ATS, 28 de Junio de 2023

La representación procesal de doña María, don Celso y don Clemente interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 137/2021, dimanante del juicio ordinario n.º 594/2017 del Juzgado de Primera instancia n.º 6 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala.

Formado el rollo de sala, la procuradora doña Carmen Barrera Rivas se personó en nombre y representación de doña María, don Celso y don Clemente, en concepto de parte recurrente. La procuradora doña Ana Lázaro Gogorza presentó escrito en nombre y representación de Banco Sabadell, S.A., personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de 12 de abril de 2023 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de 1 de junio de 2023, la representación procesal de la parte recurrente alegó la existencia de indefensión al no haberse pronunciado lo sala sobre el planteamiento de cuestión prejudicial y falta de concreción de la supuesta infracción de la base fáctica y razón decisoria, al no haberse ponderado los documentos no discutidos en la contestación, y mostró su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida, por escrito de 26 de abril de 2023, reiterado por escrito de 31 de mayo, se mostró conforme con las posibles causas de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ.

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que se ejercita una acción de condena dineraria con base en la Ley 57/1968, en reclamación de las cantidades anticipadas para la compra de unas viviendas sobre plano en el complejo residencial " DIRECCION000", que promovía Nazarisol, S.L. en la localidad de Vélez de Benaudalla (Granada).

El procedimiento ha sido tramitado en atención a la cuantía, en el que esta es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC. Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, solo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

La parte demandante apelante ha interpuesto recurso de casación al amparo de los apartados 1.º y 3.º del art. 477.2. LEC, al infringirse, según la parte recurrente, su derecho fundamental a la protección de su derecho a la igualdad y a la no discriminación reconocido en el art. 14 CE, y porque la resolución del presente litigio presenta interés casacional. El recurso contiene nueve motivos.

Motivo primero: "formulado al amparo del artículo 477.2. 1º. La SAP impugnada infringe el derecho fundamental de a la igualdad de trato protegido por el artículo 14 de la Constitución que contaba con un antecedente reconocido que fue desechado mediante una infracción añadida del principio dispositivo de las partes en el proceso civil, así como por un patente valoración irracional, ilógica y antijurídica valoración de la prueba. Todo ello plantea un conflicto jurídico sobre la facultad de una entidad bancaria o aseguradora para discriminar a los beneficiarios de un seguro o garantía en función de su propio criterio en cumplimiento de un pacto convencional y una norma imperativa y pese a recibir sus anticipos objeto de la citada garantía o seguro".

En el desarrollo se argumenta sobre los requisitos que Tribunal Constitucional exige para apreciar el distinto trato igualitario dado por los órganos judiciales a situaciones fácticas, y se alega que con los documentos 13, 14 y 14 bis se deja suficientemente probados la discriminación de trato realizada por la entidad financiera respecto de la inmobiliaria Patrihouse, S.L. en relación con los recurrentes, a los que se les negó la expedición del aval, al que estaba contractual y legalmente obligado, sin que exista causa justificada alegada y menos aún suficiente que motive el trato discriminatorio.

Motivo segundo: "al amparo del artículo 477.3 LEC , el recurso presenta interés casacional, al infringir el artículo 7 del Código Civil, los principios generales del derecho que prohíben ir contra los actos propios así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a dichos actos vinculantes, citándose como infringida, entre muchas, la STS 31/01/1995, la STS 77/1999, de 30 de enero (posteriormente reiterada por las SSTS 01/07/2011, 28/12/2011, 31/01/2012 y 09/03/2012), la STS 21/06/2011, la STS 19/09/2013, la STS 13/07/2012 o la STS de 28 de enero de 1995 sobre la forma en que ha de manifestarse la voluntad del titular de un derecho del que se renuncia, en este caso, el aval a una entidad inmobiliaria, excluida del carácter tuitivo invocado en el presente procedimiento para eludir la responsabilidad resarcitoria a favor de mis representados".

Según el recurso, los documentos 13, 14 y 14 bis no fueron objeto de impugnación o contradicción, aceptándose su pleno contenido íntegro y por tanto vinculando inseparablemente la voluntad de la entidad financiera, en la expresan la garantía de los anticipos entregados por la mercantil inmobiliaria conforme a la Ley 57/1968, por lo que no se podría acudir al carácter profesional, menos aún especulador pretendido de contrario sobre la cualidad subjetiva de uno de los recurrentes para evitar la aplicación del carácter tuitivo de la Ley 57/1968.

Motivo tercero: "al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, al plantear interés casacional al amparo de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la capacidad dispositiva de las partes contratantes en el contrato de compraventa sobre el sometimiento del mismo a la Ley 57/68, citándose como infringidas las STS 3795/2020 de 19 de noviembre, STS 3644/2020, STS161/2018, la STS 33/2018 de 24 de enero o la STS 486/2015 al ratificar expresamente la entidad financiera dichas cláusulas contractuales de sujeción a la citada norma mediante la emisión de avales y certificados individuales conforme a dicho sometimiento, siendo por tanto indiferente la cualidad subjetiva del adquirente".

Según el recurso, la Audiencia se ha apartado de la prioritaria sujeción al pacto de las partes, que de forma expresa y reiterada sujetaron los contratos de adhesión de compraventa a la Ley 57/68, por lo que la inaplicación de dicha norma no puede derivar de la pretendida cualidad subjetiva de los recurrentes, sino del propio pacto convencional adhesivo aceptado y refrendado por el banco aquí demandado.

Motivo cuarto: "al amparo del artículo 477.2.3º LEC, el recurso presenta interés casacional, al existir sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales sobre el carácter tuitivo de la Ley 57/1968 de las viviendas adquiridas por personas no consideradas consumidores y la obligación de la demandada de acreditar que los demandantes se dediquen a una actividad mercantil o empresarial relacionada con el sector inmobiliario y su carácter inversionista. Se citan en apoyo de este motivo, la de Valencia SAP 63/2017 de la Sección 11ª, SAP M 628/2020, SAP M 14284/2020 de 24 de noviembre, SAP V 4586/2020 de 1/12/2020, SAP M 2201/2020 de 18 de febrero de 2020, SAP M 4825/2019 de 8 de abril de 2019; la SAP M 3406/2019 de 26/02/2019, SAP V 4853/2019 de 17 de enero, SAP M 4825/2019 y la SAP AB 354/2020 de 26 de mayo".

En síntesis, se alega que, para eludir de la responsabilidad de la entidad financiera por la causa subjetiva de los adquirentes, según la jurisprudencia de las audiencias provinciales, que se recogen en el motivo, se requiere la acreditación de una "actividad mercantil o empresarial relacionada con el mercado inmobiliario", y en el caso de don Celso no hay prueba contraria de la que pueda inferirse el carácter especulador.

Motivo quinto: "al amparo del cauce previsto en el artículo 477.2.4 de la LEC interés casacional por infracción, en concepto de interpretación y aplicación errónea de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo e infracción de los artículos 1 y 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio sobre la existencia de una póliza colectiva -contrato de línea de avales- sin que se otorgaran avales particulares, en este caso se otorgaron de forma discriminada, con infracción de la jurisprudencia contenida entre otras en la STS del pleno 322/2015, la STS 5520/2016".

Se alega que los documentos 13, 14 y 14 bis acreditaban la existencia de una línea de avales favorables a los adquirentes de la promoción de Nazarisol en Vélez de Benaudalla, así como selectiva emisión de los mismos a quien la entidad financiera considerase.

Motivo sexto: "al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, el recurso presenta interés casacional al infringir la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo en la interpretación del artículo 1.257.2 del Código Civil al exigirse el cumplimiento del contrato de línea de avales suscrito por la promotora Nazarisol, S.A. con el Banco de Sabadell, S.A. en el que se reconoce la prestación a favor de los beneficiarios adquirentes de la viviendas comercializadas el otorgamiento de una garantía por los anticipos recibidos desde la fecha en que es ejecutada la transferencia por los compradores, titulares de dicho crédito. Se citan infringidas las STSs 23/10/1995, 26/04/1993 en cuanto a la detentación de la titularidad crediticia por tercero, las STS 7310/2004 de 11 de noviembre o 06/03/1986 en cuanto a la aceptación de la titularidad derivada, o la STS 1090/2001 de 16 de febrero sobre el nacimiento del derecho a favor del tercero".

Según el recurso, de conformidad con el contrato de 28 de septiembre de 2006, documento 13 de la demanda, silenciado en la contestación, en la sentencia de primera instancia y en la sentencia recurrida, la entonces Caja de Ahorros del Mediterráneo se comprometía a la "prestación de avales a favor de los adquirentes de viviendas (beneficiarios) en garantía de las cantidades pactadas a cuenta del precio cuando se hayan ingresado en la cuenta corriente especial. Y dcha cláusula tendría su acomodo en el contenido del segundo párrafo del art. 1.257 CC en el que se confiere la facultad de exigir el cumplimiento del contrato por aquel tercero a cuyo favor se haya convenio una estipulación, y en el presente caso, nunca fue entregado al a demandada aval de las citadas cantidades.

Motivo séptimo: "por interés casacional al amparo del cauce previsto en el artículo 477.2.4 de la LEC. La SAP recurrida se aparta de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la confianza legítima y la buena fe, contenida en las Sentencias de la Sala Primera de lo Civil de 29 de noviembre de 2012, recopiladora de la 30 de enero de 2003, la de 21 de noviembre de 2003 entre otras muchas, interesándose a la Sala Primera que se declare infringida o desconocida, pues mi mandantes entregaron su dinero a la promotora, en el nombre y aparente buen hacer de la parte demandada, que se comprometió a avalar dichos anticipos mediante un contrato de línea de avales que cumplió de forma antojadiza y discriminatoriamente la demandada".

Se alega que tanto la primera instancia como la apelación vulneraron la doctrina judicial de la buena fe contractual y la confianza legítima, pues ampararon una conducta deshonesta y desleal de parte receptora, garante y supervisora de los contratos adhesivos de adquisición de viviendas, frustrando la confianza legítima que los demandantes habían depositado al ingresar las cantidades que les fueron pedidas en las cuentas del banco designadas.

Motivo octavo: "interés casacional al amparo de cauce previsto por el artículo 477.2.4 de la LEC por la infracción del artículo 1.281 del Código Civil y su jurisprudencia consolidada respecto de la interpretación de los contratos, en este caso los contratos cerrados de adhesión para la adquisición de las viviendas con hipoteca de la demandada, con cita, entre todas de la STS 604/2020, la STS 4001/2020".

Según el recurso, la Audiencia infringe el art. 1.281 del CC, relativo a la prioritaria interpretación literal de los contratos, que contiene además la interpretación finalista, por cuanto dicho contratos se someten expresa y reiteradamente a la Ley 56/68, al cual se debería haber sujetado el fallo respecto de la estipulación a favor de tercero (ex artículo 1.257.2 CC). Asimismo, dichos contratos reconocen la constitución previa de un contrato de garantía hipotecaria con la CAM (hoy Banco de Sabadell) para finalizar las obras distribuidas en las distintas unidades urbanas, y que se vende con dicha carga hipotecaria (cláusula segunda), lo que imbrica aún más el carácter supervisor y conocedor del contenido de estos por la entidad financiera demandada, coadyuvante en la transmisión de las fincas.

Motivo noveno: "interés casacional al amparo del cauce previsto en el artículo 477.2.4 de la LEC, por la infracción la doctrina judicial del Tribunal Supremo acogida por la SAP plantea un grave conflicto jurídico por la contradicción y excepcionalidad de la doctrina judicial del Tribunal Supremo acogida por la SAP respecto del desequilibrio contractual de los adherentes para la adquisición de viviendas nuevas respecto de los contratos de financiación de esas mismas viviendas, respecto de los contratos de adhesión garantía y/o seguro en relación con el abuso de posición dominante de la predisponente de las cláusulas de emisión de avales y, sobre todo, respecto de la aplicación de la Ley 57/68 y jurisprudencia interpretativa, fundado todo en el abuso de posición dominante de la entidad financiera".

Se alega que fue motivo del recurso de apelación el contrasentido jurídico que produce la actual configuración de la doctrina jurisprudencial sobre la cualidad subjetiva de los adquirentes de las viviendas en construcción y que se ha invocado en el recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración de la tutela judicial efectiva por la incongruencia que a tal respecto detenta el fallo recurrido, que en nada se pronuncia sobre el conflicto jurídico que plantea la elusión de la responsabilidad de la entidad financiera hipotecante, receptora de los anticipos, firmante del contrato de línea de avales y antojadiza garante de aquellos cesionarios que tiene a bien; lo que estaría acreditado en los presente autos.

En primer lugar procede responder a la petición de planteamiento de cuestión prejudicial .

Con carácter previo, la parte recurrente solicita el planteamiento de una cuestión de prejudicialidad ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al amparo de los artículos 19.3.b) del Tratado de la Unión Europea, 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y 93 y ss. del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre si la Disposición final 16ª LEC es contraria al Derecho de la UE y especialmente a los artículos 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; 19.1 párrafo 2º TUE; 67.1, 67.4 y 81.2.e) del TFUE.

Esta sala ya se ha pronunciado en el auto de 28 de septiembre de 2021 (recurso CIP 1481/2019) sobre una petición idéntica, en el que hemos resuelto que "en virtud del principio de autonomía procesal reconocido por el TJUE, no procede el planteamiento de la cuestión prejudicial en relación con todas sus preguntas, ya que esta sala no considera comprometido el principio de efectividad".

En dicho auto razonamos lo siguiente: "(...) conviene precisar que si bien el artículo 267 TFUE sienta la obligación del órgano jurisdiccional de plantear la cuestión prejudicial de interpretación cuando frente a sus resoluciones no quepa recurso, tal obligación convive con la facultad del órgano de considerar pertinente su planteamiento, cuando existan dudas sobre la interpretación de la norma comunitaria aplicable para la resolución de la cuestión planteada, como hemos tenido ocasión de reiterar recientemente ( ATS de 30 de octubre de 2020, rec. 1605/2015).

Por otro lado, en cuanto la adecuación del vigente sistema de recursos extraordinarios a la normativa comunitaria, en dicha resolución poníamos de manifiesto que el Tribunal de Justicia ha declarado que "[...]corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer la regulación procesal de los recursos judiciales que hayan de garantizar la salvaguarda de los derechos que el Derecho de la Unión genera en favor de los justiciables[...]" con el límite de respeto al principio de equivalencia y al de efectividad, de manera que no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión ( STJUE de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, EU:C:2006:675, apartado 24; STUE de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank C-472/11).

"Añadíamos, además, que el TJUE ha reiterado que "[...]el hecho de que un procedimiento particular implique determinados requisitos procesales que el consumidor debe cumplir para hacer valer sus derechos no significa, sin embargo, que no se beneficie de una tutela judicial efectiva [...]". Las normas que establezcan tales requisitos procesales "[...]deben prevalecer sobre los intereses particulares (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de febrero de 2015, Baczó y Vizsnyiczai, C-567/13, EU:C:2015:88, apartado 51 y jurisprudencia citada), siempre que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar su objetivo[...]" ( STJUE de 31 de mayo 2018, C-483/16, en un asunto en que se valoraba la imposición de requisitos procesales específicos al consumidor para acceder al proceso judicial).

"Y, concluíamos que , por lo que respecta al principio de efectividad (tutela judicial efectiva), "[...]se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que los casos en los que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos que atribuye a los particulares el ordenamiento jurídico comunitario deben también analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, de su desarrollo y de sus peculiaridades ante las distintas instancias nacionales[...]". [ STJUE de 29 de octubre de 2009 (C-63/08); STJUE de 27 de junio de 2013 (C-93/12)].

"En este sentido, conforme tenemos últimamente reiterado ( STS n.º 544/2020, de 20 de octubre), " [...] es oportuno recordar la consolidada doctrina constitucional que sostiene que el derecho a acceder a los recursos legalmente establecidos, contrariamente al derecho a acceder a la jurisdicción, no nace directamente de la Constitución, sino que se incorpora al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocido en el art. 24.1 CE, dentro de la configuración que reciba de las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso, siendo incluso posible que no existan, salvo en materia penal ( sentencias del Tribunal Constitucional 105/2006, de 3 de abril, FJ 3; 149/2015, de 6 de julio, FJ 3 y 166/2016, de 6 de octubre, FJ 3).

"En definitiva, el principio pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, cuando se trata de acceder a la jurisdicción que, en las sucesivas instancias, cuando se intentan utilizar los recursos de nuestro sistema procesal (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 204/2012, de 12 de noviembre, FJ 4 y 166/2016, de 6 de octubre, FJ 3) [...]".

"A lo que cabe añadir, en relación con los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, que corresponde a esta Sala la última palabra sobre la delimitación, por vía interpretativa, de sus requisitos legales de admisibilidad, "salvo en los casos de inadmisión cuando esta se declara con base en una causa legalmente inexistente o mediante un 'juicio arbitrario, irrazonable o fundado en error fáctico patente' (entre las más recientes, SSTC 42/2009, de 9 de febrero, 7/2015, de 22 de enero y 143/2020, de 19 de octubre), reconociendo la naturaleza especial o extraordinaria de los recursos de casación y por infracción procesal, "lo que determina que debe fundarse en motivos tasados -numerus clausus- y que está sometido no solo a requisitos extrínsecos de tiempo y forma y a los presupuestos comunes exigibles para los recursos ordinarios, sino a otros intrínsecos, sustantivos, relacionados con el contenido y la viabilidad de la pretensión; de donde se sigue que su régimen procesal es más estricto por su naturaleza de recurso extraordinario" (últimamente, STC 143/2020, de 19 de octubre, F J 4 A), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85, 213/98 y 216/98)".

Por estas razones, no procede el planteamiento de la cuestión prejudicial solicitada.

En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta que la parte recurrente manifiestan en sus alegaciones, tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, que le ha causado indefensión la falta de respuesta a la solicitud del planteamiento de la cuestión prejudicial, ya que el régimen transitorio fijado por la Disposición final 16ª LEC conculca el derecho a la tutela judicial efectiva.

A la vista de lo expuesto, procede concluir que ninguna indefensión existe para la parte recurrente conforme a los razonado en el fundamento jurídico anterior.

Alega también la existencia de indefensión derivada de "la falta de concreción de la presunta infracción de la basa fáctica y razón decisoria por la falta de consideración de los hechos y documentos no discutidos en la contestación, ni considerados en primera instancia ni en apelación", que lo único que evidencia es su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Expuesto lo anterior, el recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en las causas de inadmisón de falta de indicación de norma sustantiva infringida ( art. 483.2.2.º LEC, en relación con el art. 477.1 LEC) y por falta de justificación e inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.ª LEC, en relación con el art. 477.2.3.º LEC) a la vista de la base fáctica y razón decisoria de la sentencia recurrida.

i) En lo que respecta al motivo primero, dado que el cauce elegido por la recurrente es el del ordinal 1.º del art. 477.2 LEC y que no se identifica interés casacional alguno, cabe concluir que la parte recurrente no ha acreditado el interés casacional por falta de expresión en la formulación del motivo, entre los que pueden integrar el interés casacional, en el que se funda la admisibilidad del recurso, pues, en el recurso no se alega la existencia de interés casacional en ninguna de las tres modalidades establecidas en el art. 477.2.3.º LEC, es decir, por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años.

La vía del ordinal 1.º del art. 477.2 LEC únicamente es aplicable a los juicios relativos a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales a que se refiere el propio art. 53.2 CE -y que hayan sido vulnerados en la realidad extraprocesal (por ello se excluye el art. 24 CE)- lo que determina que se siga un procedimiento con tramitación preferente y en el que siempre es parte el Ministerio Fiscal, sin que sea admisible la utilización instrumental de un precepto constitucional -en este caso del art. 14 CE- para situar el recurso dentro del cauce del ordinal primero art. 477.2 LEC.

Además, es jurisprudencia consolidada la que afirma que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable concisión y claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado; y la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada, que deberá circunscribirse a la de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, con respeto a la base fáctica que de ella resulta y a su razón decisoria.

En el presente caso, esas exigencias no se cumplen. En el encabezamiento del motivo se hace referencia al principio dispositivo de las partes en el proceso civil y a la valoración irracional, ilógica y antijurídica de la prueba, cuestiones todas ellas ajenas al recurso de casación. Además, se plantean cuestiones que la Audiencia no analiza.

La formulación del motivo es confusa y también lo es la argumentación sobre la supuesta vulneración del principio de igualdad. No puede conocerse si dicho derecho ha sido vulnerado por la sentencia recurrida o por la parte demandada.

ii) El motivo segundo también adolece de falta de claridad. Se hace referencia a la doctrina de la renuncia de derechos sin mayor argumentación y sin justificar cómo la sentencia recurrida se opone a dicha doctrina.

También se alega la infracción de la doctrina de los actos propios, sin justificar cómo ha sido infringido por la sentencia recurrida. Es más, la sentencia recurrida en ningún momento afirma que la demandada hiciera creer a los recurrentes que les entregaría aval individual. Parece que la recurrente, con base en una doctrina genérica, sustenta que la voluntad de la entidad financiera fue someter la garantía de los anticipos a la Ley 57/1968, con independencia de la finalidad de la adquisición porque entregó un aval a una sociedad mercantil, cuando lo cierto es que la Audiencia nada dice sobre dicho extremo y considera que lo determinante para la aplicación de la Ley 57/1968 es la finalidad residencial de la adquisición de las viviendas.

Además, en el presente caso, la parte demandante basó su pretensión en la aplicación de la Ley 57/1968. Alegaba la finalidad residencial de la adquisición de las viviendas y reclamaba frente a la entidad Banco Sabadell, S.A., como sucesora universal de Caja de Ahorros del Mediterráneo, entidad que habría recibido los ingresos de los compradores y constituido un contrato en garantía de operaciones de aval, sin haber expedido los correspondientes certificados o avales individuales a favor de cada uno de los compradores demandantes que garantizaran el reintegro efectivo de las cantidades entregadas a cuenta.

La Audiencia Provincial, partiendo de la anterior consideración y tras la valoración de la prueba, ha concluido que los contratos de compraventa suscritos tenían una finalidad inversora y, por consiguiente, quedaban al margen de la regulación de la Ley 57/1968.

Según doctrina de esta sala, si la adquisición tiene una finalidad inversora, como se ha declarado probado en este caso, la doctrina aplicable es la que resulta de la sentencia 587/2020, de 10 de noviembre, y las que cita, que se resume en: (i) las partes pueden pactar que la garantía de los anticipos se extienda a las compras con finalidad no residencial; (ii) ese pacto vincula a quienes emitieron las garantías en caso de que lo conocieran; (iii) el alcance de las garantías dependerá, en tales casos, de lo estrictamente pactado, y no de la de la propia Ley ni de su interpretación jurisprudencial; (iv) en particular, no es aplicable al comprador inversor la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual.

En el caso, el comprador inversionista solo podría hacer efectiva esa garantía según lo pactado, y para ello necesitaba contar con el aval individual.

iii) En el motivo tercero se omite la cita de norma infringida. Conforme al art. 477.1 LEC, el requisito básico de todo recurso de casación, en cualquiera de sus modalidades, es la cita, como infringidas, de las normas "aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso". De ahí que esta sala haya venido insistiendo en que es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación, pues la justificación del interés casacional no es propiamente el motivo del recurso, sino un presupuesto del mismo, estando el verdadero motivo en el "conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso" (entre otras, sentencias 220/2017, de 4 de abril, 338/2017, de 30 de mayo, 380/2017, de 14 de junio, 91/2018, de 19 de febrero, 164/2018, de 22 de marzo, y 283/2018, de 22 de mayo). Y, como afirma la sentencia 518/2018, de 20 de septiembre, "[...]la indicación precisa de la norma infringida ha de realizarse en el encabezamiento de cada uno de los motivos en que se funde el recurso, sin que sea suficiente que pueda deducirse del desarrollo de los motivos y sin que tenga que acudirse al estudio de su fundamentación".

Como recuerda la sentencia 461/2019, de 3 de septiembre, solo es admisible que se cite exclusivamente como infringida la jurisprudencia de la sala cuando la regla jurídica haya sido enunciada exclusivamente por la jurisprudencia. Cuando la norma jurídica infringida viene enunciada en un precepto legal, es necesario que se cite este precepto, en cuyo caso la cita de la jurisprudencia infringida solo sirve para justificar el interés casacional en el caso de que el acceso al recurso se haga por la vía del art. 477.2.3 LEC.

Y este requisito no se cumple. La mención genérica a la Ley 57/1968, sin mayores precisiones, esto es, sin especificar qué norma o normas en concreto de esa ley son las infringidas, no cumple con la exigencia de cita de norma infringida.

Además, en el motivo tercero tampoco se justifica la vulneración de la doctrina que se alega como infringida, ya que tiene como presupuesto la existencia de unos hechos que no tienen reflejo en la base fáctica de la sentencia recurrida; y la tesis del recurrente de que la aplicación del régimen de la Ley 57/1968 no depende de la finalidad residencial de la adquisición, no tiene apoyo en la doctrina de esta sala. Según la jurisprudencia, el comprador o cooperativista que adquiere la vivienda en construcción solo está protegido por dicho régimen tuitivo de la Ley 57/1968 si la finalidad de la adquisición es residencial.

Como ya se ha razonado, según la jurisprudencia de esta sala, si existe pacto entre un comprador inversor y la promotora por el cual esta se obligue a garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, la garantía se regirá por lo pactado y no por el régimen tuitivo de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia, lo que implica que no sea aplicable al comprador inversor la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual (en este sentido, sentencias 857/2021, de 10 de diciembre, 36/2020, de 21 de enero, 587/2020, de 10 de noviembre, y 573/202, de 26 de julio). Y es jurisprudencia reiterada de esta sala que el pacto entre comprador y vendedor no obliga al avalista colectivo a responder de los anticipos no garantizados mediante aval individual cuando la compraventa no esté incluida, por su finalidad no residencial, en el ámbito protegido por la Ley 57/1968 ( sentencia 161/2018, de 21 de marzo, y otras muchas posteriores como las sentencias 460/2020, de 3 de septiembre, 623/2020, de 19 de noviembre, 573/2021, de 26 de julio, 27/2022, de 18 de enero, y 52/2022 y 53/2022, ambas de 31 de enero).

iv) En el motivo cuarto tampoco se cita la norma infringida. Y, como se ha razonado en el apartado anterior, es un requisito básico de todo recurso de casación, sin que la mención genérica de la Ley 57/1968 cumpla con esta exigencia.

Además, ni siquiera se justifica el interés casacional, que debe suscitarse con pleno respeto en el planteamiento a la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, que sirvan de fundamento fáctico para tal decisión.

Sobre el ámbito de protección de la Ley 57/1968, la sentencia 161/2018, de 21 de marzo, recuerda lo siguiente: "Las citadas sentencias 582/2017 y 33/2018, siguiendo la línea de otras precedentes (sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

Como puntualizó la sentencia 420/2016: "Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")".

En aplicación de esa jurisprudencia, en cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la sentencia 857/2021, de 10 de diciembre, relaciona los siguientes: "-La sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la residencia del comprador).

-La sentencia 460/2020 consideró ajustado a derecho no aplicar la Ley 57/1968 en atención a la existencia de "cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares", todos ellos residentes en el extranjero.

-La sentencia 623/2020 concluyó que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores "tenían su residencia habitual en otra ciudad" y a que "en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda".

- Y la sentencia 385/2021 concluye que la Ley 57/1968 no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora tales como "el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia", la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una "cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros".

En el presente caso, la Audiencia tiene en cuenta que el objeto de los presentes autos se extiende a un conjunto de 5 viviendas, todas ellas del complejo residencial " DIRECCION000", adquiridas por los demandantes, con vínculos familiares entre ellos, a través de los respectivos contratos privados de compraventa. Y, tras la valoración de la prueba y de las circunstancias que concurren, concluye, confirmado la sentencia apelada, que concurren indicios suficientes que justifican la exclusión de la Ley 57/1968. La Audiencia razona los siguiente: "D. Clemente y Da. María, suscribieron sus respectivos contratos, constante su matrimonio. Aun no existiendo datos fehacientes de la fecha en la que contrajeron matrimonio, ni de la de la extinción del vínculo, así se reconoce en el hecho primero de la demanda. Si bien, según se razonó en la sentencia recurrida, era preferible que se hubiera acreditado por los demandantes cuál era su régimen económico matrimonial (gananciales o separación de bienes), y que hubieran alegado en la demanda, por qué motivo formalizaron individualmente cada uno de los contratos. Carece de lógica suponer, que siendo matrimonio pretendieran disfrutar por separado los periodos vacacionales ocupando, cada uno de ellos, sus respectivos apartamentos. Ninguna prueba se ha practicado respecto a la hipótesis (ni siquiera explicitada en la demanda o en el Audiencia Previa) de que fuera factible la comunicación de ambos inmuebles para formar una única vivienda. [...] Todos los contratos incluían la posibilidad de que los compradores cedieran a terceros su posición contractual, para lo que tan sólo bastaría la simple notificación a la otra parte por escrito con una antelación mínima de quince días respecto de la fecha elegida para el otorgamiento de la escritura de compraventa, previéndose expresamente que ante dicha eventualidad, el promotor otorgaría la escritura de compraventa a favor de la persona o personas físicas o jurídicas que el comprador designare.

Del plan de pagos contenidos en los contratos, se evidencia que los desembolsos a cuenta hasta la escrituración eran muy pequeños en relación al precio, cubriéndose gran parte del precio con la hipoteca. Pero además, no se han rebatido los documentos aportados por la demandada (Doc. 1 a 6) que acreditan la participación de Da. María en sociedades dedicadas al alquiler de inmuebles y administración de fincas. Los demandantes tienen su domicilio habitual en Madrid, además de poseer otros inmuebles. Así Doña. María y D. Clemente ya disponían de una vivienda vacacional en el Mar Menor (Doc. 9). D. Clemente además había adquirido apenas un par de meses antes, dos viviendas en la localidad de Oliva (Doc. 10 a 12) en el Residencial Albatros (una compartida con su hermano Celso y su padre). En total, los actores compraron 5 apartamentos a Nazarisol, tres de ellos por D. Celso, sin que ni éste, ni los restantes demandantes hayan acreditado el destino residencial. Es también relevante, los rendimientos por alquileres que aparecen en sus declaraciones fiscales, y la situación socio-económica en el momento de la firma de los contratos, donde eran habituales las inversiones de este tipo, que se vieron defraudadas por la grave crisis que provocó una brusca caída en el precio de las viviendas, especialmente en el sector de las viviendas vacacionales".

En definitiva, al Audiencia Provincial recoge una serie de indicios que la jurisprudencia de esta sala viene considerando relevantes y compatibles con una finalidad inversora de las compras, incluida las efectuadas por el codemandante don Celso.

v) En el motivo quinto no se justifica el interés casacional, ya que la sentencia del pleno 322/2015 contempla un supuesto de adquisición de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, y, en el presente caso, se ha declarado probado que la adquisición tuvo finalidad inversora.

vi) En el motivo sexto no se justifica el interés casacional. En él se argumenta sobre la existencia de una estipulación en favor de un tercero y se alega que la sentencia ignora el art. 1257.2 CC y la jurisprudencia que lo desarrolla.

En cuanto a la justificación de interés casacional, debe recordarse que la oposición o desconocimiento en la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es un elemento cuya justificación, con la necesaria claridad, corresponde a la parte recurrente. Es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera (a menos que se trate de sentencias de Pleno o dictadas por razón de interés casacional fijando doctrina jurisprudencial) y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso.

En el presente caso no existe dicha identidad de razón ni concurren las mismas circunstancias fáctica entre la sentencia recurrida y las sentencias que cita la recurrente para justificar el interés casacional.

Además, lo que afirma la recurrente es que existe un pacto convencional en favor de un tercero sobre el que no se ha pronunciado la sentencia recurrida, por lo que difícilmente puede haberse infringido la doctrina jurisprudencial alegada.

vii) En el motivo séptimo tampoco se justifica el interés casacional. En él se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la confianza legítima y la buena fe, y se argumenta que la sentencia recurrida ampara una conducta incoherente y desleal de la demandada, frustrando la confianza legítima de los actores. Hechos que no tienen reflejo en la base fáctica de la sentencia recurrida, que nada dice sobre dicho extremo.

viii) En el motivo octavo no se justifica el interés casacional. Se alega que los contratos predispuestos por la promotora eran cerrados, sin posibilidad de negociación, y que sometían expresamente a la Ley 57/1968. Se reitera la existencia de una estipulación a favor de terceros. Y no se cita ninguna sentencia de esta sala en la que se base la doctrina supuestamente infringida.

ix) En la formulación del motivo noveno no se cita norma infringida. En su desarrollo se hace referencia a la posición dominante del banco; a la injustificada desnaturalización del régimen legal de la culpa in vigilando; a la omisión de la protección dada por la LCGC "Ubi Lex non distinguit, nec nos distinguere debemus"; a la alteración de la doctrina sobre la interpretación de las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, ex artículo 3 Ley 50/80 de contrato de seguro; y al conflicto jurídico de las doctrinas jurisprudenciales sobre los contratos de la vivienda: injustificada divergencia entre el de adquisición y el de financiación.

En definitiva, se abarcan cuestiones muy dispares, sin respetar las exigencias de precisión e identificación de concretas infracciones legales propias del recurso de casación tanto en el encabezamiento como en el desarrollo. Y no se identifica adecuadamente y con la necesaria individualización cuál es la doctrina infringida por la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida ni cómo se ha producido dicha infracción, lo cual puede explicarse, entre otras razones, por el hecho de que plantea cuestiones que la Audiencia no analiza.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.

Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ.