STS 576/2023, 10 de Julio de 2023

1. El Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona incoó diligencias previas número 209/2018, procedimiento Abreviado 105/2018-6ª, por delitos contra la salud pública, contra Secundino y Serafin, que una vez decretada la apertura del Juicio Oral se remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena. Formado rollo de procedimiento abreviado 105/2018, con fecha 13/01/2020 dictó sentencia en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "ÚNICO: Probado y ,así expresamente se declara que Secundino, mayor de edad, de nacionalidad pakistaní, anteriormente; circunstanciado, sin antecedentes penales y Serafin, mayor, de edad, de nacionalidad india, anteriormente circunstanciado, Y sin antecedentes penales, quienes entre los días que a continuación se dirán, residían en la vivienda sita en CALLE000 n° NUM000 la de Barcelona, la que destinaban a la venta y distribución de sustancias estupefacientes a terceras personas a cambio de dinero. Los acusados captaban a los compradores en las zonas turísticas de la ciudad de Barcelona, a quienes les ofrecían la adquisición de todo tipo de sustancia estupefaciente, como marihuana, mdma, heroína o cocaína a cambio de dinero. Una vez aceptaban el intercambio, los compradores, eran acompañados al piso anteriormente referido donde se hacía la entrega de las sustancias estupefacientes y se abonaba el precio por la misma por los compradores.

   Durante las vigilancias policiales llevadas a cabo en el febrero de 2018, se efectuaron las siguientes intervenciones:

   El 8 de febrero de 2018; sobre las 23.37 horas, el acusado Secundino, contactó con el turista británico Luis Pablo a quién ofreció la adquisición de sustancia estupefaciente. Tras convenir. el Precio, el acusado lo acompañó hasta el piso antes indicado donde adquirió una bolsa con autocierre que resultó ser marihuana con un peso neto de 1281 gramos (un gramo doscientos ochenta y un miligramos), con una riqueza en tetrahidrocannabinol de 23% y por el que abona 20 euros.

   Sobre las 22.25 horas del 9 ,de febrero de 2018, el acusado Secundino, contactó con el turista argelino Abelardo a. quien tras ofrecerle la adquisición de sustancia estupefaciente, lo acompañó hasta el piso antes indicado donde adquirió un envoltorio de plástico con sustancia polvorienta, tras los análisis resultó ser; cocaína con un peso neto 'de 01450 gramos (cuatrocientos cincuenta miligramos) con una riqueza 46'6% y cantidad base de 0'210 gramos (doscientos diez miligramos) y por el que abonó 50 euros.

   Ese mismo día 9 de febrero de 2018, alrededor de las 23.00 horas, el acusado Secundino, contactó con Anton, turista sueca, a quien acompañó hasta el piso para adquirir sustancia estupefaciente; Celia adquirió una bolsita con autocierre que contenía marihuana, con un peso neto de 1;412 gramos (un gramo y cuatrocientos -doce miligramos) con una riqueza en tetrahidrocannabinol de 1 % abonó 15 euros:

   Sobre las 23 horas del 15 de febrero de 2018, el acusado Secundino captó al turista norteamericano Carmelo a quien le ofreció' la adquisición de sustancia. Lo acompaño al piso indicado, donde aquél a cambio de 80 euros adquirió una bolsita con autocierre, una contenía cocaína don un peso de 0'371. gramos (trescientos setenta y un miligramos) con una riqueza de 71'8% y otra una cantidad total de 0'27 gramos (doscientos setenta miligramos) de la misma sustancia.

   El 16 de febrero de 2016, sobre las 22,30, el acusado Serafin contactó con el turista italiano Fidel, a quien acompañó hasta el piso y adquirió a cambio de 20 euros una bolsita en cuyo interior había marihuana, con un peso neto de 1,602 gramos (un gramo seiscientos dos miligramos) y una riqueza en tetrahidrocannahinol de 14%.

   Minutos más tarde, el acusado Serafin contactó con el turista marroquí Horacio, a quien acompañó hasta el piso y adquirió a cambio de 120 euros dos bolsitas una en la que había marihuana con un peso neto de 1'194 gramos (un gramo y ciento noventa y cuatro miligramos) y una riqueza en tetrahidrocánabihol de 9'1% y otra con cocaína y con un peso neto de 1,753 gramos con una riqueza de 7,5% cantidad total de 0'13 gramos (ciento treinta miligramos).

   Asimismo, sobre las 22.18 horas del día 5 de marzo de 2018, agentes de Guardia Urbana interceptaron a Isidro cuando abandonaba el inmueble dé la CALLE001 n° NUM001, previamente captado en la Rambla de Barcelona y tras haber adquirido un envoltorio de plástico con sustancia estupefaciente cocaína, con un peso neto de 0'396 gramos (trescientos noventa y seis miligramos) con una riqueza. de 74% y cantidad base de 029 gramos (doscientos noventa miligramos).

   En virtud de auto de entrada y registro de 14 de Marzo de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 14 de Barcelona practicado el día 15 fueron hallados en el interior de un de los dormitorios, una bolsa de plástico con sustancia vegetal marihuana con un peso neto de 38'5 gramos (treinta y ocho gramos, y quinientos miligramos) con una riqueza en tetrahidrocannabinol de 21 ,%, dos monederos conteniendo 5190 y 1750 euros respectivamente, en el interior del bolsillo de una chaqueta 2430 euros, una bolsa con polvo blanco que resultó contener cocaína con un peso neto de 113'1 gramos (ciento trece gramos y cien miligramos) con una riqueza de 29'7% y cantidad base de 34 gramos (treinta y cuatro gramos), una bolsa con dos papelinas que una de ellas resulto contener ketamina con un pesó de 5'889 gramos (cinco gramos y ochocientos ochenta y nueve miligramos) con una riqueza de 83'8% y cantidad base de 4'9 gramos. (cuatro gramos y novecientos miligramos) y otra papelina que resultó contener cocaína con un peso neto de 4,979 gramos (cuatro, gramos y novecientos setenta y nueve miligramos) con riqueza de 76'2% y cantidad total de 3'8 gramos (tres gramos y ochocientos miligramos), treinta comprimidos de MDMA con un peso neto de 13,117 gramos- (trece gramos y ciento diecisiete miligramos) con una riqueza de 46'1 1 y cantidad total de 6 gramos (seis gramos); 19 documentos con envío de dinero a Pakistán e Italia.

   En otro de los dormitorios de la vivienda fueron hallados, debajo de una cama 190 euros, tres bolsitas con sustancia blanca una de ellas cocaína, con un peso neto de 0'231 gramos (doscientos treinta y un miligramos) con una riqueza de 75'41 % y cantidad total de 0'174 gramos (ciento setenta y cuatro miligramos), la otra conteniendo cocaína con un peso neto de 0'388 gramos (trescientos ochenta y ocho Miligramos) con una riqueza de 83,1% y cantidad base de 0,132 gramos (trescientos veintidós miligramos) y la tercera dos comprimidos de MDMA con un peso neto de 0'491 gramos (cuatrocientos noventa y un miligramos) con una riqueza de 39% y, cantidad total de 9'191 gramos (ciento noventa y un miligramos), una bolsita conteniendo sustancia, rocosa cristalizada que resultó contener MDMA con un peso neto de 41'277 gramos cuarenta y un gramos y doscientos setenta y siete miligramos) con una riqueza de 0.791% y cantidad base de 33 gramos (treinta y tres gramos), 120 euros en efectivo, cuatro bolsas con sustancia vegetal que resulto ser marihuana con un peso neto de 550 gramos (quinientos noventa gramos) con una riqueza en tetrahidrocannabinol de 20%, una báscula marca Jata, en el interior de un cajón una bolsita con autocierre conteniendo marihuana con un peso neto de 129,7 gramos (ciento veintinueve gramos, y setecientos miligramos) con una riqueza en tetrahidrocannabinol de 17%, una bolsa con autocierre conteniendo marihuana con un peso neto de 0'621 gramos (seiscientos veintiún miligramos) con una riqueza en tetrahidocannbinol de 16%, y dos bolsitas con autocierre individuales con sustancia vegetal hachís, con un peso neto de 2,371 gramos (dos gramos y trescientos setenta y un miligramos) con una riqueza en tetrahidrocannahinol de 32%.

   En el salón comedor, una bolsa con bolsitas autocierre individuales para preparar monodosis y dos bolsitas con polvo blanco, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 7,757 gramos (siete gramos y setecientos cincuenta y siete miligramos) con una riqueza de 76,2% y cantidad base de 5,7 gramos (cinco gramos y setecientos miligramos).

   En el interior de una riñonera sobre una mesa auxiliar una báscula precisión, dos bellotas con sustancia vegetal prensada que resultó ser hachís con un peso neto de 19'582 gramos (diecinueve gramos y quinientos ochenta das miligramos) con una riqueza de 12'1%, una bolsita autocierre con sustancia vegetal que resultó ser marihuana con un peso neto de 1'191 gramos (un gramo y ciento noventa y uno miligramos) con una riqueza en tetrahidrocannabinol de 171, una bolsita autocierre con 16 pastillas color gris que resultaron ser MDMA con un peso neto de 7'064 gramos (siete gramos y sesenta y cuatro miligramos), con una riqueza de 47'3% y cantidad total de 3'3 gramos, 13 envoltorios de plástico termosellado, en monodosis conteniendo en tres de ellos sustancia polvorienta marrón que resultó ser heroína, con un peso neto de 1'901 gramos (un gramo y novecientos un miligramos) con una riqueza de 14'0 y cantidad total de heroína de 0'28 gramos (doscientos ochenta miligramos), diez envoltorios con sustancia cristalina de color blanco que resultó ser MDMA con un peso neto de 4'085 gramos (cuatro gramos y ochenta y cinco miligramos) con una riqueza de 78'3% siendo la cantidad total base de 3'8 gramos (tres gramos y ochocientos miligramos), 18 envoltorios de plástico, cinco con sustancia beige que resultó ser ketamina con un paso neto de 2,631 gramos (dos gramos y seiscientos treinta y un miligramos) riqueza de 83'8% y cantidad base de 2,21 gramos (dos gramos y doscientos diez miligramos) y 13 envoltorios con sustancia color blanco que resulto: ser cocaína con un peso neto de 6.'679 gramos (seis gramos y seiscientos setenta y nueve miligramos) con una riqueza en cocaína de 51'2% y cantidad base de 3'4 gramos (tres gramos y cuatrocientos miligramos).

   El acusado Secundino poseía en una maleta existente en el domicilio una cartera de piel marrón en cuyo interior se contienen 5190 euros, desglosados en 3 billetes de 100 euros, 82 billetes de 50 euros, 35 billetes de 20 euros y 9 billetes de 10 euros. Asimismo en una cartera negra existente en la misma maleta se localizaron la cantidad de 1750 euros desglosados en 21 billetes de 50 euros, 2 billetes de 100 euros y 1 billete de 500 euros.

   Asimismo, en un chaqueta blanca colgada en un armario Serafin, tenía la cantidad de 2430 euros desglosados en 3 billetes de 100 euros, 26 billetes de 50 euros, 36 billetes de 20 euros y 11 billetes de 10 euros.

   Las referidas cantidades eran producto de la venta de las sustancias tóxicas anteriormente referidas al menudeo.

   La sustancia intervenida hubiera alcanzada un precio de 15.700' 61 euros en el mercado ilícito".

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Secundino, anteriormente circunstanciado como autor responsable de un delito consumado contra la salud pública, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TREINTA MIL EUROS (30.000 €) con cuarenta y cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

   Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Serafin, anteriormente circunstanciado como autor responsable de un delito consumado contra la salud pública, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE VEINTE MIL EUROS (20.000 €) con treinta y cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

   Acordamos la sustitución parcial de las penas de prisión anteriormente impuestas por expulsión del territorio español con prohibición de regreso por cinco años. En concreto, se acuerda el efectivamente cumplimiento de las 2/3 partes de las penas de prisión impuestas y la sustitución del resto de la pena por expulsión del territorio nacional con la prohibición de regreso por un plazo de 5 años a contar desde la fecha de la expulsión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5 del Código Penal.

   En todo caso, procede la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento de la parte de las penas que se han fijado, los acusados cuando adquieran la condición de penados, son clasificados en tercer grado o accede a libertad condicional tal y como establece el art. 89.1 último inciso CP.

   Dese a las sustancias estupefacientes aprehendidas y dinero intervenido el destino legal previsto en los arts. 127 y 374 del CP y en el art. 367 ter de la LECrim".

3. Notificada la sentencia, la representación procesal de Secundino y Serafin, interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, formándose el rollo de apelación nº 250/2020. En fecha 29/06/2021 el citado tribunal dictó sentencia 232/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

   "NO HA LUGAR AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª. Elisabeth Canoles Medina, en nombre y representación de Secundino y Serafin, contra la sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2020, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª), la cual confirmamos íntegramente.

   Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada".

4. Notificada la sentencia, la representación procesal de Secundino y Serafin, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional de infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. El recurso formalizado por Secundino y Serafin, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Recurso de casación por infracción de precepto constitucional de los arts. 852 LECrim y 5,4 de la LOPJ, en relación con el art. 24,2 de la C.E., ya que se ha producido una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE.

2. Recurso de casación por infracción de precepto constitucional de los arts. 852 LECrim y 5,4 de la LOPJ, en relación con el art. 24,2 de la C.E., ya que se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que ampara a mis representados.

3. Por infracción de ley por aplicación indebida del art. 89 del CP, al acordar la sustitución parcial de las penas por la expulsión del territorio español con prohibición de regreso por cinco años con efectivo cumplimiento de 2/3 partes de las penas impuestas.

6. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 14/02/2022, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27/06/2023 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. Cadena de custodia

   Se ha recurrido en casación la sentencia 232/21, de 29 de junio de 2021, dictada por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En esa sentencia se desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 15/2020, de 13 de enero de 2020, de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que se condenó a los recurrentes por la comisión de un delito contra la salud pública.

   La defensa de los condenados articula su discrepancia con la sentencia de apelación a través de tres motivos de impugnación.

   En el primero de ellos y por el cauce casacional previsto en el artículo 852 de la LECrim se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el artículo 24.2 CE por infracción de las reglas sobre cadena de custodia. Se discrepa del criterio del tribunal de instancia de considerar extemporánea la alegación realizada sobre esta cuestión en el trámite de informe final, ya que no se produjo menoscabo alguno del derecho de defensa del Ministerio Fiscal por cuanto la validez de la cadena de custodia fue una cuestión que se planteó en el juicio y el tribunal no podía dejar de analizarla.

   Al margen de lo anterior se insiste, como ya se hiciera en el recurso de apelación, que entre la incautación de la sustancia ilícita y su remisión al laboratorio oficial para su análisis pericial transcurrió casi un mes y, según el recurso, la "ausencia de documentación provoca unas dudas muy considerables respecto a si la sustancia analizada es la que se intervino durante las vigilancias".

2. La llamada "cadena de custodia" comprende el conjunto de actuaciones tendentes a asegurar que los vestigios del delito que han de utilizarse como prueba en el momento del juicio son los mismos que los incautados y, en el caso de pericias, que éstas se hacen sobre los vestigios intervenidos y no sobre otros diferentes o sobre vestigios manipulados.

   La regularidad de la cadena de custodia constituye, por tanto, un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido ya que la existencia de una adecuada conservación del elemento de prueba asegura que no ha sufrido alteración alguna. La ruptura de esa cadena repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre) y puede tener una indudable influencia en la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente intervenido o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; y 744/2013, de 14 de octubre). También hemos precisado que no cabe admitir como principio o criterio de valoración la presunción de que las actuaciones policiales o judiciales sean ilegítimas o irregulares salvo prueba en contrario. La presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

   Por otra parte, esta Sala mantiene una concepción material y no formal de la cadena de custodia de modo que no toda irregularidad o incidencia constituye un vicio invalidante. Ha de analizarse caso por caso y determinar si la irregularidad, caso de existir, genera algún tipo de equívoco respecto de la identificación o integridad del elemento de prueba correspondiente y desde esa posición de principio venimos afirmando que "la sola razón de la tardanza en llevar desde la caja fuerte de Comisaría hasta el Laboratorio de Sanidad la muestra incautada policialmente para su análisis, no es motivo para declarar su nulidad, a falta de otra explicación que no sea la propia diligencia del cuerpo policial actuante" ( STS 676/2016, de 22 de junio).

3. En el presente caso el recurso no hace alusión a ninguna irregularidad concreta sobre la forma en que se intervinieron las piezas de convicción y sobre su identificación y custodia. En el atestado constan las distintas incautaciones de sustancia a los compradores ocasionales con su pesaje, análisis provisional y documentos de identificación y recepción por el laboratorio oficial (folios 15, 47 a 52, 73 a 74, 82 a 111). También figura en autos las diligencias de entrada y registro extendidas por fedatario público, el que se detalle su resultado y los objetos intervenidos (folios 112 a 117 y 200 a 256), reportaje fotográfico (folio 169), así como los informes periciales de las sustancias intervenidas (folios 234-237, 245-253, 256-281).

   En los distintos informes constan debidamente identificadas las sustancias remitidas y analizadas, con arreglo a las prácticas habituales, sin que se haya hecho mención a anomalía alguna que permita sospechar siquiera la existencia de irregularidades o deficiencias en la identificación, conservación y análisis de las sustancias intervenidas. La única queja que sirve de soporte a la impugnación es el tiempo empleado en la remisión de las sustancias al instituto oficial. Las sustancias intervenidas a los compradores se remitieron al instituto oficial casi un mes después de las intervenciones coincidiendo con la realización de las entradas y registros. Nada hay de irregular en esa tardanza porque ni fue anormalmente dilatada, ni consta que durante ese tiempo se conservaran las piezas de forma indebida o se manipularan, lo que puede observarse simplemente por la comparación de pesos entre las sustancias intervenidas (peso bruto) y las analizadas, estas últimas con un pesaje inferior al realizarse la pericia sobre el peso neto de la sustancia. En definitiva, no hay evidencia de irregularidad alguna en la cadena de custodia y ratificando nuestro criterio, expuesto en resoluciones precedentes, la simple alegación de la tardanza en el envío de la sustancia al laboratorio no es causa para apreciar la ruptura de la cadena de custodia.

   El motivo se desestima.

4. Derecho a la presunción de inocencia: Intervención de intérprete en las diligencias policiales

   En el segundo alegato del recurso, con cita del artículo 852 de la LECrim, se afirma la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los acusados. Considera la defensa que las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana, que depusieron en el plenario como testigos, no es suficiente para enervar el aludido derecho fundamental y que no existe prueba de cargo suficiente sobre la autoría de los hechos enjuiciados. La negativa valoración del juicio probatorio se apoya en los siguientes argumentos: (i) Las actas de intervención de sustancias realizadas en el curso de la investigación fueron realizadas en castellano y, sin embargo, los compradores eran extranjeros por lo que, sin la asistencia de intérprete, no se puede garantizar que los interesados tuvieran conocimiento de lo que se plasmaba en las actas y, además, las manifestaciones de los agentes sobre la forma en que se hacía la traducción fueron contradictorias; (ii) Resulta especialmente llamativo, dadas las quejas vecinales y la forma en que se describen los hechos en el atestado, en el que siempre se refiere que en el piso operaban tres personas, el hecho de que no se identificara a la tercera persona cuya existencia era conocida por los distintos agentes que realizaron las vigilancias del piso. La explicación de los policías de que esa persona nunca salía no es creíble. Se afirma que los agentes respondieron con evasivas a este dato trascendental y no se encuentra explicación alguna de que tal persona no fuera detenida cuando se produjo la entrada de la policía en la vivienda, por lo que la instrucción del caso fue incompleta e inconcreta y no hay prueba suficiente sobre las incautaciones ni tampoco de que los acusados fueron los que vendían drogas en la calle o que la droga que se encontró en la vivienda fuera suya; (iii) Llama poderosamente la atención a esta defensa que siendo las partidas de droga intervenidas de escasa pureza (heroína 14% y cocaína 29,7%) no se encontrara ningún elemento propio para la adulteración de la droga, por ejemplo, bolsas de plástico recortadas o biseladas, lo que evidencia que la elaboración se producía, en su caso, fuera del domicilio.

5. Antes de dar contestación a la impugnación conviene precisar nuestro ámbito de control casacional ya que el objeto del recurso es una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia, dictada en grado de apelación, por lo que ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior ( SSTS 251/2019, de 4 de julio y 349/2019, de 4 de julio, entre las más recientes). Nuestro análisis no puede consistir en una tercera revisión del juicio fáctico sino en comprobar la racionalidad de la valoración probatoria de la sentencia de apelación.

   En efecto, la valoración de la prueba corresponde originariamente al tribunal de instancia, ante quien se practican las pruebas con publicidad, concentración e inmediación. Esa función se completa mediante la revisión profunda que permite el recurso de apelación, en el que incluso es posible la práctica de pruebas adicionales y, por último, a este tribunal de casación le corresponde comprobar si la valoración de la prueba realizada por el órgano de segunda instancia se acomoda a criterios de racionalidad y si es respetuosa con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el derecho a la presunción de inocencia en sus distintas facetas ( STS 651/2019, de 20 de diciembre, por todas). Venimos reiterando que el control casacional en estos supuestos se concreta en cuatro puntos:

   1. En primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

   2. En segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

   3. En tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

   4. En cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos

6. En el caso que nos ocupa la sentencia de apelación ha dado contestación a esta misma queja en sus apartados 2.7 y 2.8 ratificando el juicio probatorio de la sentencia de instancia, tanto en lo relativo a la suficiencia de la prueba como a su racional valoración. En efecto, el pronunciamiento de condena tiene como soporte, como suele suceder en este tipo de casos, una pluralidad de medios de prueba que han sido los siguientes: (i) La declaración de los agentes policiales que, a raíz de unas denuncias vecinales, observaron que en el domicilio investigado se producía un sospechoso movimientos de personas en los que personas no residentes que se dirigían a los moradores de la vivienda, procediéndose a la identificación de los primeros a quienes se les ocuparon sustancias lícitas de distinta naturaleza (marihuana y cocaína), manifestando que la habían adquirido en la vivienda; (ii) la entrada y registro de la vivienda en la que también se ocuparon sustancias ilícitas (marihuana, cocaína, ketamina, MDMA, heroína) entre los enseres de los acusados y en las dependencias comunes de la vivienda; (iii) los informes periciales químicos realizados sobre las sustancias intervenidas, acreditativos de su peso y composición; (iv) el informe pericial sobre el valor económico en el mercado de la droga intervenida; (v) el dinero intervenido en una maleta cuya llave fue aportada por el acusado Secundino y el dinero encontrado en una chaqueta perteneciente al otro acusado, (vi) y la aprehensión de un listado de transferencias efectuadas por el Sr. Secundino a Pakistán.

   Entiende el tribunal que la valoración conjunta de este conjunto de indicios acredita con suficiencia la participación de ambos acusados en la actividad ilícita y nada cabe objetar a la conclusión probatoria del tribunal de apelación. Ambos acusados residían en el domicilio; se han comprobado visitas de no residentes que salían de la vivienda con drogas de distinta naturaleza; tanto en las dependencias comunes como en las pertenencia personales de ambos acusados se han encontrado drogas y dinero, según se acredita por la diligencia de entrada y registro y se intervino un listado de transferencias que es un indicio más que se suma a los anteriores para afirmar con la solidez suficiente que ambos acusados se dedicaban a la actividad ilícita del tráfico de drogas.

7. En el recurso se cuestiona esa valoración global con apoyo en dos datos puntuales. El primero se refiere a la falta de identificación de un tercer ocupante de la vivienda, que era conocido de los vecinos y por los agentes y que sorprendentemente no fue identificado y detenido.

   Sobre esta cuestión declararon tres de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que realizaron las vigilancias. No se aprecia contradicción alguna en estas declaraciones y tampoco en el recurso se precisa qué contradicciones podrían poner en cuestión la credibilidad de estos testigos. Los agentes afirmaron que esa tercera persona era objeto de investigación pero que no salía de la vivienda y que el día en que realizaron el registro no estaba dentro del piso, razón por la cual no pudo ser identificada y detenida, sin que se hallaran objetos personales que pudieran servir para su identificación.

   En la sentencia impugnada no se cuestionó la veracidad de la información policial y, desde luego, en el recurso no se hace alusión alguna y, menos, se aportan evidencias de que esa información no fuera veraz. Por otro lado, el tribunal de segundo grado, con toda razón, refiere que los determinante no es tanto si había un tercer implicado que no ha sido identificado, sino si las pruebas aportadas por la acusación son suficientes para sostener el juicio de autoría de los recurrentes y sobre este punto la sentencia impugnada rechaza esa alegación en atención a tres evidencias; Que los agentes comprobaron que en ese piso se vendía droga porque identificaron a compradores a la salida de la vivienda, incautándose la droga adquirida; que los acusados estaban en la vivienda durante el periodo en que duró la vigilancia y que dentro de la misma y, singularmente, en sus pertenencias se ocupó droga y dinero.

   Entendemos que el tribunal de apelación ha contestado con suficiencia a esa alegación y lo ha hecho desde parámetros de racionalidad y sentido común a los que nada cabe objetar.

8. La segunda cuestión que plantea el motivo es la validez de las actas de intervención de sustancia realizadas a supuestos compradores, dado que eran extranjeros y las actas se confeccionaron sin la intervención de intérprete, lo que origina, según el recurso, una sombra de duda sobre los testimonios de los agentes policiales.

   No cabe duda que la utilización de intérpretes es imprescindible cuando los que intervienen en el proceso (investigados, acusados, testigos o peritos) no conocen el idioma del tribunal o no pueden expresarse en dicho idioma pero como derecho constitucional sólo se reconoce en relación con los acusados.

   Esta Sala ha proclamado el derecho del acusado a servirse de un intérprete, cuando no conozca la lengua española, como uno más de los elementos que integran el derecho a un proceso con todas las garantías, que deriva directamente de la Constitución, en cuanto reconoce y garantiza el derecho a no sufrir indefensión ( SSTS 70/2019, de 7 de febrero y STC 188/1991, de 3 de octubre).

   En el mismo sentido se expresa el artículo 6.3 c) Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, y en el art. 14.3 f) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, que garantizan el derecho de toda persona a ser asistida gratuitamente de un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la Audiencia o en el Tribunal. También la Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de octubre de 2010, dispone en su artículo 2º que el derecho a la interpretación y traducción en los procedimientos penales "se aplicará a cualquier persona a partir del momento en que las autoridades competentes de un Estado miembro pongan en su conocimiento, mediante notificación oficial o de otro modo, que es sospechosa o está acusado de haber cometido una infracción penal y hasta la conclusión del proceso".

   Tanto esta Directiva como la Directiva 2012/13/UE, relativa al derecho de información en los procesos penales, han sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, que ha dado nueva redacción a los artículos 123 a 127 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En dichos preceptos se hace una regulación detallada del derecho de los imputados o acusados que no sepan castellano o el idioma en el que se desarrollen las actuaciones a la intervención de intérprete, así como a la traducción de las actuaciones. También el artículo 520 h) del mismo texto legal reconoce expresamente el derecho del detenido al intérprete.

   En este caso, sin embargo, la ausencia de intérprete no se denuncia en relación con declaraciones de investigados sino con las actas de intervención de sustancias, levantadas por los agentes policiales en el marco de las investigaciones policiales previas a la incoación del procedimiento penal.

   La Ley de Enjuiciamiento Criminal no hace una referencia singularizada a la exigencia de intérprete en el atestado cuando se realicen diligencias con ciudadanos que no entiendan el español (artículos 769 a 772), pero señala que el atestado "se extenderá de acuerdo con las normas generales de esta ley", lo que permite afirmar que, como regla general, la toma de declaración de testigos deberá realizarse por medio de intérprete, en las condiciones exigidas por los artículos 441 y siguientes de la LECrim. Sin embargo, de este precepto no puede colegirse que en diligencias urgentes como la que aquí se analiza sea razonable y procedente exigir que la policía vaya acompañada de intérpretes para traducir lo que pueda decir un testigo, ya que cuando se llevan a cabo esa clase de diligencias (vigilancias) no se puede saber si la persona con la que se va a practicar la actuación desconoce el español y, en caso de ser extranjero, qué idioma utiliza. Tampoco tendría justificación y sería ilegal que por esta sola causa el testigo fuera trasladado a las dependencias policiales y detenido hasta localizar un intérprete.

   En este tipo de situaciones, en las que, además, la información que se pretende del testigo es muy sencilla (la identificación del lugar del que procede la droga que se aprehende), es admisible que los agentes policiales interroguen al testigo in situ y se comuniquen con él, traduciendo sus manifestaciones si tienen recursos lingüísticos para ello o incluso a través de lenguaje gestual. Lo determinante no es tanto lo que pueda decir el testigo sino la ocupación de la sustancia y la posterior declaración del agente policial en el juicio describiendo los detalles del hecho (lugar en el que se produjo la transacción, detalles de la misma, lugar del que procedía el testigo y donde adquirió la sustancia, etc.), ya que suele ser frecuente, por otra parte, que el testigo o no comparezca en el juicio o manifieste lo contrario de lo que dijo al agente policial.

   En la STS 51/2020, de 17 de febrero, nos enfrentamos a un caso que guarda similitudes con el presente. Se analizó la regularidad de una diligencia de entrada y registro de una persona que no conocía el español y dijimos que "es claro que como diligencia que afecta a los derechos fundamentales de una persona sospechosa de haber cometido una infracción penal y cuyo resultado puede ser utilizado como prueba en su contra, el derecho del imputado a la interpretación integrado en su derecho de defensa aconseja que se practique con intérprete, en caso de conocerse previamente el desconocimiento del idioma español por parte del imputado, y siempre que no lo impidan razones de urgencia, dada la especial naturaleza de la diligencia o la imposibilidad de disponer de un intérprete del idioma del imputado". Por tanto, las razones de urgencia pueden ser justificación suficiente para prescindir del intérprete y si eso es así en una diligencia judicial con intervención del investigado, con mayor razón se puede seguir el mismo criterio en actuaciones urgentes de la policía con testigos.

   En la reciente STS 266/2023, de 19 de abril, se analizó un caso muy similar al que ahora contemplamos. Se trataba de un agente de policía que en el curso de una investigación en una embarcación con emigrantes interrogó a los embarcados porque conocía el árabe, obteniendo datos de relevancia para continuar con las pesquisas. Esta Sala argumentó que "ninguna objeción razonable puede haber a que un agente de policía, conocedor de la lengua empleada por los testigos o víctimas de un particular suceso, se sirva de su particular conocimiento de aquélla para entrevistarse con ellos en un primer momento, pudiendo así adoptar con la celeridad precisa las primeras actuaciones en protección de aquéllas y orientadas a la identificación de los posibles responsables de los hechos. Nada tiene esto que ver con las prevenciones que, ya en el marco del procedimiento judicial, se contienen en los artículos 440 y 441 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativas a las declaraciones de los testigos que no entendieren o no hablaren el idioma español. En tales casos, y desde luego también cuando sea el investigado quien se encuentre en ese trance, sí será preciso contar con un intérprete designado en la forma legalmente prevista. Desde luego, incluso en el marco de las actuaciones policiales, la declaración del detenido o de la persona que resulte sospechosa de la comisión de algún hecho delictivo, carecerá de todo valor si quien formula las preguntas y recibe las respuestas actúa también como intérprete en la declaración. Pero muy diferente es el caso de esas primeras intervenciones con relación a quienes pudieran haber sido víctima de un hecho delictivo. Nada impide, ningún interés digno de protección se beneficiaría con ello, que el agente que recibe la denuncia proceda, cuando le sea posible a su traducción; ni tampoco que se obtengan por ese procedimiento datos precisos para el auxilio de las posibles víctimas o identificación de los eventuales responsables. Fácilmente se comprenderá que ninguna tacha de ilicitud podría identificarse en la interlocución de un agente de policía con la posible víctima de cualquier hecho delictivo, aprovechando aquel sus conocimientos de alguna lengua extranjera, para escuchar y comprender su relato, prestarle la primera asistencia y venir en conocimiento de cualesquiera datos relevantes acerca de la identidad del supuesto agresor. Y esto es lo que aquí sucedió".

   En las primeras diligencias de investigación, en las que la urgencia en su realización es un factor determinante, ninguna ilicitud se advierte en que al agente de policía utilice su conocimiento de un idioma extranjero para dirigirse a testigos y obtener la información necesaria para la continuación de sus averiguaciones, ya que será habitual que en ese momento ni se haya podido prever la necesidad de intérprete ni se cuente con él para la práctica de los interrogatorios, todo ello sin perjuicio de que el agente comparezca en el juicio para ratificar el contenido de la diligencia, sometiéndose a la contradicción del plenario, dando las explicaciones procedentes sobre las circunstancias en que se desarrolló la diligencia y el resultado del interrogatorio.

   A este respecto conviene recordar que la LECrim es muy flexible en lo que atañe a la cualificación profesional del intérprete, que puede ser distinta en función de las disponibilidades que se tengan para su designación en el momento de la práctica del interrogatorio. Como recuerda la STS 51/2020, de 17 de febrero, en la que se hace un minucioso estudio del derecho al intérprete en nuestro proceso penal, la LECrim no exige titulación oficial del intérprete (artículo 441 y 762.8) y la cualificación de los traductores no puede considerarse un presupuesto sine qua non para asegurar la legitimidad constitucional del acto procesal del interrogatorio. Lo determinante es que quede descartado todo riesgo de que, como consecuencia de la falta de pericia del intérprete designado, se arrojen dudas sobre la fidelidad de su traducción a lo que realmente ha querido expresar el imputado o el testigo, cuestión que habrá de valorarse no sólo en atención a la cualificación del intérprete sino al tipo de conversación que se desarrolle, que puede ser más o menos elemental, y al momento en el que tenga lugar, que puede venir condicionada por la urgencia de su práctica.

   Si bien estos preceptos se refieren a los interrogatorios realizados en el proceso judicial y no están pensados para un supuesto como el aquí analizado, permiten deducir un principio o regla de utilidad para este caso: La cualificación del intérprete no es presupuesto de la legalidad de la traducción hasta el punto de que en función de las circunstancias y ante la falta de disponibilidad de un intérprete la traducción puede ser realizada por cualquier persona que conozca el idioma extranjero, por lo que la traducción realizada por el agente policial en situaciones de urgencia como la que en este caso ha sido analizada, no tiene tacha de ilegalidad alguna.

   Precisado lo anterior, los agentes policiales que intervinieron en las diligencias de aprehensión comparecieron en el juicio y declararon sobre lo que vieron personalmente: Que los distintos compradores accedían al domicilio vigilado y salían con la droga que posteriormente era aprehendida. Al margen que lo que dijeran los compradores, los agentes relataron hechos de los que fueron testigos presenciales, de ahí que las manifestaciones de los compradores que se reflejaron en las actas de aprehensión no hayan sido elemento probatorio determinante para el pronunciamiento de condena. Por lo tanto, la falta de intérprete ni constituye una irregularidad procesal ni es una deficiencia que tenga relevancia en la información aportada por los agentes de policía que, junto con el resto de pruebas conforman un bagaje probatorio suficiente y sólido para el pronunciamiento de condena.

   El motivo se desestima.

9. Sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional

   En el tercer motivo del recurso, por infracción de ley, se censura la sentencia por la indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal. Se alega que los dos recurrentes eran residentes legales en España lo que acredita su arraigo en el país, si se valora como hecho notorio las dificultades de todo orden que existen para la concesión de esa autorización administrativa. Se afirma que Secundino tenía trabajo y aportó su contrato y las nóminas en la vista de apelación y en cuanto a Serafin es familiar de un residente comunitario lo que pone en evidencia su arraigo familiar en España. Pese a todo ello el tribunal, que reconoce la necesidad de hacer un juicio de proporcionalidad, afirma sin justificación que no se ha probado la situación de arraigo. Se aduce que el tribunal de apelación debió revocar la sentencia recurrida al resultar desproporcionada la expulsión, tanto por el arraigo en España de los acusados como por la relevancia de los hechos.

10. La ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dio nueva redacción al artículo 89 del Código Penal que regula el régimen de sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional. Antes de esta reforma la ley imponía la expulsión de ciudadanos extranjeros no residentes legalmente como medida obligatoria en caso de condenas a penas inferiores a seis años de prisión, sin bien la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional flexibilizaron la aplicación del precepto en clave constitucional, aplicando los criterios jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de forma que para acordar la expulsión deberían valorarse las circunstancias personales del penado, su arraigo en el país, si situación personal y familiar y los riesgos que pudieran correr en su país de origen en caso de retorno, tales como muerte, torturas o tratos degradantes.

    En la actualidad procede la expulsión de un ciudadano extranjero en caso de condenas superiores a un año, si bien no se exige, como lo hacía la legislación precedente, que no sea residente legal y, en todo caso para acordar la expulsión debe valorarse su proporcionalidad. Así lo establece expresamente el apartado 4º del artículo 89 en el que se prescribe que " no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, la expulsión resulte desproporcionada". El precepto también dispone que excepcionalmente el juez o tribunal acordará el cumplimiento de la pena cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma hasta el límite de dos tercios de su extensión, salvo que la pena fuere superior a cinco años, en cuyo caso el tribunal puede determinar sin limitaciones el tiempo de cumplimiento. Por otra parte, el precepto sujeta la expulsión a requisitos especiales cuando se trate de ciudadanos de la Unión Europea, en donde rige el derecho a circular y residir libremente, y a extranjeros que hubieran residido en España durante los diez años anteriores.

    Según acabamos de precisar, el artículo 89.4 CP establece como parámetros del juicio de proporcionalidad las circunstancias del hecho y las circunstancias personales del autor, en particular su arraigo en España.

    La expulsión debe ser siempre una medida proporcionada y nunca automática en la que en la que deben ponderarse los intereses y derechos en juego, entre los que se encuentran las concretas circunstancias personales y de arraigo del penado tales como tiempo de residencia en España, situación de arraigo familiar en función de convivencia, tipo de parentesco y obligaciones de dependencia material y económica, entre otras. También habrá de valorarse el arraigo laboral, profesional o cultural, la vinculación con el país de procedencia, los riesgos que pueda comportar la expulsión y, en general cualesquiera circunstancias que permiten una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en conflicto ( STS 344/2021, de 26 de abril y STC 113/2018, de 29 de octubre)

    Según dijimos en la STS 214/2021, de 10 de marzo, consiste en "sopesar si en el caso concreto, por las raíces desarrolladas en España, la expulsión resulta singularmente aflictiva y, sumada al cumplimiento de una pena de prisión, supone una sanción conjunta desmedida, poco ponderada, excesiva. La expulsión del extranjero sin vinculación alguna con el país no alberga componente sancionador alguno; o, si acaso, nimio y despreciable. Cuando la medida comporta abandonar el lugar donde está instalado el afectado desde muchos años antes y donde mantiene su entorno laboral social y parental, encierra alto contenido aflictivo. Eso es lo que ha de evaluarse principalmente, más si la expulsión se establece no como un sustitutivo total sino como un añadido adosado al cumplimiento de toda la pena o de su mayor parte".

    Y sobre el concepto de arraigo también hemos dicho en la STS 221/2017, de 29 de marzo, que "no es sino la intensidad del establecimiento en nuestro país de un individuo. Usado como instrumento de medida para evaluar la proporcionalidad de la medida de expulsión, el arraigo obliga a contemplar dos vectores: 1) Principalmente, los perjuicios que para el penado puede suponer la expulsión del país. Eso involucra el esfuerzo vital (medido en años y calibrado por la expectativa de futuro) que el condenado haya consumido en asentarse en nuestro país; así como el agravio que la medida de expulsión entraña para su vida familiar o afectiva, para su actividad laboral o para otros intereses patrimoniales que pueden resultar afectados. Como ya hemos adelantado, no puede hablarse de proporcionalidad sin contemplar singularmente esta afectación de la medida. 2) En todo caso, existe una consideración colectiva del arraigo, que tampoco puede eludirse cuando la norma penal apela al arraigo como marcador de la proporcionalidad de la medida de expulsión. Esa dimensión del arraigo, hace referencia a si el extranjero condenado participa de los principios fundamentales en los que se asienta constitucionalmente nuestra convivencia social y en qué medida puede llegar a percibir nuestra comunidad como propia. Ambos factores -el personal y el colectivo- permiten mesurar el arraigo y ponderar el grado de afectación de una eventual decisión de expulsión, desvelando si puede resultar o no desproporcionada como respuesta punitiva, en atención al delito cometido y a las circunstancias por las que se impone".

11. En el presente caso los recurrentes alegan que eran residentes legales en España y que uno de ellos , Secundino , tenía trabajo estable, aportando contrato y nóminas, y el otro, Serafin, era familiar de un residente comunitario.

    Como ya hemos dicho, actualmente puede acordarse la expulsión de un ciudadano extranjero aunque tenga residencia legal en España. Lo determinante es su grado de arraigo y en este caso nada cabe objetar a los razonamientos de la sentencia de apelación sobre este particular. De un lado, los documentos aportados por el Sr. Secundino no acreditan la existencia de su relación laboral porque, como señala la sentencia impugnada, se aportó un contrato de trabajo indefinido, pero sólo la primera página en el que el empleador y trabajador era el acusado, una nómina (septiembre de 2019), sin sello, ni firma y un recibido justificativo del pago de salarios del mes de noviembre de 2018 por fotocopia. La existencia de una relación laboral indefinida como la invocada puede acreditarse con suficiencia mediante una abundante prueba documental, en soporte original, que no ha sido aportada, por lo que nada cabe objetar a la conclusión probatoria del tribunal de apelación. Por otro lado, la relación familiar que afirma el otro recurrente no tiene más soporte probatorio que sus propias manifestaciones. No se han acreditado vinculaciones familiares en España, ni ocupaciones laborales estables, ni obligaciones a su cargo frente a terceras personas, ni siquiera una estancia prolongada en España, por lo que ninguna prueba con un valor informativo relevante se ha aportado para acreditar el arraigo y para cuestionar la proporcionalidad de la expulsión.

    Los acusados han sido condenados por un delito contra la salud pública a penas superiores al año de prisión y no han acreditado arraigo en España por lo que la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, una vez que se proceda al cumplimiento de la parte de pena establecida en sentencia o se den las circunstancias a que alude el artículo 89.1 CP, es una medida proporcionada, conforme a derecho y adoptada de forma motivada en el ejercicio de las facultades discrecionales que la ley concede al tribunal competente.

    El motivo se desestima.

12. De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por Secundino y Serafin contra la sentencia número 232/21, de 29 de junio de 2021, dictada por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

2. Condenar al recurrente al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.