STS 161/2018, 21 de Marzo de 2018

El 8 de abril de 2013 se presentó demanda interpuesta por Hermanos Doroteo Reyes S.L. contra «Bancaja Oficina de Alicante Promotores» (actualmente Bankia S.A.), solicitando se dictara sentencia por la que:

Se condene a la entidad demandada a que reintegre a mi mandante los 490.928,08 euros entregados a cuenta del precio, más los intereses legales devengados de las siguientes cantidades desde la fecha de su pago por parte de mi mandante hasta la devolución de las mismas.

- De 58.095,52 € desde el día 20 de marzo de 2006;

» - De 258.546 € desde el día 20 de marzo de 2006;

» - De 58.095,52 € desde el día 30 de julio de 2006;

» - De 58.095,52 desde el día 30 de septiembre de 2006;

» - De 58 95,52 desde el día 30 de diciembre de 2006.

» Todo ello condenando igualmente a la entidad demandada al pago de las costas procesales por ser de Justicia que respetuosamente pido en Alicante a veintiocho de enero de dos mil trece».

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Alicante, dando lugar a las actuaciones n.º 671/2013 de juicio ordinario, y emplazada la entidad demandada, esta compareció como «Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, hoy Bankia S.A.», y contestó a la demanda solicitando su íntegra desestimación con imposición de costas a la parte demandante.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez del mencionado juzgado dictó sentencia el 17 de diciembre de 2014 desestimando la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

Interpuesto por la entidad demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, al que se opuso la demandada y que se tramitó con el n.º 170/2015 de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Alicante , esta dictó sentencia el 1 de julio de 2015 con el siguiente fallo:

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Hermanos Doroteo Reyes SL, representada por la Procuradora Sra. Calvo Muñoz, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Alicante, con fecha 17 de diciembre de 2014 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto la condena en costas impuesta a la demandante, confirmando la sentencia en cuanto a los demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia

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Contra la sentencia de segunda instancia la entidad demandante-apelante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal se componía de un solo motivo con la siguiente formulación:

UNICO.- AL AMPARO DEL ORDINAL 4º DEL ART. 469.1 LEC , POR INFRACCION DEL ART. 24.1 DE LA CONSTITUCIÓN , POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA SIN INDEFENSION POR CONTENER LA SENTENCIA IMPUGNADA UN PRONUNCIAMIENTO ARBITRARIO, ILOGICO E IRRACIONABLE

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El recurso de casación, formulado al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC por interés casacional en su modalidad de oposición a doctrina jurisprudencial de esta sala, se componía de dos motivos con la siguiente formulación:

PRIMERO.- AL AMPARO DEL ART. 477.2.3° DE LA LEC , POR INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1 Y 7 DE LA LEY 57/1968, DE 27 DE JULIO POR EXISTENCIA DE INTERÉS CASACIONAL POR INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

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SEGUNDO.- AL AMPARO DEL ART. 477.2.3° DE LA LEC , POR INFRACCIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS, CON INFRACCION DEL ART. 7 DEL CODIGO CIVIL POR EXISTENCIA DE INTERÉS CASACIONAL POR INFRACCION DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

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Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, los recursos fueron admitidos por auto de 13 de diciembre de 2017, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de 5 de marzo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el siguiente día 14, en que ha tenido lugar.

La entidad mercantil que mediante un solo contrato compró varios apartamentos turísticos en construcción pertenecientes a una misma promoción ubicada en la estación de esquí de Sierra Nevada, pactándose en el contrato la sujeción al régimen de garantías de la Ley 57/1968, recurre en casación y por infracción procesal la sentencia de segunda instancia que, desestimando su recurso de apelación, confirmó la desestimación de su demanda y, consiguientemente, la absolución de la entidad de crédito demandada. La compradora-recurrente plantea en casación que las razones de la sentencia recurrida para desestimar la demanda (inexistencia de aval individual, sino solo general, y en todo caso falta de constancia de que la compradora ingresara las cantidades reclamadas en la cuenta especial abierta por la promotora en la citada entidad) no pueden ser obstáculo, con arreglo a la doctrina de esta sala, para que responda la entidad de crédito, habida cuenta además de su conducta -actos propios- respecto de otros compradores cuyas reclamaciones sí atendió.

Para la decisión de los recursos debe partirse, en síntesis y por lo que ahora interesa, de los siguientes hechos y antecedentes:

1. - La entidad Hermanos Doroteo Reyes S.L. fue constituida por D.ª María Dolores y los hermanos D. Julián , D.ª Filomena , D. Lázaro , D.ª Genoveva , D.ª Inés , D.ª Josefina y D. Lorenzo mediante escritura pública de 19 de mayo de 2004 (folios 183 a 186 de las actuaciones de primera instancia), siendo su objeto social, según el art. 2.º de los estatutos incorporados a dicha escritura «la promoción Inmobiliaria; administración de fincas; promociones urbanísticas; comercialización al mayor y menor de productos y artículos de alimentación; así como actividades de exportación e importación de los mismos; servicios telefónicos y servicios de telecomunicación en general; servicios de mediación en el comercio; servicios de transporte» (folio 187).

2. - Con fecha 16 de junio de 2005 Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, «Bancaja» (actualmente Bankia, S.A.), constituyó aval en favor de Serralbol, S.L. en los siguientes términos (doc. 9 de la demanda):

   [...] para que pueda recibir cantidades a cuenta de los adquirentes de viviendas LIBRES de la construcción emplazada en EDIFICIO000 (MONACHIL) de la que es promotor, hasta la cantidad de UN MILLÓN DE EUROS [...] obligándose solidariamente con el avalado, con renuncia expresa al beneficio de excusión y a cualquier otro que pudiera corresponderle, a devolver las cantidades entregadas al promotor, a cuenta del precio, por los adquirentes de las viviendas, más el seis por ciento de interés anual desde la fecha de entrega de las sumas anticipadas hasta su devolución, en el supuesto de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos en el contrato o, en su caso, en las prórrogas convenidas, o no se obtenga la cédula de habitabilidad, siempre que las cantidades anticipadas hubieran sido ingresadas en la cuenta corriente especial número NUM000 abierta en la Oficina de 960 Alicante Promotores.

   Este aval de carácter general será individualizado mediante certificación en relación con cada uno de los adquirentes de las viviendas, que se entregará a cada uno con los mismos efectos que el presente documento y en el que se especificará la cantidad cuya devolución se garantiza al adquirente en supuestos indicados.

   El aval otorgado por el presente documento se entenderá irrevocable y únicamente quedará sin efecto una vez expedida la cédula de habitabilidad y acreditada por el promotor la entrega de las viviendas a los adquirentes.

   El presente aval ha sido inscrito en el Registro Especial de Avales y Garantías con el número NUM001 [...]».

   3.- Con fecha 24 de febrero de 2006, la entidad demandante, como compradora y representada por D. Julián , y la promotora demandada, como vendedora, suscribieron un contrato privado de compraventa que tuvo por objeto siete viviendas («apartamentos turísticos») en construcción, siete plazas de aparcamiento y siete taquillas «guarda esquís» de la referida promoción (doc. 2 de la demanda).

   De su contenido cabe destacar lo siguiente:

   3.1.- Según su cláusula 2, el precio total se fijó en la cantidad de 1.357.372 euros más 95.016,04 euros de IVA (1.452.388,04 euros en total). Como forma de pago se pactó:

   -La entrega de 58.095,52 euros en el mismo acto de la firma del contrato privado (de los cuales 3.800,64 euros correspondían al IVA).

   -Tres plazos de 58.095,52 euros cada uno, con vencimientos, respectivamente, el 30 de junio, 30 de septiembre y 30 de diciembre de 2006 (es decir, 174.286,56 euros en total, de los cuales 11.401,92 euros correspondían al IVA), en todos los casos «mediante recibo debidamente aceptado».

   -La entrega de 58.095,52 euros en total (de los cuales 3.800,64 euros correspondían al IVA) «a la recepción y entrega de los bienes constructivos adquiridos».

   -El abono del resto, 1.085.897,57 euros, en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa mediante «entrega en efectivo metálico o talón bancario».

   También se acordó que en caso de optar la compradora por subrogarse en el préstamo hipotecario del promotor con Bancaja, el pago del importe del IVA correspondiente (76.012,83 euros) se haría en el acto de la firma de la escritura en la misma forma.

   3.2.- Como fecha de entrega se fijó «el primer trimestre de 2007» (cláusula 7), con la posibilidad de prórroga por otros sesenta días hábiles.

   3.3.- En su redacción inicial la cláusula 4 reconocía a la compradora la facultad de resolver el contrato en caso de que la ejecución de las obras no se llevara a efecto, con derecho al reintegro de los anticipos más el interés legal correspondiente, pero sin poder exigir nada más en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento.

   3.4.- Según esa misma cláusula 4, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 57/1968 la promotora se obligaba a entregar a la compradora «póliza de aseguramiento o aval bancario» en garantía de las cantidades «abonadas y pendientes de abonar hasta la entrega de llaves», las cuales debían ingresarse «en la cuenta núm. NUM002 que la vendedora mantiene con la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (Bancaja), Oficina Promotores de Alicante, con separación de cualquiera otros fondos de la promotora».

4. - Al día siguiente, 25 de febrero de 2006, las mismas partes suscribieron un anexo al contrato (doc. 3 de la demanda) que tuvo por finalidad la modificación de la cláusula 4. en el único extremo de añadir lo que se definía como «cláusula penal indemnizatoria» por importe de 258.546 euros, que debería abonar la promotora a la compradora en caso de incumplimiento de aquella. La cláusula quedó redactada en los siguientes términos:

   CLÁUSULA 4.- En el caso de que por cualquier causa no pudiera llevarse a cabo la ejecución de las obras, el presente contrato quedaría resuelto de pleno derecho, reintegrando la parte vendedora a la compradora las cantidades abonadas hasta la fecha de la resolución, incrementadas con el interés legal correspondiente, más DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS (//258.546€//

   en concepto de cláusula penal indemnizatoria.

   »A tal fin y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 57/68 de 27 de Julio, la promotora se obliga a entregar a la compradora, póliza de aseguramiento o aval bancario que garantice las sumas abonadas y las pendientes de abonar hasta la entrega de llaves. Dichas cantidades se ingresarán en la cuenta núm...que la vendedora mantiene con la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (Bancaja), Oficina Promotores de Alicante, con separación de cualquiera otros fondos de la promotora»

   El resto del contrato no sufrió modificación.

5. - Dado que las viviendas no fueron entregadas en plazo, la compradora comunicó a la promotora su voluntad de resolver el contrato y la requirió para que le restituyera las cantidades anticipadas. Asimismo, con fecha 1 de febrero de 2010 remitió burofax a Bancaja, Oficina de Promotores de Alicante (doc. 4 de la demanda) requiriéndola para que hiciera entrega de póliza o aval bancario en garantía de las cantidades entregadas (490.928 euros) con sus intereses, las cuales decía encontrarse depositadas «en la cuenta núm. NUM002 de su oficina». La entidad financiera contestó mediante escrito de 22 de febrero de 2010 (doc. 5 de la demanda) negándose a la entrega de las referidas garantías con el siguiente argumento:

   [...]

   Los certificados de aval que garantizan las cantidades entregadas por los compradores son emitidos a solicitud del promotor, en este caso Serralbol S.L. [...]

   .

6. - Con fecha 5 de agosto de 2010 la parte compradora interpuso demanda contra la promotora vendedora (autos de juicio ordinario n.º 1881/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Alicante) pidiendo la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la demandada y su condena a restituir los anticipos realizados a cuenta del precio (que cifraba en 490.928,08 euros en total, más intereses legales desde la fecha de cada pago) y al pago de la cláusula penal pactada, por importe de 258.546 euros. La promotora demandada se opuso a la demanda y pidió su desestimación.

7. - Encontrándose dicho procedimiento en trámite, con fecha 1 de marzo de 2011 la compradora envió un segundo burofax a Bancaja requiriéndola de pago por esas mismas cantidades -490.928,08 euros más 258.546 euros en concepto de cláusula penal- (doc. 11 de la demanda, folios 110 a 112).

   Bancaja contestó por escrito de 20 de abril de 2011 (folio 115 de las actuaciones de primera instancia) negando que la documentación aportada de contrario justificara que las cantidades reclamadas se hubieran entregado verdaderamente a la promotora por la compra de los inmuebles objeto del contrato, requiriendo por ello a la compradora para que aportase los documentos justificativos del pago de dichas cantidades a la promotora y denegando en cualquier caso el pago de la cantidad de 258.546 euros reclamada en concepto de indemnización por no estar comprendida en el ámbito de la Ley 57/1968.

   Con fecha 4 de mayo de 2011 la compradora reiteró su solicitud mediante carta certificada (doc. 13 de la demanda).

8. - Con fecha 28 de septiembre de 2011 se dictó sentencia en primera instancia en el juicio ordinario 1881/2010 seguido contra la promotora (doc. 7 de la demanda), la cual estimó íntegramente la demanda. Sus razones fueron, en síntesis: (i) que había quedado probado el incumplimiento de la promotora, dado que no solo no se había hecho entrega de las viviendas en plazo sino que dicha entrega había devenido imposible por tratarse de una construcción ilegal tras haberse declarado nula, por sentencia penal, la licencia administrativa concedida a Serralbol S.L. a consecuencia de la condena impuesta por delito de prevaricación que ordenó también el derribo del edificio construido; (ii) que también había quedado probada la falta de entrega de los avales; (iii) que se había probado la entrega por la compradora a la vendedora de la suma total cuya restitución se reclamaba (490.928,08 euros); (iv) que de esa cantidad, una parte se había podido acreditar documentalmente mediante justificantes bancarios (a este respecto aludía al pago inicial de 58.095,52 euros con fecha 20 de marzo de 2006 -que sin embargo el contrato de 24 de febrero reconocía como entregados en el momento de la firma-, mediante cheque bancario nominativo, y a la realización de tres pagos por esa misma cantidad cada uno con fecha 30 de junio, 30 de septiembre y 30 de diciembre de 2006, es decir, 174.286,56 euros en total, efectuados mediante recibos debidamente aceptados), de tal modo que todos estos pagos documentalmente acreditados ascendieron a la cantidad de 232.382,08 euros; (v) que los otros 258.546 euros anticipados fueron entregados «en efectivo y sin justificante» a la firma del contrato y su anexo mediante talón bancario de fecha 20 de marzo de 2006 del Banco de Santander de Osuna y con cargo a la cuenta de la que eran titulares los hermanos Lorenzo Filomena Inés Julián Josefina Lázaro Genoveva , resultando acreditado su pago en virtud de la testifical (dos hermanos socios de la entidad compradora y la compradora de otra vivienda de la misma promoción) así como que se trató de una cantidad exigida por la promotora como entrega en «b», que además coincidía con el importe de la cláusula penal incluida en el anexo al contrato de compraventa; (vi) que por todo ello, y como consecuencia de la resolución por incumplimiento, se condenaba a la promotora demandada a devolver a la compradora las cantidades entregadas (232.382,08 euros + 258.546 euros = 490.928,08 euros en total) con los intereses legales desde los respectivos pagos, y a satisfacer además la cantidad prevista como cláusula penal (258.546 euros).

   Esta sentencia fue recurrida en apelación por la promotora, pero por decreto de 16 de febrero de 2012 se declaró desierto el recurso (doc. 8 de la demanda).

9. - Tras intentarse sin éxito la conciliación (docs. 17 y 18 de la demanda), la entidad compradora interpuso con fecha 8 de abril de 2013 la demanda del presente litigio contra la citada entidad de crédito en reclamación de las cantidades entregadas a la promotora (490.928,08 euros en total), más intereses legales desde la fecha de cada respectivo pago y costas.

   Aducía, en síntesis: (i) que en virtud del referido contrato suscrito el 24 de febrero de 2006 había comprado varios inmuebles ubicados en la promoción antes indicada por los que había satisfecho a la vendedora, a cuenta del precio, las cantidades acordadas y que ahora reclamaba; (ii) que en dicho contrato se estipuló que la promotora se obligaba a entregar a la compradora póliza de aseguramiento o aval bancario en garantía de los anticipos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 57/1968; (iii) que el contrato de compraventa se había resuelto judicialmente por incumplimientos de la promotora consistentes en la falta de entrega de los apartamentos en plazo y la falta de constitución de las debidas garantías; (iv) que la entidad de crédito ahora demandada con la que la promotora había suscrito una póliza de aval tampoco había cumplido sus obligaciones para con la compradora al negarse a entregar aval individual y a devolver los citados anticipos cuando fue requerida para ello, a pesar de que otros compradores de la misma promoción sí habían sido resarcidos; (v) que la entrega a cuenta de las cantidades ahora reclamadas se daba por probada en la sentencia dictada en el procedimiento seguido contra la promotora (admitiendo en este sentido que de la cantidad total que reclamaba, 258.546 euros fueron entregados el 20 de marzo de 2006 «en efectivo metálico» y los otros cuatro pagos de 58.095,52 euros, 232.382,08 euros en total, «mediante cheque bancario»); y (vi) que el aval suscrito por la promotora era título suficiente para que respondiera la entidad financiera, que no podía oponer la falta de ingreso de dichas cantidades en la cuenta especial indicada en el contrato de compraventa por no ser una obligación a cargo de la compradora.

10. - La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis: (i) inaplicación al caso de la Ley 57/1968 por no tratarse de viviendas que fueran a destinarse a domicilio o residencia; (ii) cumplimiento de las obligaciones de «la carta de aval genérica» con el límite de 1.000.000 de euros, al haber expedido certificados o avales individuales a distintos compradores de la promoción por importe superior a esa suma; (iii) inexistencia de aval individual en favor de la demandante y, por tanto, inexistencia de relación jurídica alguna entre los litigantes, pues la demandada no tenía obligación de «prestar aval directamente al comprador», sino únicamente a requerimiento del promotor, a quien la ley impone la obligación de garantía; (iv) incumplimiento de la compradora de la cláusula 4. al haber realizado las entregas a cuenta del precio no en la cuenta indicada en el aval, sino en «metálico y mediante recibos y pagarés»; y (v) anómalo pago «en efectivo metálico» de 258.546 euros que no tenía reflejo en el contrato de compraventa al aparecer reseñado como indemnización de daños y perjuicios, pudiendo corresponder a un pago «de dinero b), sin justificación fiscal tal y como se señala en la sentencia que se aporta como documento nº 7», y del primer pago de la compraventa, al constatarse respecto del mismo fechas distintas, pues en el contrato se decía que se haría en el acto de la firma el 24 de febrero de 2006 mientras que en la demanda se decía que se había efectuado el 20 de marzo.

11. - La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda, con condena en costas de la demandante. Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) la Ley 57/1968 no era aplicable al caso a pesar de que la demandante hubiera aducido en trámite de audiencia previa y en conclusiones que se trataba de una sociedad familiar constituida por siete hermanos, los cuales serían los destinatarios de cada vivienda, y de que la doctrina científica fuese partidaria de aplicarla con flexibilidad, pues aunque la finalidad del negocio fuera dotar a los socios de la mercantil demandante de una segunda residencia en un lugar turístico, «lo cierto y verdad es que tanto su objeto social como el modo de pago son indicios en contra de tal circunstancia puesto que indican que son compatibles y sugieren la existencia de una inversión lucrativa»; (ii) con relación a la reclamación de restitución de los anticipos, no se discutía que la demandante carecía de aval individual («certificado de aval»), pues solo existía un aval general con límite de 1.000.000 de euros, y esto a pesar de que en el contrato de compraventa se indicó el número de cuenta especial de Bancaja en la que debían depositarse los anticipos, lo que la obligaba a esta entidad a emitir los individuales (si bien en ningún momento la compradora requirió a la promotora para que le entregase esa documentación, constando por el contrario que «sí requirió a la entidad financiera sin cumplimentar antes dichos trámites»); (iii) también se admitía que ninguna de las cantidades anticipadas se ingresó «en las cuentas de la demandada», que algún pago se hizo en efectivo metálico y que, de las cantidades entregadas, la de 258.546 euros no lo habría sido como parte del precio, sino que se habría abonado como resultado de un pacto privado y en concepto de cláusula penal a cargo de la promotora en caso de incumplimiento, lo que resultaba también de la sentencia dictada en el procedimiento previo seguido contra la promotora (doc. 7 de la demanda) «llegándose a calificarla como "cifra de dinero entregada en b" en referencia a la existencia de una defraudación fiscal»; y (iv) en definitiva, la desestimación de la demanda era consecuencia de que la reclamación de la demandante contra la demandada no se ajustaba a lo pactado entre esta y la promotora en cuanto al límite cuantitativo de su responsabilidad (la estimación de la demanda supondría que la demandada debería asumir una carga financiera mayor que aquella a la que se obligó, con un límite de 1.000.000 de euros), de que la demandante no se amparaba en un aval individual, por otra parte inexistente, de que los anticipos no se ingresaron ni en la cuenta indicada en el contrato ni en ninguna otra de la demandada, de que incluso algún pago fue dinero no declarado a Hacienda y, en fin, de que la demandante era una persona jurídica por cuyo comportamiento y por el de la promotora no merecía la protección de la Ley 57/1968 (con cita de la sentencia de esta sala de 5 de febrero de 2013 ).

12. - La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación de la demandante únicamente para no imponerle las costas de la primera instancia, confirmando la sentencia apelada en todo lo demás. Sus fundamentos son, en esencia, los siguientes: (i) la Ley 57/1968 es aplicable al caso, en primer lugar porque el hecho de que la compradora sea una sociedad mercantil no basta para excluirla, siendo lo relevante a este respecto la concurrencia de circunstancias que conducen a la conclusión de que los inmuebles se adquirieron con la finalidad prevista en dicho régimen, en concreto que los socios eran «ocho hermanos» y que «el objeto social declarado resulta compatible con la actuación de la sociedad en el tráfico como mera tenedora de bienes en beneficio de sus socios», y en segundo lugar porque pactaron (cláusula 4) que la vendedora se obligaba a entregar a la compradora una póliza de aseguramiento o aval bancario que garantizara las sumas abonadas hasta la entrega de llaves en cumplimiento de la obligación impuesta por la Ley 57/1968; (ii) el contrato entre promotora y Bancaja no constituye propiamente una póliza de afianzamiento directo de las operaciones realizadas por la promotora, sino un contrato marco en cuya virtud la entidad financiera se obligaba a la futura prestación de avales hasta una determinada cantidad, dependiendo dicha futura prestación de que el ingreso de los pagos a cuenta del precio se hiciera en la cuenta especial indicada en el contrato y la emisión de avales individuales para los compradores a solicitud de la promotora en los que se hiciera constar la cantidad entregada por ellos que resultaba avalada, condiciones que no se cumplieron, por lo que «el aval a favor de la demandante no puede reputarse existente»; (iii) es verdad que en varias sentencias el mismo tribunal de apelación ha seguido el criterio de apreciar responsabilidad de la entidad financiera incluso aunque no se hubieran emitido avales individuales, pero siempre que los ingresos se hubieran hecho en la cuenta especial abierta en la misma entidad e indicada como domicilio de pago en el contrato de compraventa (y en este caso, también en la póliza de aval), por lo que este título de responsabilidad tampoco resulta de aplicación al caso ya que consta probado que «la demandante hizo pagos por otros medios y no consta que esta haya ingresado ninguna de las cantidades entregadas por anticipado en la referida cuenta especial, de manera que se trata de una operación a la que la entidad bancaria demandada ha permanecido ajena en todo momento»; (iv) el título alternativo anteriormente mencionado puede justificar que la entidad demandada sí que haya atendido reclamaciones de otros compradores de la misma promoción que tampoco contaban con avales individuales, ya que no se les preguntó, cuando depusieron como testigos, si sus anticipos se ingresaron o no en la referida cuenta especial, además de que la diferencia de trato vendría justificada porque la demandante en este pleito ha reclamado cantidades que exceden «con mucho las que con arreglo al contrato tenía que entregar a la vendedora antes del otorgamiento de la escritura (folios 21 y 22)»; y (v) la existencia de pronunciamientos de signo diverso por parte de las Audiencias justifica que no se impongan las costas de la primera instancia a la demandante.

13. - La sentencia de segunda instancia ha sido recurrida por la demandante tanto por infracción procesal como en casación, esto último al amparo del art. 477.2. 3.º LEC por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala. La parte recurrida se ha opuesto a los recursos.

    Recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso se compone de un solo motivo, formulado al amparo del art. 469.1.4.º LEC y fundado en infracción del art. 24 de la Constitución por contener la sentencia recurrida un pronunciamiento arbitrario, ilógico e irracional.

En su desarrollo se alega, en síntesis, que en su recurso de apelación la demandante hoy también recurrente alegó infracción de la doctrina de los actos propios al constar en las actuaciones que la entidad demandada había asumido su responsabilidad frente a otros compradores de la misma promoción, los cuales también carecían de aval individual, incluso en el caso de sociedades mercantiles, y que con arreglo a la doctrina jurisprudencial era irrelevante que las cantidades se hubieran ingresado o no en la cuenta especial referenciada en el contrato de compraventa, incurriendo el tribunal sentenciador en el error de afirmar, para justificar la diferencia de trato, que la recurrente no hizo ingresos en dicha cuenta, cuando resulta que otros compradores que sí fueron resarcidos tampoco los habían hecho, sin que en estos casos la entidad financiera opusiera frente a los requerimientos de pago de los compradores la falta de ingreso en cuenta especial. Por todo ello se considera que la afirmación contenida en la sentencia recurrida para justificar la diferencia de trato resulta «arbitraria, ilógica e irracionable (sic) por cuanto la documentación aportada al proceso demuestra lo contrario».

En su escrito de oposición la parte recurrida ha opuesto que el motivo carece manifiestamente de fundamento «al tergiversar de modo inadmisible» lo que dice la sentencia recurrida, pues si llegó a la conclusión de que la demandante no debía ser resarcida fue tras valorar la prueba en su conjunto, aun cuando diera relevancia a que la demandante no hubiera acreditado que sus anticipos se ingresaran en la cuenta especial, no concurriendo por tanto los presupuestos que exige la jurisprudencia para que pueda revisarse por esta sala dicha valoración probatoria al presentarse como arbitrariedad o falta de razonabilidad la mera disconformidad con los razonamientos determinantes del fallo.

El motivo, y por tanto el recurso, ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1. ) El planteamiento del motivo es equívoco y carece de la claridad exigible conforme al régimen de motivos tasados que establece el art. 469.1 LEC (exigencia común al recurso de casación y al extraordinario por infracción procesal que, como recuerda la sentencia 497/2015, de 15 de septiembre y las que en ella se citan, se traduce «en la necesidad, entre otras, de dar tratamiento separado a cada infracción mediante el motivo correspondiente, evitando planteamientos vagos, ambiguos o poco precisos, pues no es función de la sala indagar de oficio en busca de la infracción») al mezclar cuestiones procesales, relativas a una supuesta indefensión causada por una valoración probatoria errónea, con otras sustantivas, referidas a la doctrina de los actos propios, lo que impide a esta sala conocer cuál es la verdadera infracción que se denuncia y, sobre todo, que verdaderamente se trate de una infracción procesal y no, como parece deducirse de su desarrollo argumental, de una cuestión sustantiva o material relacionada con la controversia que constituye el objeto del recurso de casación, todo lo cual justifica su desestimación por la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2.º LEC (entre las más recientes, sentencias 653/2017, de 29 de noviembre , y 415/2017, de 29 de junio ).

2. ) A lo anterior se une que, si se pretendía impugnar la valoración probatoria, no puede olvidarse, tal y como aduce la parte recurrida, que según jurisprudencia reiterada no es posible revisar la valoración de la prueba en su conjunto para sustituir el criterio del tribunal sentenciador por el propio de la parte recurrente ( sentencia 550/2017, de 11 de octubre , con cita de la de pleno 503/2017, de 15 de septiembre ), y menos aún cuando lo que se presenta como una valoración arbitraria, ilógica o no racional encierra tan solo la mera disconformidad de la parte recurrente con los razonamientos determinantes del fallo. No todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, y la excepcional revisión en esta sede de la actividad probatoria del tribunal de instancia, limitada a la existencia de error patente o arbitrariedad, o infracción de norma tasada de prueba, precisa la justificación de la comisión de dicho error fáctico -material o de hecho-, que ha de ser además «inmediatamente verificable de forma incontrovertible a través de las actuaciones judiciales» ( sentencia 443/2017, de 13 de julio , con cita de la STC 55/2001 ) y referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error. En el presente caso no se respetan estas exigencias, dado que no se cita ninguna norma de prueba que haya sido infringida sino únicamente el art. 24 de la Constitución sin mayor concreción, es decir, sin identificar con precisión en qué consiste la supuesta indefensión material, y por su desarrollo argumental este recurso por infracción procesal carece de autonomía o sustantividad propia respecto de las cuestiones de fondo que son objeto del recurso de casación.

3. ) En cualquier caso, los argumentos de la recurrente soslayan que la decisión del tribunal de apelación de negar que se hubiera dado a la demandante un trato desigual no se apoyó únicamente en la valoración de la conducta de los distintos compradores respecto a si ingresaron o no los anticipos en la cuenta especial indicada, sino en la singular conducta de la demandante que, a diferencia de otros compradores, ha reclamado cantidades que no consta fueran parte del precio según el contrato de compraventa.

Recurso de casación.

El recurso de casación se compone de dos motivos estrechamente relacionados entre sí y que por ello procede examinar y resolver conjuntamente.

El motivo primero se funda en infracción de los arts. 1 y 7 de la Ley 57/1968 en relación con la jurisprudencia de esta sala que se cita para justificar el interés casacional ( sentencias de 13 de enero de 2015 , 30 de abril de 2015 y 3 de julio de 2013 , que además se extractan).

En su desarrollo se alega, en síntesis: (i) que el razonamiento de la sentencia recurrida según el cual no cabe en este caso salvar el óbice de la falta de aval individual por no haberse ingresado tampoco las cantidades en la cuenta especial indicada en el contrato se opone a la doctrina de la primera de las citadas sentencias de esta sala (reiterada por la segunda), en la que se estableció que la obligación de ingresar los anticipos en la cuenta especial incumbe al promotor, no al comprador, frente a cuyos derechos irrenunciables no cabe oponer la falta de ingreso en la referida cuenta; y (ii) que tampoco resultaba posible oponer a la demandante hoy recurrente la existencia del límite cuantitativo del aval general, dado que la última de las sentencias invocadas fijó como doctrina que la ley obliga a garantizar la totalidad de las cantidades anticipadas a cuenta del precio de la compraventa.

El motivo segundo se funda en infracción del art. 7 CC sobre la doctrina de los actos propios en relación con la jurisprudencia de esta sala al respeto (se citan y extractan las sentencias de 13 de septiembre de 2013 y 20 de octubre de 2014 ).

En su desarrollo se alega, en síntesis: (i) que -en línea con lo dicho en el recurso por infracción procesal- ya en apelación se invocó la infracción de esta doctrina al no haber justificación para el diferente trato que recibió la demandante de la entidad financiera demandada respecto al que recibieron otros compradores de viviendas de la misma promoción -inclusive algunas sociedades mercantiles- que sí cobraron a pesar de que tampoco tenían avales individuales ni ingresaron sus anticipos en la cuenta especial; (ii) que dicho trato desigual resultó más patente e injustificable a partir del momento en que la entidad demandada fue requerida de pago por la hoy recurrente (se aduce que Bancaja no atendió la reclamación de la hoy recurrente formulada en febrero de 2010, que siguió pagando a otros compradores durante ese año y el siguiente, que Bancaja reiteró su negativa frente a la recurrente en burofax de 20 de abril de 2011 y que a otros compradores no les opuso la no aplicación de la Ley 57/1968); y (iii) que ni siquiera el hecho de que se abonaran algunas cantidades en metálico puede constituir un óbice para la acción ejercitada en este pleito, por la que se reclama una cantidad que, además, cuenta con el respaldo de una sentencia judicial precedente que condenó a la promotora a su pago.

La parte recurrida se ha opuesto a ambos motivos argumentando, en síntesis: (i) en cuanto al primero, que lo determinante del fallo impugnado no es que los ingresos no se hicieran en la cuenta especial, sino la falta de constancia de algunos y que las cantidades reclamadas excedían incluso de lo que se pactó en el contrato para su pago antes de la escritura; (ii) que el recurso no puede resolverse sin antes analizar si resulta aplicable al caso la Ley 57/1968, dado que no puede aceptarse que las viviendas se adquirieran como residencia ni cabe aceptar una tesis que implicaría aplicar la doctrina del levantamiento del velo en beneficio de la persona jurídica, siendo de aplicación por el contrario la jurisprudencia contenida en las sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , 675/2016, de 16 de noviembre , y 582/2017, de 26 de octubre , que excluyen la protección del inversor profesional; (iii) que al haberse desestimado la demanda estaba justificado que la entidad apelada ahora recurrida no interpusiera recurso de apelación a pesar de que la sentencia recurrida sí consideró aplicable al caso la Ley 57/1968 (se cita la sentencia de 26 de octubre de 2017 ); y (iv) en cuanto al motivo segundo, que la sentencia recurrida expone debidamente las razones que explican el diferente trato a otros compradores, básicamente que sus circunstancias eran diferentes, faltando pues la identidad subjetiva entre los casos que permita aplicar la doctrina de los actos propios.

Los dos motivos deben ser desestimados por las siguientes razones:

1. ) Como en el caso analizado por la sentencia 582/2017, de 26 de octubre , tiene razón la parte recurrida al alegar que esta sala no puede eludir la cuestión, necesariamente esencial (y en ningún caso nueva ni ajena al debate de ambas instancias, ya que se opuso por la demandada en el escrito de contestación y se reiteró en el de oposición a la apelación), de si la recurrente se encuentra o no comprendida en el ámbito de protección de la Ley 57/1968, pues como recuerda la posterior sentencia 33/2018, de 24 de enero , la entidad aquí demandada-recurrida no ha podido impugnar ante esta sala la apreciación al respecto de la sentencia de segunda instancia por haberle sido esta favorable al desestimar íntegramente la demanda.

2. ) Las citadas sentencias 582/2017 y 33/2018 , siguiendo la línea de otras precedentes (sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

   Como puntualizó la sentencia 420/2016 :

   Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios").

   A la hora de apreciar la existencia de esa finalidad inversora, la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores «ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial».

3. ) Esta doctrina es aplicable al caso porque constituye un hecho probado que la compradora demandante era una sociedad mercantil cuyo objeto social venía conformado, entre otras actividades, por la promoción inmobiliaria y urbanística, que la operación de compraventa tuvo un precio elevado por comprender un importante número de apartamentos de la misma promoción en Sierra Nevada, que también fue muy importante el desembolso inicial, ya que además de los pagos previstos en el contrato como parte del precio (particularmente los que debían hacerse en el acto de la firma y en los meses posteriores durante el año 2006) no se discute la entrega en metálico, en el mismo momento de la firma y sin justificación documental, de otros 258.546 euros ni que en ningún momento se explicó en la demanda el destino de los apartamentos para, así, despejar cualquier duda acerca de una finalidad inversora o especulativa en consonancia con el objeto social de la demandante. A la vista de todas estas circunstancias, esta sala considera que las razones que llevaron a la sentencia de primera instancia a excluir la aplicación de la Ley 57/1968 se ajustan mejor a la jurisprudencia de esta sala que las que expresa la sentencia recurrida para llegar a la conclusión contraria, pues la condición de promotora inmobiliaria de la compradora, la importancia cuantitativa del precio pactado y de los anticipos realizados a cuenta del mismo, el pago de otras cantidades que no tenían esa justificación contractual y que solo se entienden desde un pacto privado entre promotora y compradora y, en fin, la ausencia de una mínima explicación al respecto en la demanda, abonan razonablemente la idea de la inversión o finalidad especulativa como propósito de la compra, en correspondencia con el objeto social de la mercantil demandante, sin que esta conclusión encuentre paliativo en las sucintas y ambiguas razones en que se apoya la sentencia recurrida para negarla (principalmente, que los socios fundadores eran hermanos, pues que lo fueran no prueba en absoluto que las viviendas estuvieran destinadas a su propio uso residencial).

4. ) Contrariamente a lo que se razona en la última parte del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, no constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968. Ya la sentencia 706/2011, de 25 de octubre consideró irrelevante que se pactara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión. Y posteriormente la sentencia 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la 33/2018, de 24 de enero), afirmó:

   Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial

   .

   Así, en el caso de la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , a diferencia del presente caso, el banco sí había entregado a la sociedad compradora el aval por las cantidades anticipadas, y en el de la sentencia 575/2013, de 19 de septiembre , lo que se planteaba era si los compradores tenían o no derecho a resolver el contrato de compraventa por el incumplimiento de la vendedora consistente en no haberles entregado los avales a su debido tiempo.

   En definitiva, lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores.

5. ) Tampoco es decisivo que se siguiera un previo litigio contra la promotora en el que recayó sentencia firme de condena porque, como también apreció la sentencia 33/2018 , en primer lugar, lo que allí se ventiló fue, fundamentalmente, la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor, y en segundo lugar, porque en ese juicio ordinario no fue parte la entidad de crédito aquí demandada-recurrida, que por tanto no pudo defenderse del presunto amparo de la compraventa especulativa en la Ley 57/1968.

6. ) La no aplicación al caso del régimen de la Ley 57/1968 es razón suficiente para confirmar, aunque por razones no totalmente coincidentes, la desestimación de la demanda y, consiguientemente, para privar de interés casacional y efecto útil al recurso en los términos en que se ha planteado la controversia, dado que conforme a la doctrina de la equivalencia de resultados y carencia de efecto útil «no puede producir efecto casacional un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido» ( sentencia 1144/2007, de 22 de octubre ) ni procede acoger un recurso cuando, «pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos» ( sentencia 440/2012, de 28 de junio , y en el mismo sentido sentencias 652/2015, de 20 de noviembre , 134/2016, de 4 de marzo , 261/2016, de 20 de abril , 374/2016, de 3 de junio , 721/2016, de 5 de diciembre , 145/2017, de 1 de marzo , y 52/2018, de 1 de febrero ).

7. ) A lo anterior se une que los fundamentos de la sentencia recurrida sobre la actuación de las partes al margen de los estrictos términos del contrato, incluyendo importantes diferencias en las cuantías de los anticipos y en las formas de pago, se corresponde con la jurisprudencia de esta sala que excluye de la protección de la Ley 57/1968 a los compradores que, por acuerdos particulares con la promotora-vendedora a conveniencia de ambas partes, se aparten de las estipulaciones del contrato de compraventa acerca de los anticipos y no los ingresen en la cuenta identificada en el contrato como especial ni en ninguna otra del promotor en la entidad bancaria de que se trate ( sentencias 33/2018, de 24 de enero , 502/2017, de 14 de septiembre , 675/2016, de 16 de noviembre , 436/2016, de 29 de junio , y 420/2016, de 24 de junio ). En definitiva, no se puede pretender que un banco, por el solo hecho de haber concertado con el promotor una póliza colectiva de aval para una determinada promoción inmobiliaria, responda de todas las obligaciones del promotor frente a un comprador derivadas, como el del presente caso, de sus relaciones puramente bilaterales, de un contrato de compraventa al que el banco fue siempre ajeno y de anticipos que ni siquiera se ajustaron a los términos del contrato e incluso nunca llegaron a ingresarse en ninguna cuenta del promotor en el propio banco, el cual, por todas estas razones, careció siempre de cualquier posibilidad de control sobre los anticipos.

8. ) De todo lo antedicho se desprende que la doctrina de los actos propios no es aplicable en el sentido que pretende la sociedad recurrente, porque ni hubo ningún acto del banco en relación con las partes de este litigio que las autorizara a esperar de él la asunción de responsabilidad por los anticipos ni, como se razona en la sentencia recurrida, se ha probado que los demás casos en que el banco respondió de los anticipos pese a la inexistencia de aval individual fuesen equiparables al presente. En suma, los acuerdos del banco con otros compradores no le vinculaban frente a la sociedad compradora hoy recurrente precisamente porque tales acuerdos podían depender de muy diversas circunstancias, tales como el coste que podían representar para el banco en comparación con el de un eventual litigio, la condición de los respectivos compradores o, en fin, la forma en que se hubieran realizado los respectivos anticipos.

Desestimados tanto el recurso de casación como el recurso extraordinario por infracción procesal, procede imponer las costas a la parte recurrente ( arts. 394.1 y 398.1 LEC ), que también perderá los depósitos constituidos ( apdo. 9 de la d. adicional 15.ª LOPJ ).