STS 521/2023, 29 de Junio de 2023

En el Rollo de Sala procedimiento Sumario nº 4/2019 (dimanante del Sumario nº 5/2018, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería), seguido ante la Audiencia Provincial de Almería, con fecha 16 de enero de 2020, se dictó sentencia nº 13, condenatoria para Bernardo, como responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 13 años, de un delito continuado de agresión sexual con penetración, agravado por ser la víctima descendiente por afinidad, y autor de un delito continuado de elaboración de material pornográfico agravado por ser la víctima descendiente por afinidad, que contiene los siguientes Hechos Probados:

" ÚNICO.- El procesado, Bernardo, mayor de edad, nacido el NUM000/1966, sin antecedentes penales, contrajo matrimonio en el año 2009 con Florinda, madre de la menor Erica, nacida el NUM001/94.

Con anterioridad al año 2009, el procesado mantenía con Florinda una relación sentimental, compartiendo con la menor Erica, momentos de convivencia en un cortijo de campo, sito en la localidad almeriense de La Rioja.

Bernardo, en fecha no determinada pero en todo caso, entre los años 2005 y 2006, cuando la menor Erica cursaba sexto de primaria y contaba con la edad de 11-12 años, siempre a horas intempestivas comprendidas entre las 00:00 y las 06.00 horas, cuando la menor Erica se quedaba a dormir en el cortijo, se dirigía al dormitorio de la misma y encontrándose durmiendo, la destapaba sin su permiso, se acostaba junto a ella unas veces, otras se quedaba de pie y le quitaba el pijama, le tocaba sus pechos y zona genital, cogiendo en ocasiones la mano de la niña para colocársela en el pene. Hechos que tuvieron lugar en varias ocasiones, sin que se pueda concretar el número.

Posteriormente, entre los años 2008 a 2012, el procesado, igualmente a horas intempestivas de la madrugada, se dirigía a la habitación en la que dormía la menor y se aproximaba a su cama. Erica se percataba de la presencia de Bernardo, negándose a sus acciones en el modo y manera que podía, intentaba taparse o girarse en la cama para evitarlo, encogía el cuerpo; pero éste le tocaba en el hombro y la acariciaba, diciéndole "me estabas esperando?". En esta situación, Bernardo metía sus dedos en la boca de Erica y a continuación los introducía en la vagina de la niña, acción que desarrolló en varias ocasiones entre tres y seis veces a lo largo de los años referidos. Igualmente la obligó a mantener sexo oral, teniendo la menor que practicarle felaciones. Un día concreto del verano de 2011, cuando se encontraban en el cortijo de campo de La Rioja, Erica se despertó en una tumbona de la piscina, percatándose de que tenía su boca en el pene de Bernardo y éste le estaba chupando a ella la vagina. Se levantó y empezó a vomitar.

La última vez que tuvieron lugar estas acciones, Erica contaba con 16 años y se encontraba durmiendo, Bernardo se presentó en su habitación y la destapó, ante lo cual Erica se dio la vuelta y agarró con fuerza las sábanas, tratando de evitar a Bernardo y éste le susurró al oído "o lo haces o al final voy a tener que meterla".

Bernardo, en numerosas ocasiones, entre el 06/04/2008 y el día 16/10/2011, entre las 01.00 horas y las 5.00 horas, fotografió y grabó a Erica en el dormitorio sin su consentimiento, y en concreto fotografió su cuerpo desnudo, sus pechos, sus genitales y efectuó grabaciones durante actos sexuales practicados entre Bernardo y Erica, en los que se aprecian masturbaciones y felaciones. Dichos vídeos y fotografías fueron almacenados en una tarjeta de memoria de la marca MMC Mobile de 1 GB de capacidad, con número de serie NUM002.

Durante este periodo de tiempo, y una vez contrajo matrimonio, el procesado con Florinda, Bernardo ejercía funciones de padre respecto de la menor Erica, corrigiéndola si llegaba tarde, ocupándose de su medicación, de ponerle crema si se lastimaba haciendo deporte, llegando incluso a controlar sus menstruaciones. Cuando Erica le preguntaba a Bernardo por qué le tocaba y hacía esas cosas, él contestaba que eso era normal, que ella debía tener un problema mental, que su madre lo sabía, llegando a efectuar en público tocamientos en los pechos o culo, y ante las quejas de la niña o de su madre, Bernardo decía que era broma, que eran gestos de cariño. Si la menor se negaba, Bernardo se enfadaba muchísimo, diciéndole "no puedes negarme lo que ya me has dado", "si tu madre se queda sola va a ser por tu culpa, por no hacer lo que te pido; da gracias del nivel de vida que llevas, pues es gracias a mí, y si esto se rompe es solo por tu culpa", "piensa que no estás en la calle llena de pis, y eso es gracias a mí".

Como consecuencia de la conducta del acusado, Erica presenta sintomatología ansiosa-depresiva, clínicamente significativa y trastorno de estrés postraumático".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al procesado Bernardo, como autor penalmente responsable de un delito continuado de -abuso sexual sobre menor de 13 años, a la pena de 2 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la persona de Erica a menos de 500 metros y de comunicarse con la misma durante un periodo de 4 años.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Bernardo como autor penalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual con penetraciones agravado por ser la víctima descendiente por afinidad del mismo, a la pena de 14 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación absoluta, y prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros y de comunicarse con la misma durante un periodo de 20 años.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Bernardo como autor penalmente responsable de un delito continuado de elaboración de material pornográfico agravado por ser la víctima descendiente por afinidad, a la pena de 7 años y un día de prisión, inhabilitación especia/ para e/ ejercicio de/ derecho de sufragio pasivo, Comiso del material".

Interpuestos Recursos de Apelación por Bernardo contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, dictó sentencia de fecha 29 de septiembre de 2020, con el siguiente encabezamiento:

"Vistos en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación nº 96/20 y autos originales de procedimiento ordinario seguidos ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería- Procedimiento

Sumario 4/2019- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º Tres de Almería, por delitos continuados de agresión sexual a menor de 14 años y continuado de elaboración de material pornográfico.

Es acusado Bernardo, cuyas circunstancias personales constan en la sentencia apelada, representado por la Procuradora Dª. María del Mar Monteoliva Ibáñez y defendido por el Letrado D. Nabil El Meknassi Barnosi.

Son partes acusadoras y apeladas, Dª Erica, representada por la Procuradora Dª Concepción Murcia Ocaña, y defendida por la Letrado Dª Ana María Castaño Martínez.

Y el Ministerio Fiscal".

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de fecha 29 de septiembre de 2020, es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bernardo contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 16 de enero de 2020, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Bernardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

La representación legal de Bernardo alegó los siguientes motivos de casación:

1. "PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por inaplicación del artículo 131 del Código Penal en relación con artículo 181. 1 y 2 del Código Penal según su redacción vigente a fecha de los hechos efectuada por lo 15/03.

2. "SEGUNDO.- Al amparo del art. 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente a fecha de las presentes, por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

3. "TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE, relativo a la presunción de inocencia, en relación a los delitos de abusos sexuales

4. "CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por vulneración del artículo 74 del Código Penal.

5. "QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por vulneración del artículo 74 del Código Penal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

6. "SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por inaplicación del artículo 182 del Código Penal conforme redacción L. O. 1/2015".

7. "SEPTIMO.- por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE, relativo a la presunción de inocencia, en relación al delito continuado de elaboración de material pornográfico".

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de la acusación particular impugna el recurso de casación solicitando su desestimación íntegra, y el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 22 de abril de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por diligencia de ordenación de fecha 11 de enero de 2023 se da traslado al condenado recurrente por término de ocho días para que se manifieste sobre la aplicación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de libertad sexual, el cual efectúa sus manifestaciones en escrito de fecha 25 de enero de 2023.

Dado traslado de dicho escrito al Fiscal y a la parte recurrida por el mismo plazo. La acusación particular solicita que se mantenga la condena y en el mismo sentido se manifiesta el Fiscal en su escrito de 9 de febrero de 2023.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 28 de junio de 2023.

Primer motivo: "al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por inaplicación del artículo 131 del Código Penal en relación con artículo 181.1 y 2 del Código Penal según redacción vigente a fecha de los hechos efectuada por LO 15/03".

Y cuarto motivo: "al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por vulneración del artículo 74 del Código Penal".

1. Dos consideraciones previas: una primera para decir, que, puesto que estamos ante un motivo de casación por error iuris, habremos de estar al más escrupuloso respeto a los hechos que declara probados la sentencia de instancia, pues, avanzando conclusiones a las que llegaremos en los motivos de recurso que se cuestionan aspectos probatorios, esos hechos probados serán mantenidos.

   La segunda, que hemos agrupado en el presente fundamento el primero y cuarto motivo de recurso, porque, de prosperar éste, aquél queda vacío de contenido, pues no habrá necesidad de entrar a tratar la prescripción que, al respecto, se alega en él.

   Al dar respuesta, así, a dichos motivos, conviene asentar los términos del debate.

2. La sentencia de instancia condena porque considera que son delitos distintos, uno de abuso sexual, por hechos que sitúa en los años 2005 y 2006, y otro de agresión sexual, por hechos ocurridos entre 2008 y 2012, y alegada prescripción respecto de los primeros desde el juicio oral por las razones que expuso la defensa, fue rechazada tanto en instancia como en apelación por las que, en cada sentencia, se expusieron; y se vuelve sobre la cuestión en el primero de los motivos de casación.

   En el cuarto, la pretensión es que, caso de dar por probados los hechos tal como vienen de la instancia, todos ellos sean subsumidos en único delito continuado, lo que, tras la cita jurisprudencial que considera de aplicación al caso, se resalta en negrita, en parte mayúscula y subrayado, de la siguiente manera:

   "Considerando que en aplicación de la propia teoría doctrinal expuesta, el delito más grave absorbería al menos grave, y en consecuencia estaríamos ante un solo delito y no dos. Alegación expuesta en nuestro recurso de apelación al que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia no dio ningún respuesta, y en consecuencia quedando sin resolver, por lo que consideramos que deberían retrotraerse las actuaciones, devolviendo la misma a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a los efectos de que resuelva sobre la aplicación de un único concurso de delito".

   Efectivamente, en el sexto motivo del recurso de apelación, se alegó igual vulneración del art. 74 CP, y, entre las distintas las consideraciones que hacía al respecto, se aprecia con claridad en el párrafo que dice "es la doctrina que consideramos ha de aplicarse en el presente caso, descartando por consiguiente la calificación separada de los hechos sobre la base de las infracciones independientes que propugnan las acusaciones. Pero al mismo tiempo condena de forma separada por un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 13 años y a la vez por otro delito continuado de agresión sexual con penetración".

   Y, efectivamente, compartimos con el recurrente que la STSJ no da respuesta a este motivo, pues se limita a decir "que a tal respecto carece de fundamento este motivo, ya que se ha analizado en motivo anterior, la punición separada de ambos delitos", porque, siendo cierto que así fue, una cuestión son los hechos, que quedó claro que se suceden en momentos distintos, y otra el juicio tipicidad que corresponde a esos hechos, que hubiera merecido una respuesta propia, porque conocida es la problemática que plantea, en ocasiones, la diferenciación entre situaciones de concurso real de delitos y el delito continuado, con las relevantes consecuencias punitivas que, en función de la respuesta, puede haber lugar.

   Así las cosas, si, de conformidad con una jurisprudencia de la Sala, se ha venido examinando de oficio cuestiones que sean por error iuris favorables al acusado, aunque formalmente no las introdujera la defensa, con más razón lo haremos aquí, dado que, en el caso, es ésta quien las plantea, y siendo su consecuencia la producción de efectos favorables al condenado, daremos respuesta nosotros, sin acordar la devolución de las actuaciones al TSJ, para que sea él quien resuelva, como se interesa en el motivo.

   3.1. Sentado los términos del debate, consideramos que la pretensión de absorber en un solo delito continuado los dos periodos de tiempo que se diversifican para apreciar dos delitos distintos, es la que procede.

   Partimos del art. 74.1 CP, que dispone que "el que ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados [...]".

   Y en relación con el delito continuado, esta Sala ha venido asentado unos requisitos, en una reiterada jurisprudencia, que podemos tomar de la STS 916/2022, de 23 de noviembre, y que son los siguientes:

   "

   1. Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos", ya que "en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único".

   2. Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

   3. El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

   4. Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

   5. El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

   6. Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas, no siendo precisa la identidad de los sujetos pasivos.

   7. Que los bienes jurídicos atacados no sean eminentemente personales, salvo la excepción del art. 74.3 CP (las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva)".

   3.2. Si acudimos a los hechos probados, vemos que el elemento fáctico, consistente en una pluralidad de acciones, se da; tampoco es discutible que exista una homogeneidad en el modus operandi, ni que sean semejantes los preceptos penales conculcados, y no hay duda de que el sujeto activo es el mismo, y aunque el bien jurídico es eminentemente personal, se trata de un delito contra la libertad sexual, al que le alcanza la continuidad por razón del apdo. 3 del propio art. 74.

   Queda, por tanto, determinar si consideramos concurrente el requisito subjetivo, consistente en que el sujeto activo realice esas diversas acciones "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión", y si se da esa conexidad temporal, que es el elemento que parece haber sido determinante para no haber apreciado la continuidad delictiva.

   Así, la idea del plan preconcebido late en el relato, en la medida que, aun mediando esa distancia temporal de un año entre unas y otras fechas, esos términos, "igualmente a horas intempestivas", en que el condenado realiza su actividad delictiva, con que comienza hablándose de ese segundo periodo, son repetición de lo que se ha dicho en relación con la actividad delictiva del primer periodo, que la realiza "siempre a horas intempestivas" de la madrugada, e idea de plan que abunda en ella el hecho de que la actividad delictiva se despliega sobre la misma sujeto pasivo, y en iguales circunstancias.

   Es cierto que la distancia temporal entre una época no es poca, pero, en ningún caso podemos hablar de más de un año, en concreto el año 2007, que es el único que no aparece en los hechos probados; y si bien es cierto que la jurisprudencia exige que no ha de concurrir un lapso de tiempo excesivo, no habla de plazos, y lo hace en la medida que puede hacer desaparecer la idea del plan, que es el elemento indispensable, según dicción literal del art. 74.1, a diferencia del elemento temporal, que introduce la jurisprudencia, pero solo en cuanto llegue a difuminar la idea del plan.

   En el caso que nos ocupa, no solo no hay razones para no interpretar la situación fáctica de esta manera, esto es, colocando el factor tiempo como circunstancia que rompa la continuidad delictiva, sino que encontramos un pasaje en el último párrafo del primer fundamento de la sentencia de instancia que abona esta idea, cuando dice: "En definitiva esos actos efectuados por el procesado en el intervalo temporal de los años 2005-2006 no deben entenderse como actos aislados y sí como un todo, integrado en su proyecto único que desplegó a lo largo de los años posteriores hasta 2012", pasaje que pone el acento en que toda esa pluralidad delictiva desplegada por el condenado, responde a una unidad final, que es lo que distingue el delito continuado del concurso de delitos. Dicho de otra manera, la sentencia de instancia no solo no aporta información suficiente para excluir la continuidad delictiva, sino que más bien la ofrece, si nos vamos al pasaje transcrito de su fundamentación, que no debemos obviar en cuanto favorece al condenado.

   3.3. En relación con la conexión temporal, en STS 48/2021, de 21 de enero de 2021, decíamos:

   "En efecto, la distancia temporal entre las distintas acciones ha de ser la suficiente para no poder apreciar unidad natural de acción, pero tampoco debe ser demasiado grande hasta el punto que suponga una ruptura de los elementos valorativos que justifican el tratamiento jurídicamente unitario. Lo que se traduce en una inevitable indeterminación de partida que obligará a analizar la conexión temporal significativa en atención a parámetros de racionalidad en el caso concreto.

   Lo decisivo será constatar que persiste temporalmente la misma situación motivacional que determina las distintas decisiones de acción, lo que resulta compatible con un transcurso considerable del tiempo entre las plurales acciones. Como se afirma en la STS 654/2020, de 2 de diciembre, si bien para la continuidad se requiere una cierta conexión temporal "para su determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria"".

   A modo de resumen, si vamos al art. 74.1, donde se recoge en delito continuado, vemos que, por definición, implica la unificación de distintas acciones, siendo dos vías las que contempla a los efectos de tal unificación, una de ellas es que exista "un plan preconcebido", lo que responde a la idea de un dolo conjunto o intención unitaria, que ha de presidir la actuación del sujeto activo en la realización de las distintas acciones que lleva a cabo.

   La exigencia de un lapso temporal responde a una razón de ruptura, en el sentido de que el paso del tiempo lleve a considerar que no se dé ese dolo unitario, sino que hay un dolo renovado respecto de cada actuación, y no un dolo conjunto, que es lo fundamental y lo que define el delito continuado, en que cada uno de esos actos particulares forman parte del mismo plan preconcebido, que lo ejecuta el agente, dentro de un mismo designio criminal, en los momentos en que se le presenta o busca la ocasión.

   De hecho, si hacemos un repaso por una jurisprudencia anterior, observamos que no en todos los casos exigía el requisito de la conexión temporal (arg. STS 374/2009, de 10 de marzo), que centraba, como ahora centra también, la esencia del delito continuado en la homogeneidad de actos que responden a un único y mismo plan del autor, guiado por un dolo unitario, que se manifiesta en las distintas actuaciones que realiza, que es lo que cabe considerar que ocurrió en el caso que nos ocupa.

   Si a lo anterior se añade que la solución de absorber en una única continuidad toda la actividad delictiva del condenado le resulta más favorable, es un razón más, si se quiere de segundo orden, para unificar en uno los dos delitos continuados que vienen de la instancia, lo cual, como decíamos más arriba, hace innecesario plantearnos la alegada prescripción que respecto del delito de abuso sexual era alegada en el primer motivo, en cuanto queda descartada, al haber perdido dicho delito su propia sustantividad y quedar englobado en el de agresión sexual, que, en ningún caso, ha prescrito.

4. El hecho de que se haya absorbido en el delito de agresión sexual continuado, el de abuso sexual continuado, no se ha de limitar a la absolución por éste, sino que no debe dar lugar a que se ignore el reproche penal añadido de la actividad delictiva desplegada en el periodo de 2005 y 2006, en que se estuvo perpetrando, que deberá ser tenida en cuenta a efectos de determinar una nueva pena más grave para ese único delito de agresión sexual, cuyo arco penológico, sin embargo, no varía, y por lo tanto seguirá siendo de 13 años, 6 meses y 1 día a 15 años, a no ser que diéramos el paso de dar el salto de acudir al inciso final del del propio art. 74.1 CP, que llevaría a una pena superior a los 15 años de prisión, lo que no se hará, pero que no quita para que la fijemos en esos 15 años, que consideramos razonable y proporcionada, si tenemos en cuenta que ese lapso de tiempo añadido, así como el mayor reproche que merece esa parte de la conducta delictiva por desplegarse sobre una niña de 11 y 12 años, al margen los efectos favorables que derivan de la propia absorción de los dos delitos en uno, que tiene como consecuencia la eliminación de la pena de dos años y seis meses que por el continuado de abuso sexual venía desde la sentencia de instancia.

5. Por último, a los efectos de comparación de la normativa aplicada con la LO 10/2022, de 6 de septiembre, y determinar cuál es más beneficiosa, constatamos que los hechos por los que viene condenado el recurrente, conforme a esta última, serían subsumibles en el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años del art. 181.1, 2, 3 y 4 e), por el que correspondería una pena de prisión de 12 años, 6 meses y 1 día a 15 años, que, por la continuidad delictiva, sería de 13 años, 9 meses y 1 día a 15 años, con lo que el arco penológico es superior al que había con la normativa derogada, por lo tanto menos favorable que la vigente cuando ocurrieron los hechos y por la que se le enjuició, lo que nos lleva a considerar que no procede la adaptación a la LO 10/2022.

Segundo motivo: "al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente a fecha de las presentes, por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma".

Con menor extensión, pero se trata de un motivo que ya fuera planteado con ocasión del previo recurso de apelación, y al que la sentencia recurrida da respuesta en su fundamento de derecho tercero, con unos argumentos que no se combaten en esta casación, lo que sería suficiente para desestimar el motivo.

En todo caso, en el motivo se transcribe doctrina de esta Sala relacionada con el mismo, pero no se desciende al caso, exponiendo las razones por las cuales considera el recurrente que no se ha respetado, y lo que es más importante, si le ha ocasionado algún tipo de indefensión real, material y efectiva, y cuya omisión ha podido tener relevancia de cara a una alteración del fallo. De hecho, en el breve espacio que dedica a este particular, se limita a decir que la conversación que, como prueba documental no se admitió que se incorporara como cuestión previa, se limita a una simple alegación, sin mayor fundamento que indicar que "de cuyo contenido se desprendía que la denunciante no solo consentía las relaciones con Bernardo sino que además las reclamaba y fomentaba", lo que resulta absolutamente incompatible con la exhaustiva valoración que realiza de la prueba el tribunal a quo, y convalida el de apelación en el juicio de revisión de dicha valoración.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Tercer motivo: "por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE, relativo a la presunción de inocencia, en relación a los delitos de abusos sexuales".

1. Invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, decir que el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega tal vulneración, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda respecto del alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del tribunal de instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (cfr. SSTS 150/2023, 3 de marzo; 821/2022, 17 de octubre; 678/2020, 11 de diciembre; 418/2020, 21 de julio; 97/2020, 5 de marzo; 196/2019, 9 de abril; 45/2014, 7 de febrero y 154/2012, 29 de febrero, con cita de la STS 390/2009, 21 de abril), de manera que, no cuestionada la calidad constitucional ni de legalidad de la prueba practicada, diremos que, en lo que al juicio de racionalidad que corresponde al tribunal de apelación en la verificación de la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador, no cabe reproche alguno, pese a las consideraciones que se hacen en el motivo, todas ellas en línea de desacreditar el testimonio de la víctima, con la idea de, a través de ello, ampararse en un motivo de casación, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que no es tal, pues lo que se está poniendo en cuestión es la valoración de un más completo acervo probatorio, analizado de manera exhaustiva por el tribunal ante cuya presencia se desplegó.

   Al margen lo anterior, en lo que concierne al control casacional cuando se cuestiona el derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, el juicio de revisión de este Tribunal se ha de centrar en el examen de racionalidad sobre la motivación de la sentencia de apelación, relativo a la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

   Mientras que, por otra parte, habiendo mediado recurso de apelación previo al de casación, ha sido el tribunal de segunda instancia el que ha hecho revisión de los anteriores parámetros, quien ha verificado la estructura racional del discurso valorativo realizado por el tribunal sentenciador, y que, al haber constatado que se han observado las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, exime a este Tribunal de Casación de tal función, en la medida que la nuestra se reconduce al examen de la racionalidad de la motivación de la sentencia de apelación, porque lo que, en ningún caso, nos corresponde, como se pretende en el recurso, es suplantar aquella valoración que viene de la instancia hecha por el tribunal ante cuya presencia se practicó la prueba, superado el filtro del tribunal de apelación, y menos si es pasando por la que proponga el parcial e interesado criterio del recurrente.

2. La realidad es que, aunque se haya invocado vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se desarrolla como un motivo por error facti del art. 849.2º LECrim., como lo evidencia la propia circunstancia de que, con ocasión del previo recurso de apelación, el tercero de los motivos se intitulaba "error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia", al que siguen los motivos cuarto y quinto, copiándose el contenido de estos tres en este recurso de casación, que se reproduce literalmente en este tercer motivo, en los distintos bloques en que lo desarrolla, lo que implica que ni siquiera se ajusta en su desarrollo los precisos cauces que impone nuestro motivo por error facti, pues se convierte la casación en una segunda doble instancia, en lugar de respetar las pautas que demanda un recurso extraordinario, como es éste. Vuelve, pues, a cuestionar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de instancia, con olvido de que el control sobre aquella valoración de la prueba ha superado el juicio de revisión que corresponde al tribunal de apelación, de ahí que comencemos por traer a colación doctrina general, asentada por este Tribunal, cuando, con recursos como el presente, nos encontramos.

   A tal efecto, conviene recordar que, cuando del recurso de casación contra sentencias dictadas en segunda instancia se trata, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, varió sustancialmente el régimen de este recurso, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

   Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

   El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.

   Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales acudimos a la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

   "A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

   El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".

3. El discurso realizado en el motivo, cuestionando la valoración de la prueba, en particular el testimonio de la víctima, tiene como finalidad, como en el propio motivo se da a entender, que no medió intimidación en la relación sexual que el condenado tuvo con ella, sino que, situando los hechos "dentro de un contexto de relación íntima no puede considerarse de la suficiente entidad para revestir el requisito intimidatorio que requiere el tipo penal", del art. 179 CP.

   Ya hemos dicho que las alegaciones que se realizan en apoyo de esta tesis son reproducción exacta de las realizadas con ocasión del previo recurso de apelación, a las que da respuesta la STSJ en su fundamento de derecho tercero, donde expone las funciones que corresponden en cuestiones probatorias a cada tribunal y rechaza que no mediara esa violencia o intimidación que niega el recurrente, adentrándose en el juicio de revisión que le corresponde, con atención a la credibilidad que ofrece el testimonio de la menor, y los elementos de corroboración del mismo, entre ellos el informe psicológico, y sus conclusiones, en el sentido de que la sintomatología que presenta es compatible con los hechos denunciados, o las fotografías en que aparece la víctima, a la que se le ven sus pechos y genitales y haciendo una felación.

   En resumen, ha habido prueba de suficiente entidad, como para vencer la presunción de inocencia, racionalmente valorada por el tribunal ante cuya presencia se practicó y considerando el juicio de racionalidad por parte del tribunal de apelación, ahí queda nuestra función, sin que, por nuestro cometido de control casacional, nos corresponda entrar en la dinámica valorativa que pretende por el recurrente.

   Procede, pues, la desestimación del motivo.

Quinto motivo: "al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por vulneración del artículo 74 del Código Penal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española".

El motivo es subsidiario de otros anteriores; por un lado, con la pretensión de que la condena no lo sea por un delito de agresión sexual y por otro que debiera eliminarse la continuidad delictiva, que son cuestiones ya abordadas en fundamentos anteriores, a los que, sin perjuicio de remitirnos a ellos, sintetizaremos conclusiones.

Comenzado por la pretensión de que la condena no lo sea por delito de agresión sexual, decir que, en la medida que estamos ante un motivo por error iuris, la circunstancia de tener que estar al más escrupuloso respeto a los hechos probados nos los impide, máxime cuando en el fundamento anterior hemos rechazado la viabilidad de eliminar la violencia e intimidación que define el delito del art. 179 CP.

Y en cuanto a la continuidad delictiva, nos remitimos a las consideraciones hechas en el primer fundamento, en que los dos delitos por los que venía condenado el recurrente desde la instancia, los hemos reconducido a uno solo, que ha de ser el de agresión sexual, porque, al ser el más grave, engloba en él al que lo es menos.

Sexto motivo: "al amparo del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por inaplicación del artículo 182 del Código Penal conforme redacción L.O. 1/2015".

Castigaba este artículo, con anterioridad a su reforma por LO 1/2015, los abusos sexuales con personas entre trece y dieciséis años, y con posterioridad a dicha reforma con personas entre dieciséis y dieciocho años; en cualquier caso se trata de actos de carácter sexual sin la violencia o intimidación que caracterizaba la agresión sexual del art. 179, que, como venimos diciendo, al ser tipo en que son subsumibles los hechos declarados probados, descarta la aplicación de esos pretendidos abusos sexuales.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Séptimo motivo: "por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE, relativo a la presunción de inocencia, en relación al delito continuado de elaboración de material pornográfico".

En iguales términos que se planteara con ocasión del previo recurso de apelación, se vuelve a plantear, ahora, en casación que no hay prueba acreditativa de tal delito, pues la cadena de custodia de ese material estaría quebrada y que la documental en que se incorpora ha sido incorrectamente aportada, alegaciones a las que, en su exclusiva labor de valoración de la prueba, ya se da respuesta desde la sentencia de instancia, cuando se dice que efectúa "una impugnación genérica de este material en su escrito de defensa. Se trata de argumentos puramente retóricos y no sustentados en un indicio mínimamente objetivo sobre que ello hubiera sucedido así", como también vuelve a hacer, ahora, en casación, y que contrasta con el resto del resto del acervo probatorio, valorado en sentencia, como la propia declaración del condenado en instrucción, que "reconoció haber sacado a Erica fotografías íntimas", o el más extenso testimonio del funcionario policial, quien declaró sobre los dispositivos y videos en que "identificó perfectamente a la chica en los actos de contenido sexual explícito", material que les aportó la propia víctima, quien, como también se recoge en la fundamentación fáctica de la sentencia, "ella fue al despacho de Bernardo y cogió diversos elementos informáticos entre los que se encontraba la tarjeta de memoria".

Si, a partir de aquí, se da por probado el presupuesto fáctico desde el que se conforma el delito de elaboración de material pornográfico del art. 189.1 a) y 3 f), vigente en la época de los hechos, nada que decir a la condena por dicho delito, porque son elementos obtenidos de una prueba a la que ningún reproche cabe oponer, más cuando ha superado el juicio de revisión por parte del tribunal de apelación, y, por lo tanto, permite dar por acreditado que el condenado, al menos, captó a una menor de edad para elaborar material pornográfico, como precisa el apdo. 1 a), y que, además, quien hizo esa captación, era, al menos, persona encargada de hecho, de la menor, como contempla la agravación del apdo. 3 f).

Al ser esto así, y a diferencia de lo que se alega en el motivo, ha habido prueba acreditativa del delito, a través de los testimonios indicados, y no consideramos que se haya roto cadena de custodia alguna, porque ninguna cadena se podía romper, cuando fue la propia víctima la que puso directamente a disposición del equipo policial el material pornográfico delictivo.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

La estimación parcial del recurso, lleva aparejado, por disposición del art. 901 LECrim., la declaración de oficio de las costas ocasionadas con motivo del mismo.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la representación procesal de Bernardo contra la sentencia 251/20, dictada con fecha 29 de septiembre de 2020, en Apelación Penal, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que se casa y anula en cuanto que confirmaba el pronunciamiento condenatorio relativo al delito continuado de abuso sexual sobre menor de 13 años, acordado en la sentencia 13/2020, dictada con fecha 16 de enero de 2020 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, que se deja sin efecto.

Se declaran de oficio las costas correspondientes a este recurso de casación.

Comuníquese esta sentencia al mencionado tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 5593/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D.ª Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 29 de junio de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación 5593/2020, interpuesto por Bernardo , contra la sentencia dictada con fecha 29 de septiembre de 2020, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que resuelve la apelación (Rollo de apelación 96/2020), sentencia que ha sido casada y anulada por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.