se indica por error 46/2021 —; 17/2021 , FJ 2, y 65/2021 , FJ 3).

   2. Sobre esta base, en el escrito de nulidad se alega que la sentencia supone una “intromisión del órgano judicial en la decisión de fondo del órgano arbitral pues es —obviamente— una valoración por parte de la mayoría de la Sala de las conclusiones alcanzadas por el tribunal arbitral, que considera nulas, erróneas o insuficientes”, pronunciamiento corrector este que resulta “a todas luces, vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a una resolución motivada no incursa en irrazonabilidad”. Señala como ejemplos de esta vulneración:

      (i) El criterio de la Sala a quo de que debe aplicarse un doble estándar o dualidad normativa del Derecho nacional y el de la Unión Europea —dualidad que el apartado 293 del laudo rechaza—, lo que cuestiona el escrito de nulidad tratándose de acuerdos o prácticas concertadas que resulten colusorias conforme con el art. 101 TFUE, puesto que “lo que está permitido en el Derecho de la Unión tiene que estar permitido en el Derecho nacional” y por tanto este último no puede prohibir lo que no esté prohibido por el Derecho de la Unión Europea “como dispone el Reglamento (CE) No 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, Considerando núm. 8”, y señaló el voto particular del presidente de la Sala a quo . Cuestión distinta es si se hablara de prácticas unilaterales, donde sí es necesario el doble estándar. Este debate en todo caso “forma parte del fondo del asunto y, en consecuencia, quedaba extramuros de las competencias que ostenta en virtud de la acción de anulación de un laudo arbitral”.

      (ii) El considerar el Tribunal Superior de Justicia que la nulidad de la cláusula del contrato en litigio no debía examinarse solo en virtud de su encaje en alguna de las prácticas colusorias descritas en el art. 1 LDC, sino que esta es una regla de minimis y también se sujetaba al control del reglamento relativo a las exenciones por categorías, es un razonamiento que también “forma parte del fondo del asunto, quedaba extramuros de su competencia y resulta contrario a la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, extractada”.

      (iii) Enjuiciar si la cláusula controvertida podía constituir una restricción de la competencia, como afirmó positivamente el laudo, confrontando la sentencia dicha cláusula con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, supone un “juego de intentar recalificar las posiciones del tribunal arbitral, que sin duda constituyen un exceso de intervención del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, también son traídas a colación por el presidente de la Sala en su voto particular”.

      (iv) También entraña una intromisión en el fondo el epígrafe del fundamento de Derecho cuarto de la sentencia, que abarca dieciocho páginas, dedicado a la “infracción del orden público y el llamado control de fondo de la acción de anulación: especial referencia a la necesidad de verificar por el tribunal competente —de la acción de anulación— de que el laudo observa las reglas imperativas” y donde la Sala a quo concluye que el tribunal arbitral ha vulnerado el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, al haber aplicado el Derecho nacional de la competencia. Sostiene que la Sala une con “poco rigor […] primacía, normas legales de carácter imperativo y orden público, en un esfuerzo por reunir las piezas que le encajen en el concepto de orden público recién confirmado por el Tribunal Constitucional”. Acota el escrito de nulidad que el principio de primacía “se activa solo cuando existe en el ordenamiento nacional una norma que es contradictoria con el Derecho de la Unión”, no cuando hay “armonía” entre los dos ordenamientos, como sucede justamente en el ámbito de los pactos colusorios. Si no hay conflicto, “cualquier mención en el asunto al principio de primacía resulta banal y poco riguroso”.

      (v) “Finalmente, existe una tensión patente y palmaria sobre el concepto de orden público entre el Tribunal Constitucional español y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid […]. El Tribunal Constitucional afirma en su sentencia 17/2021 que, precisamente porque el orden público es un concepto poco nítido se multiplica el riesgo de que se convierta en un mero pretexto para que el órgano judicial reexamine las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral desnaturalizando la institución arbitral y vulnerando al final la autonomía de la voluntad de las partes y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid debe acatar esta jurisprudencia y no retarla, so pena de incurrir sucesivamente en vulneraciones del artículo 24.1 CE en relación con el 10 del mismo texto legal”.

   3. El escrito suplica que con estimación de lo solicitado la Sala a quo declare vulnerado el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de motivación irrazonable, “acatando la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional”, y por ello declare nula la sentencia de 22 de octubre de 2021, con retroacción de las actuaciones para que dicte nueva resolución que conforme al derecho fundamental vulnerado desestime la acción de anulación interpuesta.

6. Desestimación del incidente de nulidad

   Con fecha 11 de enero de 2022 la Sala de lo Civil y Penal del mismo Tribunal Superior de Justicia dictó auto desestimando el incidente de nulidad, condenando en las costas del incidente a la aquí demandante de amparo, y acordó asimismo denegar la suspensión de la eficacia de la sentencia impugnada.

   1. En el fundamento de Derecho segundo la Sala, sin resolver todavía la pretensión de nulidad, adelanta su valoración sobre algunas afirmaciones contenidas en el escrito de la aquí recurrente y cómo entiende que ha sido su actuación jurisdiccional:

      (i) Respecto a la invocación por el escrito de nulidad de la doctrina de este Tribunal Constitucional sobre el alcance revisor de la acción de nulidad de laudos arbitrales, doctrina que el escrito pedía a la Sala acatar, dice el auto que:

      Sabedor de que para que un eventual recurso de amparo sea admisible desde el prisma de su trascendencia constitucional por infracción consciente de la doctrina del Tribunal Constitucional es necesario apreciar un elemento intencional en el tribunal del Poder Judicial, el incidente rememora lo que denomina ‘contenido esencial del derecho fundamental a una resolución motivada, en el marco de una causa de nulidad de laudos arbitrales’, según las precitadas sentencias (§ 39 y 42)

      .

      (ii) “Hemos de reiterar lo que ya expresa en la sentencia [ sic ] con toda claridad: en ningún momento esta Sala ha dicho cuál hubiera sido el resultado de haber aplicado el Derecho de la Unión —sin que ello signifique, como veremos, que en su función de garantizar los principios de primacía y eficacia directa este tribunal no esté llamado a verificar el cumplimiento material de normas imperativas del Derecho de la Unión; lo que sí hemos reprochado al laudo adoptado por mayoría, en un estadio previo, es que, con ignorancia patente de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre cuándo se ha de aplicar el Derecho de la Unión en materia de libre competencia y de qué se entiende a tal fin por ‘afectación del mercado interior’, haya excluido la aplicabilidad al caso del art. 101 TFUE en relación con lo que sean las prácticas colusorias por razón del objeto, y ello con la subsiguiente ignorancia también de la jurisprudencia específica del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la materia, que, para apreciar cuándo un pacto es colusorio por su objeto, obligaba a analizar una serie de extremos que el laudo anulado ha obviado por completo.

      […]

      Hemos de decirlo con toda contundencia: esta Sala no ha confrontado al razonamiento de los árbitros una lectura ‘concreta’ de la jurisprudencia europea, como si con el adjetivo ‘concreta’ se quisiera enfatizar la constatación sesgada o parcial de lo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dice. La Sala ha constatado en términos literales la doctrina de las sentencias específicas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre pactos colusorios por razón del objeto no para censurar las conclusiones a que llegan los árbitros —que por supuesto pueden contravenir normas imperativas de la Unión con infracción del orden público—, sino que esa constatación, en un estadio previo, ha respondido a la finalidad de destacar lo que de por sí es evidente: que, a la hora de laudar, la mayoría del colegio arbitral ha obviado las labores de enjuiciamiento que demanda el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, partiendo de unas premisas de análisis contrarias a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con la ineluctable consecuencia de que ese yerro ha viciado de raíz la posterior labor de enjuiciamiento”.

   2. En el fundamento de Derecho tercero, el auto entra a resolver el incidente planteado. Acerca del deber de acatamiento a la doctrina constitucional ya referenciada, se formula la siguiente declaración de principio:

      El deber de acatamiento que consagra el art. 5.1 LOPJ no excluye la “discrepancia razonada”, inherente a la independencia judicial, que responde, además, a una necesidad reiteradamente puesta de manifiesto por el propio Tribunal Constitucional: la de evitar la petrificación del ordenamiento —v.gr., SSTC 242/1992 , 141/1994 , 205/1994 …—; razón imperiosa de la que da cuenta por cierto el art. 3.1 CC [Código civil], cuando establece la interpretación de las normas conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.

      Esta evidencia resulta del mismo art. 50.1 b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), tal y como es interpretado por el Tribunal Constitucional, quien atribuye especial trascendencia constitucional a un recurso de amparo para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales, cuando el Tribunal Constitucional considera que debe aclarar, precisar o incluso cambiar su precedente doctrina —entre muchas, SSTC 155/2009 , FJ 2 b) y 132/2020 , FJ 2. Item más: el Tribunal Constitucional, cuando examina la aplicación de su doctrina por los tribunales ordinarios, verifica siempre “si en el caso concurre algún elemento distintivo que obligue a una fundamentación o resultado diferente a lo declarado (hasta) entonces” (v.gr., STC 64/2021 , de 20 de marzo, FJ 3). Esto ha de ser así no ya solo porque el Tribunal Constitucional puede aclarar, precisar o variar su jurisprudencia, sino también porque lo exige la naturaleza concreta del recurso de amparo: justamente porque su función es servir de cauce al enjuiciamiento de actos u omisiones que se pretenden contrarios a derechos y libertades fundamentales, el Tribunal Constitucional, como un juez más del caso concreto, tiene que aplicar, cuando no adaptar, sus formulaciones teóricas, su, digamos, “doctrina general”, a las singulares características del objeto que enjuicia en cada caso.

      Hilando con lo que acabamos de decir —cfr. también infra § 4, penúltimo párrafo, de este mismo fundamento: menos aún impide el deber de acatamiento una exégesis sistemática de la doctrina constitucional que precise el sentido y alcance de sus distintas decisiones poniendo de relieve su intrínseca compatibilidad. Tal es, justamente, lo que este tribunal ha verificado de forma explícita en la sentencia cuya nulidad se pretende. Cumple recordar que el FJ 4.2 B, se intitula “el orden público económico de la Unión Europea: especial referencia a la necesidad de observar las normas de defensa de la competencia (art. 101 TFUE y concordantes), tal y como son entendidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, también cuando su aplicación tenga lugar al laudar; compatibilidad con la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre el ámbito de la acción de anulación”.

      Claro que el recurso de amparo adquiere trascendencia constitucional ope legis , con toda lógica, por cierto, cuando el órgano judicial revele una consciente, deliberada e inmotivada oposición a la observancia de lo que el Tribunal Constitucional ha dicho sobre una cuestión específica.

      Pero en absoluto es el caso: antes al contrario, esta Sala, sin la menor elusión motivadora en la respuesta debida a los alegatos de las partes, ha entendido razonadamente en su sentencia que la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el ámbito objetivo de la acción de anulación y su referencia a “que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente”, no puede dejar de entenderse como que entre esos principios admitidos internacionalmente se incluyen, con toda evidencia, los principios de primacía y eficacia directa del Derecho de la Unión, sus libertades fundamentales y la interpretación y aplicación que del Derecho primario y derivado hacen el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en su seguimiento y adaptación al Derecho interno, la Sala Primera del Tribunal Supremo, que en los últimos años viene desarrollando una labor encomiable de traslación y aplicación de ese orden público europeo, de preeminente —aunque no exclusiva—, naturaleza económica. Supremacía exegética del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el ámbito del Derecho de la Unión asumida convencionalmente por España y reconocida en numerosas ocasiones de forma expresa y categórica por el propio Tribunal Constitucional —cfr. supra FJ 1 in fine —; supremacía exegética del Tribunal de Justicia de la Unión Europea también evidenciada por el hecho mismo de que el Tribunal Constitucional ha planteado la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea —ATC 86/2011 , en el recurso de amparo 6922/2008.

      En este sentido, no está de más reiterar que el Tribunal Constitucional ha afirmado que, si bien no le corresponde controlar la adecuación de la actividad de los jueces nacionales al Derecho de la Unión Europea [STC 75/2017 , FJ 2), sí debe velar por el respeto del principio de primacía en los casos en los que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya efectuado una interpretación auténtica de la norma concurrida:

      (i) “a este Tribunal ‘corresponde […] velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando […] exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea’ [FJ 5 c)].

      (ii) el desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, ‘puede suponer una selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 145/2012 , de 2 de julio, FFJJ 5 y 6)’ [FJ 5 c)].

      (iii) prescindir por ‘propia, autónoma y exclusiva decisión’ del órgano judicial, de la interpretación de un precepto de una norma europea impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante, es decir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vulnera el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea [FJ 6 b)]

      .

      Son palabras de la STC 31/2019 , FJ 4, en línea con la doctrina sentada en la STC 232/2015 .

      Añádase a lo anterior que la sentencia cuya nulidad se pretende se cuida de explicar, con jurisprudencia categórica del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cómo los tribunales internos deben controlar que, al laudar, los árbitros respetan normas imperativas del Derecho de la Unión, tal y como son entendidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y máxime si estas normas conciernen a, concretan y/o desarrollan las libertades fundamentales de la Unión» (Comillas interiores suprimidas).

      El auto entra luego a resumir algunas de las sentencias del Tribunal de Justicia europeo. Tras ello señala:

      Nuestra sentencia 66/2021 entiende, sin atisbo de arbitrariedad lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, que el control de la motivación de los laudos, en casos como el que nos ocupa —normas imperativas, así declaradas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre libertades fundamentales de la Unión—, exige, si se ha de respetar el principio de primacía, salvaguardar la observancia de la exégesis clara, inequívoca y auténtica que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya efectuado de las normas aplicables al caso… Conclusión que no solo es compatible con la doctrina constitucional, sino que se acomoda a su dicción explícita —v.gr. SSTC supra citadas 232/2015 , 31/2019 y concordantes—, resultando avalada también por las SSTC 46/2020 , 17, 55 y 65/2021 , cuando declaran que el orden público controlable por las salas de lo civil y penal de los tribunales superiores de justicia comprende la salvaguarda de la aplicación de principios admitidos internacionalmente; aserto que tiene que ser entendido en conexión con la expresa y categórica inclusión en el principio de primacía del deber de observar la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la interpretación de una norma europea, aseverando el Tribunal Constitucional expressis verbis que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es el órgano competente para imponer esa exégesis con carácter vinculante…

      Ante esta incontrovertible realidad sobre el alcance del orden público cuando resulta concernido el Derecho imperativo de la UE, no parece discutible que la motivación del laudo haya de ser examinada por el tribunal que conoce de la acción de anulación y/o de la solicitud de reconocimiento en España de un laudo extranjero. Y es que la infracción del orden público como causa de anulación ha de comprender la verificación de que el laudo colma aquellos deberes de motivación declarados inexcusables bien por ministerio de la ley, bien, en nuestro caso, por determinación de los Tribunales Constitucional y de Justicia de la Unión Europea, y ello haciendo cuestión aparte de que tal control exceda con toda evidencia el análisis de un error in procedendo

      .

      Critica el auto a continuación lo afirmado en el escrito de nulidad sobre la no necesidad de aplicar el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea en el asunto controvertido, afirmación que tacha de “visión fragmentaria y parcial del principio en cuestión”, pues también integra este último:

      [E]l deber de observar la interpretación vinculante y auténtica que de esas normas haya efectuado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea […]; con independencia de la elaboración normativa del Estado miembro, al margen de que el Estado regule o no regule en contra del Derecho de la Unión, este ha de ser observado en el ámbito de aplicación que le es propio, y ha de serlo tal y como ese Derecho sea entendido de manera clara y conteste por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; y esto es así con mayor razón, si cabe, cuando aparecen concernidas normas imperativas delimitadoras del contenido esencial de las libertades fundamentales de la Unión

      .

      Así se desprende también de “la reiterada doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la eficacia inmediata de las directivas no traspuestas o insuficientemente traspuestas […]; el principio de efecto directo —como el de primacía de construcción jurisprudencial—, rige también cuando no exista norma nacional —no solo cuando esta se opone a la directiva— o cuando la norma nacional traspone deficiente o insuficientemente la directiva: principio de eficacia directa que es concreción de la prevalencia del Derecho de la Unión Europea, que responde a la necesidad imperiosa de que el Derecho de la Unión goce de autonomía y sea, en su seno, uniformemente entendido y aplicado.

      […]

      Pues bien, la primera y más evidente manifestación del principio de primacía ha de ser, en términos lógicos y jurídicos, la que consagra un deber inexcusable del juez nacional: verificar, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si el Derecho de la Unión resulta aplicable al caso. […] dejar el principio de primacía en manos de quienes no tienen los medios para preservarlo —v.gr., los árbitros adolecen de legitimación para plantear la cuestión prejudicial— es de todo punto insostenible por contrario a una lógica jurídica elemental; lógica jurídica de la que hace gala la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Constitucional a que nos hemos referido cumplidamente”.

      Tras defender que la sentencia actuó dentro del marco de su competencia, reprocha al laudo que no haya reparado “en el art. 101 TFUE expresamente invocado por Cabify —ni en las demás normas con él concordantes—, ni en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que interpreta de forma auténtica esa normativa”, y señala algunos ejemplos de lo que el laudo debía haber analizado y no lo hizo. Se ratifica en la conclusión alcanzada en la sentencia, en el sentido de que el laudo impugnado incurrió en “error iuris en la selección del derecho aplicable, [que] ha viciado de raíz las premisas de enjuiciamiento asumidas por el tribunal arbitral, con el consecuente déficit radical de motivación”; y continúa razonando:

      [E]l arbitraje, como equivalente jurisdiccional que es —por la fuerza de cosa juzgada de sus decisiones, tal y como precisa la reciente doctrina del Tribunal Constitucional—, no puede sustraerse a los preceptos, principios y derechos constitucionales, entre ellos los derechos fundamentales que son de inexcusable observancia y de insoslayable control, real y efectivo, por parte de los tribunales llamados a conocer de la acción de anulación; o que el arbitraje ha de respetar el Derecho imperativo de la Unión y/o sus principios esenciales, entre ellos los de eficacia directa y primacía… tribunales de justicia que inconcusamente estarían infringiendo el art. 24.1 CE al conocer de la acción de anulación si, verbigracia, no impidiesen mediante la declaración de nulidad que la motivación de un laudo dé carta de naturaleza a déficits de motivación constitucionalmente relevantes.

      Ya hemos dejado clara constancia en la sentencia y en el auto que ahora dictamos de que la propia doctrina del Tribunal Constitucional —con los requisitos que en ella se contienen— anuda la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE a la ignorancia de postulados claros bien de la normativa de la Unión —principio de primacía en conexión con el de eficacia directa—, bien de la jurisprudencia conteste del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. También queda dicho que esa doctrina constitucional ha de ser compatibilizada con la que define —en un plano de legalidad ordinaria— el ámbito de la acción de anulación: no entenderlo así, excluir de raíz la verificación de que el laudo se acomoda a la jurisprudencia que define en cada caso en qué consista el orden público, sería tanto como intentar la cuadratura del círculo. Sería un entendimiento maximalista y errado de la jurisprudencia constitucional, amén de generador de una insoportable inseguridad jurídica en el ámbito del arbitraje nacional e internacional desarrollado en España, estimar —dicho sea a modo de ejemplo— que si un laudo infringe abiertamente la doctrina, clara y estable, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las reglas estructurales de la libre competencia, de la libertad de establecimiento…, o sobre los derechos irrenunciables de los consumidores y/o de los inversores no profesionales (Directivas MiFid ), no se estaría vulnerando el orden público económico de la Unión, como causa de anulación de un laudo.

      En esta línea de pensamiento, no hay que entender fuera de su contexto algunas afirmaciones de la reciente doctrina constitucional, como cuando, en un momento dado, dice la STC 17/2021 ‘que la acción de anulación no es un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia’. Este aserto está emitido en un contexto muy claro: que la acción de anulación no es una nueva instancia revisora de los hechos y del derecho aplicado por el laudo. Pero ello en el bien entendido de que el control del orden público afecta a lo que afecta: a veces no quedará más remedio, para verificar el ámbito material y procesal del orden público —tal y como ha sido declarado por el propio Tribunal Constitucional—, que acudir a la jurisprudencia en sentido estricto (y más si esta es la de los Tribunales Constitucional y de Justicia de la Unión) para verificar si se ha infringido una norma o un principio imperativos, un derecho fundamental…

      En este punto, en verdad delicado, una cosa es la independencia de criterio del árbitro —que, como la del juez, ha de ser respetada— y otra que ese criterio no se acomode ostensiblemente al contenido constitucionalmente declarado de un derecho fundamental, o a la interpretación clara y conteste que del Derecho imperativo de la Unión haga el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en cuyos casos ese orden público que es causa de anulación sí puede entenderse conculcado por la contravención de la doctrina jurisprudencial. Decimos esto sin perjuicio de que el árbitro —como el juez— justifique su criterio e incluso razone, ante una eventual acción de anulación, la procedencia de que el tribunal llamado a conocerla suscite una cuestión prejudicial o una cuestión de inconstitucionalidad, para cuyo planteamiento el árbitro adolece de legitimación...; y sin menoscabo, también, por supuesto, de que el tribunal de justicia pueda rectificar su propia jurisprudencia a la vista de lo argüido por el árbitro y/o cumplir con el deber que le pueda asistir de plantear la correspondiente cuestión prejudicial y/o de inconstitucionalidad

      .

      Finaliza el auto su argumentación para desestimar el incidente de nulidad, diciendo:

      Qué sea o deje de ser el orden público, precisamente por su carácter imperativo, en cierto modo extraordinario y restrictivo de la libertad individual y colectiva, no puede quedar al albur de la inseguridad jurídica que derivaría de que, por el hecho de someterse arbitraje [ sic ], no cupiese una aplicación y definición mínimamente unitarias de ese orden público. Para eso, precisamente, está la acción de anulación

      .

   3. El auto resolutorio del incidente de nulidad se acompaña también de un voto particular formulado por el magistrado presidente de la Sala, en el que sostiene que debió acordarse la nulidad y que el auto, en cuanto ratifica los “planteamientos” de la sentencia, “se aparta de los criterios claramente establecidos por el Tribunal Constitucional en cuanto a la delimitación del alcance de la intervención de los tribunales de justicia en la acción de anulación de los laudos arbitrales”.

7. Solicitud de complemento y rectificación del auto de 11 de enero de 2022

   Por escrito del representante procesal de la aquí demandante de amparo que tuvo entrada en la Sala a quo el 18 de enero de 2022, se formalizó solicitud de complemento y corrección del auto de 11 de enero de 2022. La Sala dictó auto el 25 de enero de 2022 acordando no haber lugar a lo solicitado, al entender que no se ha cometido ningún error que deba ser rectificado porque:

   Esta Sala en todo momento ha tenido en cuenta y ha analizado la doctrina del Tribunal Constitucional que la representación de Auro reputa infringida, concretada fundamentalmente en sus sentencias 46/2020, 17/2021 y 65/2021, y lo ha hecho desde la misma sentencia cuya nulidad se ha pretendido. Tan es así que, si bien por mayoría, hemos argumentado con extensión —en epígrafe específico— cómo dicha doctrina es perfectamente compatible con la también doctrina constitucional relativa a la necesidad de preservar el principio de primacía del Derecho de la Unión. En este contexto, afirmada esa compatibilidad, la Sala —con voto particular discrepante del Excmo. señor presidente—, tanto en la sentencia como en el auto resolutorio del incidente de nulidad ha analizado y explicado y en esa medida respondido a los argumentos que sustentaban la pretensión anulatoria —entendiendo en favor del solicitante que la causa petendi de la pretensión anulatoria, al formar parte de ella, ha de ser objeto del debido análisis. Pues bien, la Sala ha argumentado su parecer mayoritario de que reiterada doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impide reputar inaplicable al caso de autos el Derecho de la Unión y de cómo la exclusión de esa inexcusable aplicación se ha traducido en un déficit de motivación del laudo anulado constitucionalmente relevante, dado que la no ponderación del Derecho de la Unión, tal y como es entendido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha viciado de raíz la argumentación del tribunal arbitral, que no ha analizado extremos que la doctrina, clara y conteste, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obligaba a examinar antes de poder concluir que un pacto de exclusiva es colusorio por razón de su objeto

   .

8. Notificada esta última resolución judicial se interpone el presente recurso de amparo.

   3.

   La demanda de amparo, dirigida contra las dos resoluciones judiciales a las que se ha hecho mención en el encabezamiento del presente auto, alega que ambas han vulnerado el derecho fundamental de la entidad recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

1. Fundamentación

   Se hace ante todo cita de las sentencias que ha dictado este tribunal en relación con sentencias de la Sala a quo anulatorias de laudos arbitrales (SSTC 46/2020 , de 11 de enero; 17/2021 , de 15 de febrero; 55/2021 , de 15 de marzo, y 65/2021 , de 15 de marzo), órgano judicial que, dice la demanda, “persiste en una inconcebible resistencia a aplicar la jurisprudencia constitucional llegando a apelar en su auto de 11 de enero de 2022 a un supuesto derecho de la Sala a mantener una ‘discrepancia razonada’ con la doctrina del Alto Tribunal”, obligando además al presidente de dicho órgano a dictar votos particulares discrepantes. El escrito hace un recordatorio y reproducción parcial de algunos fundamentos de las sentencias que conforman la doctrina constitucional a la que se hace referencia, en concreto en cuanto a la naturaleza del arbitraje y su reconocimiento constitucional (con cita de la STC 65/2021 , FJ 4); el deber de motivación de los laudos (STC 65/2021 , FJ 5); la infracción del orden público como motivo de anulación de los laudos arbitrales y su proyección sobre el derecho a la tutela judicial efectiva (STC 65/2021 , FJ 3); y sobre la censura que merecía en aquel caso la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de entrar en el fondo del debate (STC 65/2021 , FJ 6).

   Señala que la sentencia y auto aquí impugnados “se presentan como una verdadera enmienda a la jurisprudencia constitucional”, al argumentar en su fundamento de derecho cuarto que debía “verificar, más allá de un control puramente formal o externo, si la motivación del laudo se acomoda a normas imperativas del Derecho de la competencia tal y como son entendidas por los supremos tribunales llamados a interpretarlas y, de modo particular, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”; cuando precisamente la doctrina constitucional dice que debe ser un “mero control externo”. Pese a que el laudo está motivado, porque la Sala entiende su razón de decidir, entra sin embargo en el fondo y realiza un nuevo enjuiciamiento, “con la excusa de una pretendida vulneración del orden público […] imponiendo las propias conclusiones y valoraciones sobre las alcanzadas por el colegio arbitral”.

   Explica la demanda que esto se evidencia desde una cuádruple constatación:

   1. La Sala a quo “ha sustituido el criterio del tribunal arbitral, con puro pretexto de velar por el cumplimiento del principio de primacía del Derecho de la Unión”.

      En este apartado la demanda discrepa de la aseveración de principio de la sentencia, referente a que la defensa de la competencia se articula en un sistema de espejo o doble barrera que exige comprobar que también se respeta la normativa de la Unión Europea, aunque los acuerdos solo afecten al mercado interior. Entiende la recurrente que eso no es así, como explicó el laudo definitivo, y que la legislación aplicable es solo la española (LDC, RDC y LCD). Reitera luego argumentos ya vertidos en el anterior escrito de nulidad de actuaciones: el principio de primacía resulta forzado por la sentencia impugnada para poder afirmar esta la vulneración —por el laudo— de una norma imperativa; el citado principio de primacía solo existe si el ordenamiento nacional es contradictorio con el Derecho de la Unión; y ni la sentencia ni el auto posterior —que deniega el incidente de nulidad— se percatan de que existe armonía entre ambos ordenamientos en materia de pactos colusorios, a cuyo efecto la demanda coteja el tenor del art. 101 TFUE y el del art. 1 LDC. No se vulneró por el laudo el principio de primacía, sigue diciendo la entidad recurrente, sino que opera la “interpretación conforme del Derecho nacional con el ordenamiento jurídico de la Unión”, salvo que en aplicación de todas las técnicas hermenéuticas se llegara a un resultado contrario al tenor literal de la norma nacional (se cita STJUE asunto Pupino , C-105/03, apartados 44 y 47), lo que no ha sucedido en este caso.

   2. La Sala a quo “no respeta el canon de control constitucional de la acción de anulación cuando aplica la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa al principio de primacía del Derecho de la Unión Europea y el artículo 24 CE”:

      En una primera reflexión, la demanda afirma que la Sala a quo incluye en sus resoluciones la cita de doctrina constitucional sobre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y su supuesta aplicación al ámbito del arbitraje (en concreto la Sala cita las SSTC 232/2015 , 148/2016 , 206/2016 , 207/2016 , 208/2016 , 209/2016 , 218/2016 , 221/2016 , 223/2016 , 3/2017 y 4/2017 ), ignorando sin embargo al hacerlo el mandato de este Tribunal Constitucional relativo a que el arbitraje se asienta en los artículos 1 y 10 CE y no en el artículo 24 CE (con cita en apoyo de este último aserto, de las SSTC 9/2005 , de 17 de enero, FJ 5; 17/2021 , FJ 2, y 65/2021 , FFJJ 4 y 5). Se refiere después a pasajes de la sentencia recurrida que achacan al laudo arbitral la vulneración del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, lo que además conforme al auto posterior denegando la nulidad supondría una infracción del art. 24.1 CE. De todas las sentencias de este Tribunal Constitucional que trae a colación la Sala a quo , advierte la demanda, solo dos se refieren al principio de primacía (las SSTC 232/2015 y 148/2016 ), la mayoría restante no, lo que revela un “uso poco serio de la jurisprudencia” constitucional, ignorando a la par aquella que sí le resultaba directamente aplicable (las SSTC 46/2020 , 17/2021 , 55/2021 y 65/2021 ). En todo caso tampoco las dos sentencias antes citadas resultan relevantes, ambas referidas al planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues como ya se ha dicho el arbitraje queda al margen del art. 24 CE, conforme también a doctrina de este tribunal, y porque además en ellas se plantean supuestos de incompatibilidad entre el Derecho nacional y el de la Unión Europea, lo que aquí no sucede.

   3. La Sala a quo “ha llevado a cabo una interpretación extensiva del orden público presuntamente justificada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el asunto Eco Swiss ”.

      Aclara de entrada el escrito de demanda a este respecto, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto Eco Swiss se limitó a declarar que la prohibición de determinadas conductas en el artículo 101 TFUE actual (antiguo 85 TCE) debía considerarse orden público”. Las consideraciones que, no obstante, vierte la Sala a quo en el auto desestimatorio del incidente de nulidad, sobre esa sentencia del Alto Tribunal europeo, supone tergiversar esta última, motivo por el cual pasa la demanda a realizar su propio análisis de ella. Más adelante observa el escrito de la recurrente que el laudo definitivo, a diferencia de lo que sostiene la Sala a quo , sí aplicó las causas de nulidad del art. 101 TFUE porque estas tienen una redacción “casi idéntica” a las del art. 1 LDC, alcanzando sin embargo la Sala a quo un resultado contrario al del laudo.

   4. La Sala a quo “se ha introducido en la revisión del fondo del asunto y lleva a cabo un enjuiciamiento paralelo al realizado por el Tribunal arbitral”.

      Se ataca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia rescatando más argumentos del previo escrito de nulidad de actuaciones, como el de ser dicha resolución una “verdadera enmienda” a la doctrina constitucional en cuanto al alcance del control de fondo de ese órgano judicial en materia de acción de anulación de laudos arbitrales, postulando la Sala la “plenitud de la revisión […] respecto de la motivación in iure del laudo cuando aparecen concernidas normas imperativas de defensa de la competencia”; e imputa a la sentencia haber realizado una implícita crítica a la jurisprudencia constitucional —a propósito de recoger un comentario de doctrina científica—. Para la recurrente, en línea con lo opinado en el voto particular del presidente de la Sala a quo , la sentencia mayoritaria ha entrado en el fondo y contradicho así la doctrina de este Tribunal Constitucional, haciendo una lectura alternativa a la del laudo sobre los pactos restrictivos de la competencia por su objeto, y aplicando el art. 101 TFUE y SSTJUE.

      Finaliza sus consideraciones la demanda haciendo referencia “al mayor reto que la mayoría de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid lanza al Tribunal Constitucional en el auto de 11 de enero de 2022 desestimatorio del incidente de nulidad de actuaciones”, como es la afirmación de un derecho de la Sala a quo a la “discrepancia razonada, inherente a la independencia judicial”, lo que según la recurrente supone reconocer por los magistrados de la mayoría, que su sentencia conculca dicha doctrina constitucional; y que al hablar además aquella —en el auto desestimatorio de la nulidad— del carácter evolutivo y cambiante de la jurisprudencia constitucional, parece querer indicarle a este tribunal que debe cambiarla y así permitir a la Sala a quo “persistir en su flagrante vulneración del artículo 24.1 CE”.

2. Suplico

   El escrito de demanda solicitó que este tribunal dictase sentencia otorgando el amparo pretendido, reconociendo el derecho fundamental violado, con nulidad de las dos resoluciones impugnadas y la retroacción de las actuaciones “al momento anterior al dictado de la sentencia 66/2021 para que por el órgano judicial se resuelva de forma respetuosa con los derechos fundamentales vulnerados”.

3. Petición de la medida de suspensión de las resoluciones judiciales impugnadas

   Por medio de otrosí dice en el propio escrito de demanda, la mercantil recurrente solicitó que acordásemos la suspensión de la sentencia y auto de nulidad atacados, mientras se tramita este proceso de amparo. Tras reproducir el tenor del art. 56.2 LOTC, y parte de la fundamentación del ATC 150/2020 , de 30 de noviembre, FJ 2, que alude a la doctrina general de este tribunal sobre la posibilidad de suspender el acto o sentencia recurrido a fin de que el amparo interpuesto no pierda su finalidad, el escrito se detiene en la concurrencia de los requisitos para su adopción:

   1. Respecto del relativo a la llamada “apariencia de buen derecho”, reconoce que con carácter general la doctrina constitucional no pondera este factor en orden a suspender o no la resolución impugnada ex art. 56 LOTC. Con todo, observa (i) que en algún caso este tribunal ha aceptado la conveniencia de efectuar “una mirada de soslayo” al fondo (con cita del ATC 216/1997 , de 23 de junio, FJ 1); y (ii) que incluso en ocasiones y para resolver supuestos sustancialmente iguales se ha aceptado la aplicación del fumus boni iuris , con cita de los AATC 120/1993 y 125/1993 , FJ 3, el último de los cuales transcribe.

      Ya casi al final la recurrente vuelve a referirse a este requisito, a fin de añadir que un dato que lo acredita sería la negativa manifiesta mostrada por la Sala a quo en acatar la doctrina constitucional en la materia, al apelar a un supuesto de derecho a “discrepar razonadamente” de dicha doctrina para así poder reincidir en sus particulares criterios de enjuiciamiento.

   2. Sobre el periculum in mora , afirma el escrito que de no adoptarse la medida solicitada “se causarían perjuicios irreparables que harían perder al amparo su finalidad”. Tras decir qué es lo que dicha entidad jurídica ha pretendido con la interposición del presente recurso, a saber, que se anulen los actos impugnados, se restituya validez al laudo y se aplique la doctrina constitucional en la materia, considera que tal finalidad quedará frustrada de no acordarse la suspensión porque tras la anulación del laudo, Cabify ha interpuesto el 17 de diciembre de 2021 una nueva solicitud de arbitraje CAM 3120, reproduciendo las cuestiones desestimadas por aquel laudo de diciembre de 2020, frente a la que la recurrente ha contestado y formulado reconvención, asimismo respondida por la otra empresa; pretensiones tocantes al incumplimiento por Auro de la cláusula que había sido anulada por el laudo, más una reclamación por cláusula penal contenida en el contrato y otra “indemnización millonaria, a determinar pericialmente por los supuestos daños causados”, todo lo cual, “vistos los cálculos efectuados por Cabify en el primer arbitraje, podría superar la suma de 200 millones de euros”.

      Añade que examinando lo actuado en los recursos de amparo resueltos por las SSTC 46/2020 , 17/2021 , 55/2021 y 65/2021 , se deduce que la media de duración de estos recursos es aproximadamente de “dos años y, en ningún caso, ha recaído resolución antes de un año”. De allí que sea previsible que el nuevo arbitraje —que deriva de la sentencia aquí impugnada, al anular el laudo de 29 de diciembre de 2020— se tramitará y resolverá antes de que haya recaído sentencia en este recurso de amparo, lo que entiende que privaría de “toda finalidad práctica” a la eventual sentencia estimatoria que en su día se dictase, porque el nuevo laudo que se dictase ya sería para entonces “inatacable, aun siendo eventualmente contradictorio respecto al inicial, habiéndose consumado inexorablemente la vulneración de derechos fundamentales ocasionada por la STC 66/2021 en cuanto quedaría santificada la inconstitucional anulación del laudo de 29 de diciembre de 2020”. La doctrina constitucional permite la suspensión tanto en caso de “irreparabilidad” de los daños, como de “grave dificultad” de la reparación; en este caso aunque se acordarse la nulidad de la sentencia impugnada, habría esa grave dificultad de reparar porque para entonces “existirían dos laudos válidos y potencialmente contradictorios entre las mismas partes y sobre la misma controversia”.

      Continúa diciendo que Cabify mantiene contra Auro varios procedimientos judiciales (se identifican hasta tres), en el primero de los cuales y según la demanda, aquella entidad habría pedido al juzgado en la reconvención “exactamente lo mismo que solicitó en el arbitraje”, además con solicitud de diversas medidas cautelares si bien de objeto casi idéntico, a fin de imponer a Auro la prohibición de operar en el mercado si no es en exclusiva con Cabify. Siendo que “Auro, en la legítima convicción de que el laudo después anulado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid le permitía libertad de operar con otras plataformas, entabló en su momento relaciones contractuales con Uber, manteniendo siempre simultáneamente el cumplimiento de sus obligaciones aún vigentes en el contrato de colaboración respecto de Cabify, como así ha hecho”; habiendo adquirido un crédito con Uber por el mismo importe del que tenía contraído con Cabify —20 000 000 €—. “El cese, siquiera provisional, de Auro en sus operaciones con Uber, simultaneadas con las que desarrolla con Cabify, como consecuencia de la adopción de cualquiera de las medidas cautelares que ha articulado Cabify en los procedimientos en curso, daría al traste con toda posibilidad de su reintegro a Uber, a la imposibilidad de mantener sus contratos de leasing en virtud de los cuales explota los vehículos con licencias VTC, el cese en el suministro por terceros de combustible y la pérdida absoluta de ingresos con los que acometer sus gastos, entre ellos el pago de las nóminas de más de dos mil empleados, abocando al Grupo Auro al concurso de acreedores y a la liquidación de la compañía, con pérdida definitiva de los puestos de trabajo y de las propias licencias VTC”.

      Finaliza el escrito suplicando que se tengan por efectuadas dichas manifestaciones y se deje en suspenso la ejecución y eficacia de las resoluciones recurridas en este amparo.

4. Con fecha 20 de febrero de 2023 el representante procesal de la entidad recurrente presentó en el registro de este tribunal un escrito de manifestaciones reiterando que el recurso tiene especial trascendencia constitucional, e informando de los perjuicios que para dicha mercantil se le ocasionaban con la apertura de un nuevo procedimiento de arbitraje, acordada tras haber sido anulado el laudo ya dictado por la sentencia que se impugna.

   4.

   La Sala Primera, Sección Segunda, de este tribunal, dictó providencia el 22 de mayo de 2023, del siguiente tenor: “La Sección Segunda ha examinado el recurso de amparo y ha acordado admitirlo a trámite, apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) porque el recurso puede dar ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna [STC 155/2009 , FJ 2 b)], y el órgano judicial pudiera haber incurrido en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina de este tribunal [STC 155/2009 , FJ 2 f)].

   Por ello, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, diríjase atenta comunicación a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a fin de que, en el plazo que no exceda de diez días, remita certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al procedimiento asunto civil 24-2021 dimanante de procedimiento de laudo arbitral 17-2021; debiendo previamente emplazarse, para que en el plazo de diez días puedan comparecer, si lo desean, en el recurso de amparo a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto la parte recurrente en amparo.

   De conformidad con la solicitud de la parte actora, fórmese la correspondiente pieza separada de suspensión”.

   5.

   Por nueva providencia dictada por la Sección Segunda de este tribunal en la misma fecha —22 de mayo de 2023—, se dispuso “formar con el precedente testimonio la presente pieza separada de suspensión y, de conformidad con lo prevenido en el art. 56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, conceder un plazo común de tres días, al Ministerio Fiscal y a la solicitante del amparo, para que dentro de dicho término aleguen lo que estimen pertinente en relación con la petición de suspensión interesada”.

   6.

   Con fecha 7 de junio de 2023 el fiscal presentó en el registro de este tribunal su escrito de alegaciones en esta pieza incidental, por el que interesó “que no procede acordar la suspensión solicitada”.

   Tras exponer los antecedentes relevantes del proceso a quo , el fiscal recuerda el tenor de los dos apartados del art. 56 LOTC, con cita de doctrina general de este tribunal sobre el carácter excepcional y de interpretación restrictiva de la suspensión cautelar, salvo que de no acordarse la medida el amparo pierda su finalidad (con cita del ATC 1/2016 , de 18 de enero, FJ 1). También cita doctrina sobre la no suspensión en caso de perjuicios de carácter o contenido patrimonial o económico, ya que son por su naturaleza reparables, salvo ciertas excepciones como la transmisión a terceros de determinados bienes, el desalojo de viviendas o locales de negocios, o la demolición de viviendas (ATC 5/2018 , de 27 de enero, FJ 2). En todo caso, y conforme a doctrina constitucional de la que también hace cita el fiscal, corresponde a quien pretende la suspensión acreditar la realidad de ese perjuicio susceptible de hacer perder al amparo su finalidad, sin que pueda referirse a perjuicios futuros o hipotéticos (con cita de los AATC 160/2017 , de 21 de noviembre, FJ 2, y 84/2019 , de 15 de julio, FJ 3).

   Con base en esa doctrina y haciendo aplicación al caso, el fiscal “considera que la empresa recurrente no ha acreditado que la no suspensión de las resoluciones recurridas cause un perjuicio irreparable que haría perder al amparo su finalidad. Como queda recogido en los antecedentes la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid declara la anulación parcial del laudo arbitral y anula los puntos 1 y 2 de la parte dispositiva del laudo final de 29 de diciembre de 2020, que declaraba —como queda recogido en los antecedentes [de su escrito]— la nulidad de pleno derecho de las cláusulas 2.2 y 10 g) e (i) del contrato, por infringir el artículo 1.1 LDC, estimando que dicha nulidad tiene efecto desde la firma de dicho contrato, el día 5 de diciembre de 2018, no habiendo lugar a restitución de las obligaciones de las partes en relación con las obligaciones de ambas surgidas al amparo de estas dos cláusulas.

   Las alegaciones de la empresa demandante, por legítimas que puedan ser, no pueden entenderse como una excepción a la doctrina expuesta en relación a los perjuicios de carácter o contenido patrimonial o económico, que, por más que puedan producir efectos desfavorables a quien demanda amparo en los pleitos que mantiene con la otra empresa -como manifiesta la recurrente-, no pueden considerarse, en principio, como causa suficiente para acordar la suspensión de una resolución judicial firme (doctrina reiterada por el reciente ATC 57/2022 , de 21 de marzo), pues dichos perjuicios son susceptibles de ser reparados en la hipótesis de que la pretensión de amparo sea estimada”.

   7.

   Por diligencia de 8 de junio de 2023, la Secretaría de Justicia dejó constancia de que, tras la recepción de los escritos presentados en la pieza —el del Ministerio Fiscal solamente—, esta quedaba conclusa para su deliberación por la Sala cuando por turno corresponda.

1.

1. La entidad recurrente solicita por medio de “otrosí dice” en su demanda de amparo —no ha presentado alegaciones durante la pieza cautelar— que este tribunal suspenda la ejecución de la sentencia impugnada que dictó la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual acordó en su parte dispositiva anular “los puntos 1 y 2 de la parte dispositiva del laudo final de 29 de diciembre de 2020 —cuya aclaración y complemento se deniega por laudo de 24 de febrero de 2021—”, así como también la suspensión del auto posterior que rechazó el incidente de nulidad de actuaciones contra aquella sentencia. Cabe indicar que el punto 1 de la parte dispositiva del laudo al que alude la sentencia, había declarado la nulidad de pleno derecho de dos de las cláusulas del contrato de colaboración que habían pactado la entidad Maxi Mobility Spain, S.L.U., (Cabify), demandante en el procedimiento arbitral, y la aquí recurrente en amparo, demandada en el mismo procedimiento; decidiendo además en el mismo punto 1 “no haber lugar a restitución de las obligaciones de las partes en relación con las obligaciones de ambos surgidas al amparo de esas dos cláusulas”. A su vez, en el punto 2 de la parte dispositiva del laudo y como resultado de dicha nulidad, se dejan imprejuzgadas ciertas pretensiones económicas deducidas por Cabify contra Auro.

Afirma esta última mercantil, aquí demandante de amparo, que de no acordarse la suspensión se le causarían daños al menos de difícil reparación que podrían afectar a su viabilidad económica como empresa, teniendo en cuenta que se ha abierto un nuevo procedimiento arbitral a raíz de lo resuelto por la sentencia impugnada, y varias causas instadas en su contra por Cabify en varios juzgados de primera instancia, donde se piden medidas cautelares que afectarían a su negocio actual.

El fiscal ante este tribunal, quien sí ha formulado alegaciones en la pieza, entiende que no procede acordar la suspensión acogiéndose a la doctrina constitucional que, salvo excepciones que aquí no concurren, viene negando la suspensión de resoluciones judiciales cuando se trata de controversias de carácter patrimonial, dada la posibilidad de reparación de los daños.

2.

Es normativa y doctrina constitucional aplicable para resolver la solicitud planteada, la siguiente:

1. El art. 56 de nuestra Ley Orgánica reguladora dispone en sus dos primeros apartados: “1. La interposición del recurso de amparo no suspenderá los efectos del acto o sentencia impugnados.- 2. Ello no obstante, cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, la Sala, o la Sección en el supuesto del artículo 52.2, de oficio o a instancia del recurrente, podrá disponer la suspensión, total o parcial, de sus efectos, siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona”.

2. Este tribunal tiene doctrina general reiterada, resumida por ejemplo en el ATC 91/2022 , de 13 de junio, FJ 2, a propósito de la suspensión de resoluciones judiciales civiles, que: «[u]na interpretación conjunta de ambos apartados configura la suspensión de la ejecución de las resoluciones firmes como una medida excepcional y, por lo tanto, de interpretación restrictiva (ATC 117/2015 , de 6 de julio, FJ 1). Esta naturaleza se deriva de la necesidad de preservar el interés general, de la garantía de la efectividad de las decisiones de los poderes públicos, y del aseguramiento de la ejecución de las resoluciones dictadas por jueces y tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les confiere el art. 117.3 CE. Así se pronuncian, entre otros, los AATC 2/2001 , de 15 de enero, FJ 1; 4/2006 , de 16 de enero, FJ 1, y 127/2010 , de 4 de octubre, FJ 1. En definitiva, se trata de preservar la “presunción de legitimidad que alcanza a todas las actuaciones de los poderes públicos, presunción inherente a la entera actividad pública (legislativa, ejecutiva y judicial)” (ATC 190/2015 , de 5 de noviembre, FJ 2).

   En relación con “los perjuicios de carácter patrimonial o económico se ha señalado que, por más que puedan producir efectos desfavorables a quien demanda en amparo, en principio, no deben considerarse causa suficiente para acordar la suspensión de una resolución judicial firme, pues dichos perjuicios son susceptibles de ser reparados en la hipótesis de que la pretensión de amparo sea estimada, de modo que no conllevan un perjuicio irremediable que pueda hacer perder la finalidad del recurso (entre tantos otros, ATC 176/2012 , de 1 de octubre, FJ 2, y los allí citados). De ahí que se haya accedido a la suspensión ‘en aquellos supuestos en los que la ejecución de lo acordado acarree perjuicios patrimoniales difícilmente reparables por su entidad, por la imposibilidad de repercutir su costo o por la irreversibilidad de las situaciones jurídicas que puedan producirse, como ocurre en los casos en que, con la ejecución de lo acordado, se pueda producir la transmisión irrecuperable del dominio sobre un bien determinado (en ese sentido, ATC 69/2016 , de 14 de abril, FJ 2)’ (ATC 117/2018 , de 29 de octubre, FJ 2; en el mismo sentido AATC 21/2018 , de 5 de marzo, FJ 2, y 66/2008 , de 25 de febrero, FJ único)”».

3. En el fundamento jurídico 3 del mismo ATC 91/2022 hemos recordado respecto a la no valoración de la apariencia del buen derecho como requisito para conceder la medida de suspensión ex art. 56 LOTC, que: «[c]omo recuerda el ATC 55/2018 , de 22 de mayo, FJ 2 c), “la perspectiva única que ha de ser tenida en cuenta para decidir sobre cualquier pretensión cautelar formulada en el proceso de amparo ha de ser el de la preservación de la eficacia de un posible pronunciamiento estimatorio, sin prejuzgar cuál haya de ser el sentido de la futura sentencia que le ponga fin (por todos, AATC 64/1990 , de 30 de enero, y 319/2003 , de 13 de octubre); previsión tanto más difícil en cuanto el recurso de amparo […] verse sobre aspectos o facetas del derecho fundamental invocado acerca de los cuales el tribunal no ha tenido aún ocasión de pronunciarse. En tal medida, ‘no procede en este incidente examinar ni la concurrencia ni la ausencia de apariencia de buen derecho’ de la pretensión de amparo formulada, criterio este del que no se vale la regulación del artículo 56 LOTC para conceder o denegar la protección cautelar pretendida (AATC 187/2003 , de 2 de junio, y 258/1996 , de 24 de septiembre)”».

4. Y respecto de la carga procesal exigible al solicitante de la medida: “este tribunal viene exigiendo a quien solicita la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto o resolución judicial recurrido que alegue, pruebe o justifique, ofreciendo un principio razonable de prueba, la irreparabilidad o dificultad de la reparación de los perjuicios de seguirse la ejecución del acto impugnado, y ello, con el objeto de mostrar que la ejecución del acto recurrido puede privar a la demanda de amparo de su finalidad, provocando que el restablecimiento del recurrente en el derecho constitucional vulnerado sea tardío y convirtiendo en meramente ilusorio y nominal el amparo [AATC 51/1989 , de 30 de enero; 290/1995 , de 23 de octubre; 370/1996 , de 16 de diciembre; 283/1999 , de 29 de noviembre; 90/2014 , de 27 de marzo, FJ 1; 190/2015 , de 5 de noviembre, FJ 2 a); 59/2017 , de 24 de abril, FJ 1] (ATC 147/2017 , de 13 de noviembre, FJ 1)” (ATC 91/2022 , FJ 3).

   3.

   De manera más específica al objeto de esta pieza incidental, este tribunal, en su ATC 135/2020 , de 4 de noviembre, tuvo la oportunidad de enjuiciar la pretensión de suspender cautelarmente la resolución judicial impugnada en el recurso de amparo núm. 976-2020, donde se impugnaba igualmente una sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid anulatoria de un laudo arbitral; proceso donde meses más tarde dictamos la STC 65/2021 , de 15 de marzo, otorgando el amparo. Denegamos en aquel auto lo pedido, al apreciar que se trataba de “una controversia de exclusivo carácter económico, ya que lo es en relación con la eventual validez o nulidad de un contrato de carácter financiero suscrito entre dos entidades mercantiles, sin que se ponga de manifiesto por la entidad recurrente ni la eventual irrogación de perjuicios económicos muy difícilmente reparables ni la irreversibilidad de las situaciones jurídicas que puedan producirse, ya que los efectos de un eventual pronunciamiento arbitral y judicial contradictorio con el que pueda resultar de este procedimiento de amparo quedarían solventados, en su caso, con la resolución dictada por este tribunal”.

   Por otro lado, frente a la pretensión cautelar de que suspendiéramos un laudo arbitral que no había sido anulado por una sentencia entonces de la Audiencia Provincial de Madrid, señalamos en el ATC 125/2003 , de 23 de abril, que el laudo no constituye un “acto de los poderes públicos” a los que se refiere el art. 56 LOTC a objeto de su posible suspensión, por lo que no se entraba a examinar tal solicitud; cosa distinta sería en su caso el procedimiento judicial de ejecución de dicho laudo, si se abriera, el cual sí entraña la actuación de un poder público.

   4.

   La aplicación de las normas y de la doctrina constitucional que se ha detallado, conducen a la desestimación de la petición de suspensión formulada por la entidad recurrente.

1. De un lado, es claro que la controversia de fondo resuelta por el laudo arbitral definitivo de 29 de diciembre de 2020, que resulta anulado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia aquí recurrida, tiene un contenido patrimonial o económico que por su naturaleza y conforme a nuestra reiterada doctrina, presenta por tanto un carácter reparable respecto de los efectos que pueda causar la demora en la resolución del presente proceso constitucional, y ello si la sentencia fuera estimatoria.

2. De otro lado, la demanda fundamenta el posible daño irreparable o de difícil reparación en la reapertura de un nuevo procedimiento arbitral que, dice, tendría a las mismas partes y con el mismo objeto esencial del ya resuelto en el laudo de 29 de diciembre de 2020. Sin embargo, aunque ello fuera así la propia existencia de ese otro procedimiento arbitral queda extramuros del objeto del presente recurso de amparo, amén de no constituir dicho procedimiento la expresión de actos de los poderes públicos susceptibles de tutela en este proceso constitucional.

3. La mención de la demanda a la existencia también de varias causas abiertas contra la recurrente por Cabify, ante diversos juzgados de primera instancia, resulta un hecho ajeno por completo al objeto del presente recurso de amparo, siendo obvio que dentro de cada uno de esos procesos la aquí recurrente dispone de los instrumentos de defensa jurídica que le brinda el ordenamiento para oponerse a esas pretensiones, tanto las principales como las cautelares que se hayan presentado.

   Igualmente ajeno al objeto de este amparo son las consideraciones que formula en su demanda sobre un acuerdo posterior suscrito con la empresa Uber, la cual no es parte en el procedimiento arbitral finalizado con el laudo citado de 29 de diciembre de 2020, ni tampoco lo es en el proceso de anulación de laudo sustanciado ante el Tribunal Superior de Justicia, por lo que nada cabe decir ni en esta pieza incidental ni en la sentencia que habremos de dictar, sobre las consecuencias que pudiera deparar el paralizar dicho convenio de colaboración, o el haber contraído la recurrente al parecer una deuda con Uber.

4. Excluyendo todo lo que no pueden ser hechos a ponderar, pues, en orden a la suspensión solicitada, tenemos que la demanda en realidad se limita a describir un panorama económico de difícil viabilidad de la empresa si se dieran una serie de circunstancias todavía no producidas (que Cabify tuviera éxito en sus demandas contra ella, etcétera), argumento que no puede resultar suficiente en orden a levantar la carga procesal que pesa sobre todo solicitante de la suspensión, de acreditar la realidad —y no meramente potencialidad futura: ATC 150/2020 , de 30 de noviembre, FJ 3— de los daños irreversibles o de difícil reparación. Carga que aquí concluimos no ha levantado.

5. Por último, respecto de la mención reiterada que hace la recurrente en su escrito a que concurre el requisito de la apariencia del buen derecho, lo cierto es que no se justifica que excepcionemos nuestra doctrina general sobre la no relevancia de ese factor para la pieza incidental ex art. 56 LOTC (a diferencia de lo que sucede, como sabemos, en la jurisdicción ordinaria, art. 728.2 de la Ley de enjuiciamiento civil).

   No solo no se ha tenido en cuenta tal cosa en el ATC 135/2020 arriba citado, donde ya se contaba con el antecedente de la STC 46/2020 estimatoria, sino que las resoluciones de este tribunal que cita la demanda tampoco permiten llegar a su conclusión. El ATC 216/1997 , de 23 de junio, denegó la suspensión de la multa que se pedía, precisamente porque no se acreditó la pérdida de la finalidad del recurso de amparo en caso contrario; mientras que los AATC 120/1993 y 125/1993 , de 19 de abril, además de ser anteriores a la jurisprudencia que hemos citado en el anterior fundamento jurídico 2, se referían a un grupo de personas condenadas por hechos sustancialmente idénticos y en los que ya habían recaído paras otros, sentencias de amparo estimatorias.

   Aquí, si bien el problema jurídico planteado puede coincidir en algunos aspectos con los resueltos en la doctrina constitucional que tanto la recurrente, como la propia sentencia y auto del Tribunal Superior de Justicia impugnados invocan, no predetermina per se con ello el resultado estimatorio de la demanda, debiendo enjuiciar este tribunal la aplicabilidad de esa doctrina a la luz de la concreta fundamentación dada por dichas resoluciones y la contenida en los escritos procesales de las partes de este recurso de amparo. Se trata en definitiva de la cuestión de fondo planteada, de la que nada cabe adelantar ni prejuzgar en esta resolución incidental, así como tampoco acerca del significado que puedan merecer determinadas expresiones incluidas en el auto desestimatorio del incidente de nulidad de actuaciones, en cuanto a si evidencian una falta de acatamiento a la doctrina de este Tribunal Constitucional.

   Por lo expuesto, la Sala

Denegar la suspensión de las resoluciones judiciales impugnadas en este recurso.

Madrid, a tres de julio de dos mil veintitrés.